Sentencia SOCIAL Nº 505/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1051/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0052119
Recurso número: 1051/19
Sentencia número: 505/2020
CE
Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a UNO DE JUNIO DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1051/19, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. JAIME FRANCISCO
MEDINA ALONSO, en nombre y representación de Dª Silvia contra la sentencia de fecha veintisiete de
febrero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de MADRID, en sus autos número
1.180/2.018, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y La TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON ISIDRO
MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Dª Silvia , nacida el NUM000 de 1.971, se encuentra afiliada al régimen general dela Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de dependienta de comercio y su base reguladora 1.392,22 €. La actora continúa de alta en su trabajo.



SEGUNDO.- Tras dictamen del EVI de 30 de agosto de 2.018, por resolución de 3 de septiembre de 2.018 se deniega la prestación solicitada. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.



TERCERO.- La actora presenta: Gonalgia izquierda. Meniscectomía parcial interna con meniscopatía residual.

Limitación a la flexión rodilla izquierda por encima de 90º. Balance muscular 5/5 simétrico. Persistencia del dolor y fallos articulares. Limitada para subir y bajar escaleras, cuclillas. Esguince de Tobillo izquierdo tras caída resuelto. Ha sido considerada apta con limitaciones para su trabajo por los servicios de salud laboral de la empresa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Silvia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y La TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver a la parte demandada de los pedimentos de la actora'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 17 de septiembre de 2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 22 de abril de 2020, señalándose el día 6 de mayo de 2020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia salvo en lo que refiere al plazo para dictar sentencia, que se ha excedido con motivo del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2.020, de 14 de marzo, para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como por las demás medidas de contención y la suspensión de plazos procesales que dicha norma dispuso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de suplicación por la actora frente a sentencia del juzgado de lo social número 5 de Madrid por la que se desestimó su demanda en solicitud de ser declarada en situación de incapacidad permanente total, con los efectos inherentes.

La sentencia recurrida declara probado que la actora, cuya profesión habitual es Dependienta de comercio, padece menoscabos consistentes en: gonalgia izquierda; meniscectomía parcial interna con meniscopatía residual; limitación a la flexión de la rodilla izquierda por encima de 90°; balance muscular 5/5 simétrico; persistencia del dolor y fallos articulares. Se encuentra limitada para subir y bajar escaleras, así como para hacer cuclillas.

Se señala también que ha sido considerada apta con limitaciones para su trabajo por los servicios de salud laboral de la empresa.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida acoge el contenido del informe médico del facultativo evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades. Concretamente obra a folio 31 de las actuaciones 'informe médico de evaluación de incapacidad laboral' de fecha 15 marzo 2018, y asimismo a folio 32 informe por 'demora de calificación' de fecha 27 junio 2018.

En este último informe se señala -en el apartado 'situación clínica actual', subapartado E. F. (exploración física)- que la demandante presenta marcha autónoma, talones y puntas normales; rodilla izquierda sin derrame ni signos inflamatorios; limitada la flexión a 90°; extensión completa; cuadriceps simétricos; balance muscular 5/5. Y en el apartado 'limitaciones orgánicas y funcionales' se indica que padece limitación de flexión de rodilla izquierda por encima de 90°, y balance muscular 5/5 simétrico.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico tercero de la sentencia recurrida para hacer constar que la demandante se encuentra limitada también para la bipedestación prolongada. Tal solicitud se interesa con base en documentación obrante a folios 31, 32, 49, 50, 79, 81 y 84 de las actuaciones.

A folio 31 consta, como ya se ha señalado, el informe médico del facultativo evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades de 15 marzo 2018, en el cual efectivamente se indica que se encontraba limitada para la bipedestación prolongada. A folios 49 y 50 consta, repetido, el mismo informe.

No obstante, debe señalarse que dicho informe de 15 marzo 2018 no es el últimamente emitido por el EVI, ya que tras emitirse dicho informe se acordó demorar la calificación de la actora para apreciqar su evolución, emitiéndose nuevo informe varios meses después (el 27 junio 2018 -folio 32-) en que ya no se hace constar esa limitación para la bipedestación prolongada. Este último informe debe entenderse que es, por razones de temporalidad, el acogido por la sentencia de instancia, pues, tratándose de un informe posterior, recoge de manera más certera la situación de la demandante tras la evolución de sus lesiones.

En los demás folios mencionados figuran informes médicos hospitalarios. Al respecto ha de señalarse que lo verdaderamente relevante, a los efectos de una declaración de invalidez, no son propiamente las patologías o trastornos de salud en sí, sino su incidencia o repercusión funcional en relación con la capacidad laboral de la persona; de modo que, si no consta que esas afecciones o patologías se traduzcan en unos menoscabos - esto es, unos déficits, limitaciones o mermas funcionales- permanentes y distintos de los contemplados por la sentencia, carecerá de efectiva relevancia hacer constar todas y cada una de las patologías diagnósticas o enfermedades padecidas.

