Sentencia Social Nº 505/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1612/2008 de 23 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001612/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00505/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1.612/08

Sentencia número: 505/08

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTITRÉS DE JUNIO DE DOS MIL OCHO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres.

citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1.612/08, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. MARÍA DEL MAR RUIZ DE LEÓN, en nombre y representación de Dª. Virginia contra la sentencia de fecha VEINTIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SIETE, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de MADRID, en sus autos número 892/07, seguidos a instancia de RECURRENTE frente a VIRMA 2002, S.L., en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Dª. Virginia es dada de alta en la empresa VIRMA 2.002 SL el 8 de septiembre de 2.006 consignando como categoría profesional la de limpiadora y percibiendo mensualmente la suma de 492,58 euros.

SEGUNDO.- La actora prestó sus servicios como Empleada del Hogar en el domicilio de la representante de la empresa.

TERCERO.- El 29 de agosto de 2.007 la actora causa baja por IT derivada de enfermedad común, situación en la que continúa.

CUARTO.- El 7 de septiembre de 2.007 la empresa VIRMA 2.002 SL comunica a la actora su despido motivado en "ajuste del presupuesto anual". En el mismo escrito la empresa reconocía la improcedencia del despido y ponía a su disposición la indemnización de 612 euros. El 11 de septiembre de 2.007 se consigna en este Juzgado la suma de 612 euros.

QUINTO.- El 9 de octubre de 2.007 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 20 de septiembre.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Virginia contra VIRMA 2.002 SL, con citación del MINISTERIO FISCAL debo declarar y declaro INEXISTENTE el despido efectuado por VIRMA 2.002 SL.

Remítase testimonio de la presente resolución al INSS, TGSS y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL a los efectos indicados en el cuerpo de la misma, haciéndoles saber que no es firme.

Devuélvase la consignación efectuada por VIRMA 2.002."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso NO fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha CUATRO DE ABRIL DE DOS MIL OCHO dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en CUATRO DE JUNIO DE DOS MIL OCHO señalándose el día DIECIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL OCHO para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, desestimó íntegramente la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Virma 2002, S.L. Recurre en suplicación la actora instrumentando tres motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a obtener la nulidad de actuaciones, incluida la de la sentencia recurrida, mientras que el siguiente lo hace a revisar la versión judicial de los hechos y, finalmente, el último al examen del derecho aplicado en la expresada resolución. Asimismo, en ella se acordó remitir "testimonio de la presente resolución al INSS, TGSS y SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL a los efectos indicados en el cuerpo de la misma, haciéndoles saber que no es firme". Previamente, una precisión: pese a que la pretensión contenida en la demanda rectora de autos estribaba inicialmente en que se declarase la nulidad del despido que la mercantil traída al proceso notificó a la recurrente en 7 de septiembre de 2.007, cuya improcedencia reconoció expresamente la propia empresa, habiendo consignado judicialmente un total de 612 euros como indemnización, petición que la demandante fundaba en el carácter discriminatorio que atribuye a la extinción de su contrato de trabajo con base en la situación de enfermedad que inició en 29 de agosto de 2.007, la cual dio pie al consiguiente proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes, la Juez a quo rechazó tal petición al concluir que la Sra. Virginia nunca fue trabajadora de la citada sociedad, sino que prestó servicios, en realidad, como Empleada de hogar para su representante legal, Doña Virginia Calero Anguita, a quien asigna la condición de cabeza de familia.

SEGUNDO.- Precisado lo anterior, el motivo inicial se dirige, como ya dijimos, a que se decrete la nulidad de la resolución impugnada, a la que achaca haber infringido los artículos 103, 105.2 y 108 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, al igual que el 209 y 218 de la Ley de Ritos Civil. Su discurso argumentativo es sencillo, y puede resumirse en hacer valer que la sentencia de instancia incurrió en vicio de incongruencia causante de indefensión. A tal fin, el motivo califica el quebrantamiento formal del que se queja tanto como incongruencia omisiva, cuanto ultra petitum e, incluso, en ocasiones parece referirse a una incongruencia por error. Así, alega la actora que "la misma (por la sentencia) no ha resuelto cuestiones planteadas en la demanda, sino otras no planteadas en la litis por las partes", defectos procesales que la Sala no puede admitir.

