Sentencia SOCIAL Nº 505/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1252/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 505/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1252/19, interpuesto por D. Luis Andrés contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 25 de febrero de 2019, en Autos núm. 259/18, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Luis Andrés en reclamación de incapacidad permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDA SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 de febrero de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMO la demanda formulada por don Luis Andrés frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero.- A don Luis Andrés , nacido el NUM000 /1972, con D.N.I. NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , se le reconoció por resolución del INSS de 23/01/2018 la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón agrícola, en régimen general, derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir la correspondiente prestación, calculada a razón del 55% de una base reguladora de 1.342,84 €, con efectos económicos desde 01/12/2017.

En el dictamen propuesta previo al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, de fecha 30/11/2017, se indicó que la parte actora presentaba como cuadro clínico residual politraumatismo con fracturas múltiples sometido a tratamiento quirúrgico y rehabilitación, derivadas de accidente no laboral de 19/06/2016.

Las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en la demandante, según el mencionado dictamen propuesta e informe médico de evaluación de incapacidad laboral de 30/11/2017, que se consideró válido como informe médico de síntesis, fueron las siguientes: 'FRACTURAS MÚLTIPLES SOMETIDAS A TTO QX FEMUR DCHO, RADIO DCHO, TOBILLO IZD PELVIS. ARTRODESIS T10-L2. DEFICIT FUNCIONAL MID CAMINA D E FORMA AUTONOMA CON CLAUDICACIÓN, CON LIMITACION EN RODILLA FLEXION A 85° PENDIENTE TAC PARA VALORAR CONSOLIDACION RODILLA.. LUMBALGIA RESIDUAL.' (sic).

Segundo.- El demandante sufrió un traumatismo múltiple en fecha 19/06/2016 con resultado de fractura de pelvis (rama ilio e isquipubiana derecha y sacro derecho), fractura supraintercondilea de fémur derecho, fractura intraarticular de radio distal derecho (Barton Volar), fractura de D12, fractura de tobillo y fractura sin desplazamiento de arco cigomático izquierdo. HSA temporo-occipital derecha así como pequeña hemorragia intraventricular a nivel del asta occipital derecha, fractura longitudinal del peñasco izquierdo, fractura sin desplazamiento del tabique central del seno esfenoidal asociado a hemoseno esfenoidal y fractura del techo orbitario izquierdo.

El día 31/07/2017 el servicio de Medicina Física y Rehabilitación anotó en la hoja de evolución del demandante que la evolución venía estabilizada funcionalmente a nivel de miembro inferior derecho, bien muñeca y tobillo y se recomendó piscina y paseos.

El 13/11/2017 el demandante fue asistido en servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología. A la exploración el balance articular en cadera era completo y en rodilla venía limitado a un arco de 0 a 85º, con dismetría a favor de miembro inferior izquierdo de 1,5 cm aproximadamente.

Se solicitó TAC para valorar consolidación de rodilla y telemetría. Al tiempo, se pautó al demandante uso de alza de 1 cm y se le recomendó evitar manejo de cargas, caminar por terreno irregular así como subir y bajar escaleras.

En informe de 04/10/2018 el servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología reseñó el siguiente resultado exploratorio del actor: 'Tras 2 años de evolución presenta déficit de movilidad con flexión de 75 y extensión 0º.

Rx de control muestra pseudoartrosis de fémur (Fractura supracondílea), no movilización de material de osteosíntesis.

Buena posición de osteosíntesis en pelvis y columna.

Dismetría a favor de MII de 3cm.

(...) Plan de Actuación Las lesiones descritas se encuentran en fase de secuelas, quedando limitación de moivlidad y restricción para la bipedestación y sedestación mantenida derivada del traumatismo que sufrió.

En seguimiento por parte de traumatología si empeoramiento persistente.

Puede ser necesarias nuevas cirugías.' Tercero.- Se ha agotado la vía administrativa previa.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Luis Andrés , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que confirma resolución de la Entidad Gestora demandada declarando al actor de litis en situación de IPT derivada de AT se alza el mismo en suplicación, con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, para la adición al ordinal segundo de los mismos, de un nuevo párrafo con el siguiente tenor: ' El demandante sufrió un traumatismo múltiple en fecha 19/06/2016 con resultado de fractura de pelvis (rama ilio e isquipubiana derecha y sacro derecho), fractura supraintercondilea de fémur derecho, fractura intraarticular de radio distal derecho (Barton Volar), fractura de D12, fractura de tobillo y fractura sin desplazamiento de arco cigomático izquierdo. HSA temporo-occipital derecha así como pequeña hemorragia intraventricular a nivel del asta occipital derecha, fractura longitudinal del peñasco izquierdo, fractura sin desplazamiento del tabique central del seno esfenoidal asociado a hemoseno esfenoidal y fractura del techo orbitario izquierdo.