La doctrina judicial es constante al señalar que, a los efectos de fundar la revisión probatoria en recurso de suplicación, en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica, no siendo de apreciar en el presente caso, cuando menos de forma notoria o acreditada, la concurrencia de mayor solvencia en los informes invocados por la parte recurrente que en los elementos acogidos por la resolución recurrida. Por tanto, no ha lugar a la revisión fáctica interesada.

Dentro del mismo motivo se interesa que se haga constar que, entre las funciones del puesto de trabajo de la actora, figura la prestación de servicios de atención al cliente en bipedestación.

No procede acoger esta solicitud, toda vez que cuáles sean las funciones propias de la profesión habitual de Dependienta de comercio no es cuestión de carácter fáctico, sino jurídico.

Asimismo dentro del mismo motivo de revisión fáctica se interesa que se recojan determinados extremos que se desprenderían del informe pericial practicado a instancias de la parte actora.

Pues bien: el no acogimiento por el órgano judicial 'a quo' del informe pericial propuesto y practicado a instancias de una de las partes, debe en principio ser respetado en esta alzada, toda vez que es al juzgador que celebra el juicio oral -y quien presencia directa y personalmente y con inmediación las pruebas en el mismo practicadas- al que compete primordialmente la valoración del material probatorio; y esa valoración incluye no sólo el contenido material de las pruebas, sino también el juicio sobre fiabilidad, objetividad, credibilidad o poder de convicción de las mismas, debiendo ser 'prima facie' respetada en suplicación dicha valoración probatoria del juzgador de instancia, salvo que en ella se incurriese en manifiesta arbitrariedad, incoherencia o irrazonabilidad. En el presente caso no consta que el mencionado dictamen pericial haya sido emitido por experto facultativo dotado de superior cualificación académica y clínica, solvencia científica y especialización médica, ni tampoco se aprecia que concurra ningún otro motivo para de modo manifiesto y patente hacer prevalecer el contenido de tal informe pericial sobre lo que resulta de otro u otros informes médicos obrantes en las actuaciones.

Como ya hemos señalado, la doctrina judicial es constante al indicar que, a los efectos de fundar la revisión probatoria en recurso de suplicación, ' en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica' (por todas, sentencias de los TSJ de Canarias/ Las Palmas de 29 noviembre 2006 ó de Cataluña de 9 abril 2013), no siendo de apreciar en el presente caso, cuando menos de forma notoria o acreditada, la concurrencia de mayor solvencia en el informe invocado por la parte recurrente que en los elementos acogidos por la resolución recurrida.

En consecuencia, se desestima el motivo.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que la actora debería haber sido declarada en situación de incapacidad permanente total, dado que presentaría grave limitación para la deambulación y la bipedestación, siendo estas funcionalidades exigencias esenciales de la profesión habitual de Dependienta de comercio, que requiere atención al cliente (que sólo puede realizarse en bipedestación), recepción de pedidos, colocación del género, y otras tareas análogas esenciales de dicha profesión habitual que no podrían efectuarse sin bipedestación y deambulación mantenidas.

Partiendo de los menoscabos declarados probados por la sentencia recurrida, con base en el informe obrante a folio 32, de fecha 27 junio 2018, en dicho informe médico se señala -en su apartado 'situación clínica actual', subapartado E. F. (exploración física)- que la demandante presenta: -marcha autónoma, -talones y puntas normales; -rodilla izquierda sin derrame ni signos inflamatorios; limitada la flexión a 90°; extensión completa; -cuadriceps simétricos; -balance muscular 5/5.

Y en el apartado 'limitaciones orgánicas y funcionales' se indica que padece: -limitación de flexión de rodilla izquierda por encima de 90°, y -balance muscular 5/5 simétrico.

Pues bien, con base en las limitaciones anteriormente indicadas, no existe motivo suficiente para apreciar actualmente en la demandante una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Dependienta de comercio, toda vez que, si bien el desempeño de esta profesión puede comportar la permanencia durante una parte importante de la jornada laboral en bipedestación, la actora no se encuentra impedida para dicho requerimiento de bipedestación, toda vez que lo que tiene sustancialmente comprometido es la rodilla izquierda, teniendo contraindicada la flexión de ésta, no debiendo por tanto realizar movimientos o esfuerzos que impliquen tal funcionalidad flexora, como subir o bajar escaleras o ponerse en cuclillas, pero estas últimas exigencias no son propias habitualmente de la labor de un Dependiente de comercio.

En consecuencia, ha de ratificarse el criterio mantenido en la sentencia recurrida, al no ser en el momento actual la situación de la demandante calificable de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



CUARTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por doña Silvia frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Madrid de fecha 27 de febrero de 2019, en autos nº 1180/2018 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000105119.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital- coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.