TERCERO.- Como la jurisprudencia tiene sentado: "Una sentencia es congruente cuando adecua sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico, que no jurídico, de la acción que se ejercita" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994 ). Citar, a su vez, la doctrina constitucional recogida, entre otras, en sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo , a cuyo tenor: "La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso-administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes (SSTC 14/1984, 191/1987, 144/1991 y 88/1992 )", añadiendo después que: "El primero y principal de los elementos a manejar en un análisis comparativo es la parte dispositiva de la sentencia y sólo ella. Como tal hay que entender, con nuestras normas procesales y orgánicas a la vista, el fallo, según el artículo 372, número 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo contenido aparece previsto en los artículos 359 y 360 para tal jurisdicción matriz y en el 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , diseño que a su vez ratifica el artículo 248.3 de la Ley Orgánica reguladora del Poder Judicial". La misma termina así: "A tal respecto, no conviene olvidar que la congruencia exigida por la Ley no conlleva un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con el esquema discursivo de los escritos forenses (demanda, contestación, recursos o alegaciones en general) donde se contienen las argumentaciones respectivas. Tampoco exige una subordinación del fallo o parte dispositiva a la formulación de las peticiones contradictorias de los litigantes. En definitiva, esta característica extrínseca de la resolución exige nada más, pero nada menos, que el Juez decida todas y cada una de las cuestiones controvertidas, explícitamente en principio, o al menos implícitamente".

CUARTO.- Pues bien, la resolución combatida no cometió ninguno de esos desajustes. Es cierto que la demanda rectora de autos se dirige contra la empresa Virma 2002, S.L. postulando, como adelantamos, la declaración de nulidad del despido ocurrido en 7 de septiembre de 2.007 con base en una pretendida lesión de derechos fundamentales, para lo que trae a colación la situación protegida de baja médica que la demandante comenzó en 29 de agosto anterior, esto es, antes de producirse la extinción del contrato de trabajo a tiempo parcial y de duración indefinida que las partes signaron en 8 de septiembre de 2.006, mas no lo es menos que, previamente a dar respuesta a dicha cuestión, la Juzgadora estaba plenamente legitimada para dirimir si existe realmente la relación contractual de índole laboral que ambas partes aceptaron en todo momento hasta el juicio y, de ser así, cuál sea la calificación que corresponde dar a tan repetido despido. Lo que sucede es que la Magistrada de instancia alcanzó la conclusión que luce en el ordinal segundo de su versión de los hechos, al que luego habremos de volver, según el cual: "La actora prestó sus servicios como Empleada de Hogar en el domicilio de la representante de la empresa", razonando, a su vez, en el fundamento primero de la sentencia que: "(...) De las alegaciones vertidas por ambas partes hay una cosa que sí resulta clara y es que el empleador de la actora no ha sido la mercantil VIRMA 2.002 sino la representante de la empresa que actúa como cabeza de familia y que efectivamente ha tenido lugar un fraude a la Seguridad Social puesto que el encuadramiento realizado en el Régimen General es erróneo sabiendas (sic) lo que supone el acceso a determinadas prestaciones que de otra manera no serían posibles y en unas condiciones más favorables". Como se ve, habla de alegaciones, que no de pruebas.

QUINTO.- Se podrá compartir o no la conclusión expuesta, que, como es natural, cabe combatir por otras vías procesales, a las que, precisamente, dedica el recurso los dos motivos que siguen, mas lo que resulta incontestable es que, visto el planteamiento de la demanda y las alegaciones que, en defensa de sus tesis contrapuestas, las partes invocaron en el juicio, el hecho de haber entrado la Juez a quo a enjuiciar la naturaleza jurídica de la relación contractual que en su día aquéllas mantuvieron, así como a desentrañar el destinatario de los servicios prestados por la recurrente, en modo alguno supone resolver cuestiones no controvertidas en el pleito o, si se prefiere, un exceso en su labor jurisdiccional, habida cuenta que fue la propia demandada quien las trajo a él al oponerse a las pretensiones actoras en la vista oral, sin que tampoco quepa reputar de incongruencia omisiva el hecho de no haber abordado el examen de la calificación de nulidad del despido que se pide, ya que si su empleador no fue, según ella, la sociedad demandada, mal podría otorgarse eficacia alguna a la decisión extintiva que ésta adoptó. En suma, a tenor de la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida, esto es, la inexistencia de la relación laboral y, por ende, del despido que sirven de soporte a las pretensiones articuladas, la Juzgadora no se extralimitó en el enjuiciamiento del objeto del proceso, ni omitió dar respuesta a la petición ejercitada en él, que, de ser como dice la sentencia recurrida, habría quedado sin contenido por la ineficacia del despido, por lo que el motivo inicial tiene que correr suerte adversa.