El día 31/07/2017 el servicio de Medicina Física y Rehabilitación anotó en la hoja de evolución del demandante que la evolución venía estabilizada funcionalmente a nivel de miembro inferior derecho, bien muñeca y tobillo y se recomendó piscina y paseos.

El 13/11/2017 el demandante fue asistido en servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología. A la exploración el balance articular en cadera era completo y en rodilla venía limitado a un arco de 0 a 85º, con dismetría a favor de miembro inferior izquierdo de 1,5 cm aproximadamente.

Se solicitó TAC para valorar consolidación de rodilla y telemetría. Al tiempo, se pautó al demandante uso de alza de 1 cm y se le recomendó evitar manejo de cargas, caminar por terreno irregular así como subir y bajar escaleras.

En informe de 11/12/17 (doc.3 del ramo de prueba, y folio 22 del expediente administrativo), el servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, reseñó tras la pertinente exploración, y por lo que se refiere a las recomendaciones las siguientes: 'Evitar manejo de cargas y caminar por terreno irregular así como bajar y subir escaleras. Sufre dolor al estar sentado por la fractura de pelvis y tornillo sacroilíaco por lo que la sintomatología empora con la sedestación prolongada. Evitar bipedestación y sedestación prolongadas. La situación clínica actual se puede considerar en fase de secuelas.

En informe de 04/10/2018 el servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología reseñó el siguiente resultado exploratorio del actor: 'Tras 2 años de evolución presenta déficit de movilidad con flexión de 75 y extensión 0º.

Rx de control muestra pseudoartrosis de fémur (Fractura supracondílea), no movilización de material de osteosíntesis. Buena posición de osteosíntesis en pelvis y columna. Dismetría a favor de MII de 3cm. ( ... ) Plan de Actuación Las lesiones descritas se encuentran en fase de secuelas, quedando limitación de movilidad y restricción para la bipedestación y sedestación mantenida derivada del traumatismo que sufrió.

En seguimiento por parte de traumatología si empeoramiento persistente. Puede ser necesarias nuevas cirugías.' Propuesta de revisión adición fáctica destinada al fracaso por intrascendente, pues ya en el propio hecho probado ahora sometido a revisión, se recoge otro informe del mismo S. de COT que igualmente recoge, las lesiones y secuelas que aquejan al recurrente y que al ser de fecha posterior, aun con no diferir sustancialmente, tiene en cualquier caso mayor relevancia a los fines ahora pretendidos.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente, infracción del art. 17 a) del Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre, que aprueba el reglamento y condiciones económicas de las prestaciones del régimen general de la S. Social en relación con los artículos 193 y 194de LGSS/TR2015) y que estima cometidas por cuento en dentivana considera que presenta una serie de limitaciones incompatibles con la realización de cualquier actividad laboral retribuida por liviana que esa sea.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, en el supuesto enjuiciado, el recurrente tras sufrir traumatismo múltiple en fecha 19.6.2016 presenta las secuelas que se consignan en el informe del S de COT de 4.10.2018, que en último lugar se recoge en el ordinal segundo de los probados de la sentencia de instancia y que acaba concluyendo, que 'las lesiones que describe se encuentran en fase de secuelas, quedando limitación de movilidad y restricción para la bipedestación y sedestación mantenida derivada del traumatismo que sufrió', pronunciándose por tanto como es de ver y por lo que a las limitaciones derivadas de sus secuelas se refiere, en términos muy similares al informe que en el motivo precedente se invocaba para justificar la revisión entonces interesada, de ahí que unido a ser de fecha anterior se rechazara y que en ningún caso, aun con recoger ambos, que presenta limitación de movilidad y restricción para la bipedestación y sedestación mantenida con carácter permanente (en fase de secuelas), desvirtúan las consideraciones al respecto del Juzgador de instancia, de que aun con presentar una evidente limitación para el desempeño de trabajos que conlleven la realización de esfuerzos físicos con MMII, no consta sin embargo alteración de funciones mentales ni menoscabo funcional de importancia que afecte a los MMII ni imposibilidad o dificultad para permanecer en sedestación siempre es de añadir, que no sea mantenida o prolongada, por lo que en consecuencia, no resulta tributario de la IPA que postula y que como viene declarando esta Sala, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran un esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Y ello por cuanto como concluye la sentencia de instancia que por ello debe ser confirmada, no le quedan vedados aquellos trabajos livianos o sedentarios, carentes de esfuerzo físico, en que no sea necesario permanecer largo tiempo en bipedestación o deambulación s y que puedan realizarse por tanto alternando con la sedestación, lo que comporta el fracaso del motivo y con ello del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Andrés contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 25 de febrero de 2019, en Autos núm. 259/18, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDA SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1252/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1252/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.