SEXTO.- El que sigue, dedicado a evidenciar errores in facto, postula la revisión de los hechos probados primero y segundo de la resolución impugnada, de los que el primero dice así: "Dª Virginia es dada de alta en la empresa VIRMA 2.002 SL el 8 de septiembre de 2006 consignando como categoría profesional la de limpiadora y percibiendo mensualmente la suma de 492,58 euros", en tanto que el otro ya fue transcrito con anterioridad. Como redacción alternativa de ambos ordinales ofrece la recurrente esta redacción conjunta: "La actora fue contratada por la empresa VIRMA 2002, S.L., el 08 de septiembre de 2006, con la categoría profesional de limpiadora, habiendo prestado la trabajadora servicios de limpieza en el domicilio social de la empresa, que a su vez es el de la representante legal de la misma y por orden de ésta". Se apoya para ello, sobre todo, en el documento que figura al folio 22 de autos, aunque a lo largo de su desarrollo el motivo se remite también a la comunicación escrita de despido, al contrato de trabajo y los recibos oficiales de salario, así como a otros documentos obrantes en su ramo de prueba, único, por cierto, traído al proceso. Realmente, todos los documentos mencionados acreditan, al menos formalmente, la realidad de una relación laboral ordinaria entre los litigantes, iniciada a tiempo parcial y con duración indefinida en 8 de septiembre de 2.006, y finalizada por despido el día 7 de septiembre de 2.007, decisión extintiva cuya improcedencia reconoció la empresa, lo que le llevó a consignar en sede judicial el importe de la indemnización legal, que la actora en ningún momento discute.

SEPTIMO.- No obstante la contundencia de tales documentos, la Magistrada de instancia concluyó que, en realidad, no se trató de una relación laboral común, sino especial propia del servicio del hogar familiar, acogida, pues, a las previsiones normativas del Real Decreto 1.424/1.985, de 1 de agosto , y que la verdadera receptora de los servicios desempeñados por la actora no fue la mercantil demandada, sino su representante legal en calidad de cabeza de familia. Sin embargo, en apoyo de esta conclusión no se desplegó actividad probatoria de ninguna clase, cualidad que, desde luego, no es predicable de lo que, al oponerse a las pretensiones actoras, adujo la representante procesal de Virma 2002, S.L., cualquiera que sea la credibilidad que quiera otorgársele, de la que, por cierto, nada dice la sentencia combatida, quien, tal como luce en el acta practicada, la cual consta a los folios 89 y 90 de autos, no propuso medio de prueba alguno, mientras que la recurrente, por su parte, aportó la documental que obra a los folios 34 a 88, renunciando, a la postre, al interrogatorio de parte que también había propuesto inicialmente. En suma, la única prueba materializada en la vista oral lo fue a instancia de la trabajadora, y demuestra con toda evidencia la realidad de la relación laboral ordinaria que la misma sostiene, que quedó truncada por el despido de constante cita, sin que exista el más mínimo elemento probatorio que demuestre que su naturaleza jurídica no fue la que dimana del contrato de trabajo suscrito por las partes. Queremos decir, en suma, que esta petición novatoria debe prosperar, por cuanto que no obra en autos prueba alguna que avale el contenido original de los hechos probados que el motivo quiere modificar, siendo, por contra, múltiples los documentos que prueban la relación laboral común inter partes y el despido en 7 de septiembre de 2.007 que sirven de presupuestos a la demanda rectora de autos. Como es natural, el éxito del actual motivo no implica necesariamente la íntegra estimación del recurso.

OCTAVO.- El siguiente motivo, enderezado a censurar errores in iudicando, señala como vulnerados, ante todo, los artículos 1.1, 8 y 20 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, y 24 de la Constitución. Nos explicaremos. Aunque inicialmente, debido al expreso reconocimiento de la improcedencia del despido que la empresa realizó en la misma comunicación extintiva, sólo se interesaba su nulidad por la supuesta lesión de derechos fundamentales, ante la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo, la parte actora se ha visto obligada a postular también en esta sede el reconocimiento con carácter subsidiario de la improcedencia de dicha decisión extintiva, mas, eso sí, sin articular ningún motivo tendente a cuestionar el montante de la indemnización que su empleador consignó, ni tampoco la limitación e, incluso, exención de salarios de trámite que la anterior forma de proceder conlleva según el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . El acogimiento del motivo que precede y, por ende, la realidad de una relación laboral ordinaria entre las partes, al igual que el despido que Virma 2002, S.L. acordó por escrito en 7 de septiembre de 2.007, con reconocimiento explícito por parte de ésta de su improcedencia, obligan a la estimación de esta primera parte del motivo, en el bien entendido de que, no discutiéndose la cuantía de la indemnización consignada por la demandada, ni tampoco la exoneración de los salarios de tramitación a que se dirige la consignación judicial llevada a cabo, el pronunciamiento que procede lo único que conlleva es la declaración de improcedencia del despido y la consecuente convalidación del monto indemnizatorio puesto a disposición de la trabajadora, a quien habrá de serle satisfecho de manera inmediata.

NOVENO.- Con todo, dedica el motivo otra parte a denunciar como infringida la jurisprudencia que trae a colación a lo largo de su exposición, para lo que, si bien se mira, focaliza su atención en la doctrina que luce en varios pronunciamientos de diversas Salas de suplicación, incluida la de Madrid, que, como es sabido, no constituyen jurisprudencia a la luz del artículo 1.6 del Código Civil . Insiste, pues, la recurrente en que se declare la nulidad del despido que le fue notificado en 7 de septiembre de 2.007, decisión que considera contraria a los artículos 14, 15 y 43.1 de nuestra Carta Magna. No es así, tal como el Pleno de este Tribunal tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia de 5 de noviembre de 2.007, recaída en el rollo nº 3.100/07 . Tampoco es ése el criterio que viene haciendo suyo con verdadera reiteración la doctrina jurisprudencial, de la que, por todas, citaremos la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2.007 , dictada en función unificadora, a cuyo tenor: "(...) La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la calificación judicial que corresponde a un acto de despido en que la causa aducida por el empresario (en el caso, disminución de rendimiento) no se corresponde con el motivo real de la decisión de despedir. El motivo real acreditado es la permanencia del trabajador en situación de baja por enfermedad durante un cierto tiempo, no constando ninguna circunstancia o característica particular de la dolencia causante de la baja médica. (...) De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado. La solución correcta a la cuestión controvertida es la contenida en nuestra doctrina jurisprudencial unificada, expuesta en la serie de sentencias a la que ya nos hemos referido, y reiterada en otra resolución muy reciente (STS 22-11-2007, rec. 3907/2006 ). Esta última sentencia, además de mantener la doctrina jurisprudencial anterior sobre la calificación de improcedencia del despido motivado por 'bajas medicas' del trabajador, da respuesta a algunos de los argumentos del presente debate procesal (...)", añadiendo, más adelante, que: "(...) Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001 , la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, 'pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta'. Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que 'históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas'. En los términos de STC 166/1988 , se trata de 'determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas' que han situado a 'sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE ' (...). Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad 'en sentido genérico', 'desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio' en el ámbito del contrato de trabajo (STS 29-1-2001 , citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' (STS 29-1-2001 , citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el artículo 52.d) ET , pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación".

DECIMO.- La citada resolución continúa así: "(...) Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros 'derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador' (art. 55.5 ET y 108.2 LPL) distintos del derecho a no ser discriminado. En el presente pleito este argumento ha sido utilizado en la sentencia de instancia, insinuándose también en la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la sentencia recurrida. El derecho constitucional señalado al efecto por la sentencia de instancia es el 'derecho a la protección de la salud' reconocido en el art. 43.1 CE . Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de la salud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como la enjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la norma constitucional, el derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los 'derechos fundamentales y libertades públicas' (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido (...). Parece claro, a la vista de las indicaciones anteriores, que las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades. Como ha recodado STS 22-11-2007 (citada) la diferencia sustancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apreciada también por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid. De acuerdo con esta sentencia, la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78'. A ello se añade que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva ' (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual). Descartada la concurrencia de discriminación o de lesión de otro derecho fundamental del trabajador despedido, y siendo cerrada la lista de calificaciones de nulidad del despido en virtud de nuestra jurisprudencia (citada) sobre el despido fraudulento, la conclusión del razonamiento es que el recurso de la empresa debe ser estimado".

UNDECIMO.- La doctrina expuesta hace que no pueda acogerse la petición de nulidad del despido de la recurrente, que debe calificarse, en definitiva, de improcedente como la misma empresa hizo en su día, lo que supone el acogimiento en parte de este último motivo y, de este modo, la estimación, también parcial, del recurso en los términos descritos anteriormente, y sin que, por ello y dada la condición laboral de la parte recurrente, haya lugar a la imposición de costas.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Virginia, contra la sentencia dictada en 28 de noviembre de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de MADRID, en los autos núm. 892/07 , seguidos a instancia de dicha recurrente, contra la empresa VIRMA 2002, S.L., siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, en materia de despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida, y con estimación, también parcial, de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, improcedente el despido de la actora ocurrido en 7 de septiembre de 2.007, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, por lo que habiendo reconocido ésta en su día la citada improcedencia y consignado oportunamente en sede judicial el importe de la indemnización en cuantía de 612 euros, debemos convalidar y convalidamos dicha consignación, suma que habrá de ser satisfecha inmediatamente a la trabajadora despedida, sin derecho, empero, a salarios de tramitación, y sin que proceda la remisión de testimonios que la sentencia de instancia acordó, lo que, al haberse llevado a cabo antes de su firmeza, habrá de ser corregido y puesto en conocimiento de los Organismos afectados por el propio órgano judicial que decretó la aludida remisión, absolviendo, por último, a la parte demandada del resto de pedimentos deducidos en su contra, en relación con la pretensión de nulidad del despido fundada en una supuesta lesión de derechos fundamentales. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.