Sentencia SOCIAL Nº 505/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 279/2022 de 20 de Julio de 2022

Encabezamiento

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Sección: FBA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000279/2022

NIG: 3803844420200007875

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000505/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000972/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Demandado: PANADERÍA PASTELERÍA VIRGEN DEL CARMEN, S.L.; Abogado: JOSE FRANCISCO PERERA GARCIA

Recurrente: Irene; Abogado: JUAN DOMINGO GONZALEZ CASTRO

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

Impugnante: Carlos; Abogado: MARTA ELENA RODRIGUEZ ORTEGA

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de julio de 2022.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 279/2022, interpuesto por Dª. Irene, frente a la Sentencia 487/2021, de 8 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 972/2020, sobre despido por causas objetivas. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Carlos se presentó el día 20 de noviembre de 2020 demanda frente a Dª. Irene y el Fondo de Garantía Salarial, en la cual alegaba que trabajaba para la empresa demandada como ayudante de panadero; que después de haber iniciado en octubre de 2018 un proceso de incapacidad temporal, la empresa lo despidió por causas económicas, habiendo sido declarado nulo tal despido en sentencia firme; que aunque fue dado de alta en marzo de 2020, la empresa no requirió al actor para reincorporarse al trabajo hasta el 14 de agosto, pero en realidad lo que hizo fue asignarle vacaciones hasta el 1 de octubre, fecha en la que se le comunicó el despido, por causas económicas, con efectos desde el 16 de octubre. El actor impugnaba este segundo despido al considerar que el mismo era nulo, por tratarse de una represalia contra la impugnación del primer despido, y aparte de ello reclamaba el pago de 2.601,10 euros por cantidades pendientes, en concepto de nóminas de septiembre y octubre de 2020, 5 días de vacaciones pendientes, y diferencias salariales devengadas desde el 10 de marzo de 2020. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase el despido nulo o subsidiariamente improcedente, y se condenara además a la demandada al pago de las cantidades reclamadas.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 972/2020, tras ampliar el actor su demanda frente a 'Panadería Pastelería Virgen del Carmen, Sociedad Limitada', , alegando que esta nueva empresa había continuado la actividad, en fecha 2 de noviembre de 2020 se celebró juicio en el cual la parte actora terminó desistiendo de la reclamación de cantidad acumulada salvo la liquidación de vacaciones. Las demandadas se opusieron a la demanda:

- Dª. Irene alegó que tras la sentencia que declaró nulo el primer despido del demandante, se había estado negociando para intentar alcanzar una extinción del contrato, sin conseguirse; que el actor había disfrutados todas las vacaciones que le correspondían y no se debía nada por ese concepto; que el nuevo despido era procedente, habiéndose abonado al mismo la indemnización correspondiente, y previamente a ello se había readmitido al actor, abonado los salarios de tramitación, y asignado las vacaciones que le correspondían, notificándosele el despido el 1 de octubre, basándose el despido en causas económicas justificadas, consistentes en pérdidas continuadas e importantes, no teniendo relación con el primer despido ni con la impugnación del mismo, por lo que no concurriría causa de nulidad del despido.

- 'Panadería Pastelería Virgen del Carmen, Sociedad Limitada' alegó su falta de legitimación pasiva, porque se había constituido después del despido del actor, y por ello no estaría obligada a readmitir al mismo.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 8 de noviembre de 2021 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Don Carlos asistido por la letrada Doña Marta Elena Rodríguez Ortega, frente a Irene asistida por el graduado social Don Juan Domingo González Castro; frente a Panadería Pastelería Virgen del Carmen SL asistida por el letrado Don José Francisco Perera García y frente al FOGASA y, en consecuencia, se declara la nulidad del despido del demandante llevado a cabo por la empresa demandada el 16 de octubre de 2020, con condena a la inmediata readmisión del trabajador, en las mismas condiciones laborales que tenía con anterioridad al despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la readmisión, a razón de un salario diario de 34,55 euros.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos previstos legalmente'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'PRIMERO.- Don Carlos presta servicios para Irene mediante contrato de trabajo percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.050,81 euros y con la categoría profesional de ayudante de panadero.

( hecho probado que se desprende de la conformidad de las partes).

SEGUNDO.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante de los trabajadores, delegado sindical miembro del comité de empresa.

TERCERO.- El 4 de noviembre de 2019 se dicta sentencia por este juzgado que desestima la demanda de despido planteada por las mismas partes y cuya parte dispositiva establece expresamente:

' Debo desestimar y desestimo la demandada interpuesta por Don Carlos asistido por el letrado Doña Zenaida Rausseo Mendoza frente a Irene asistido por el letrado Don Juan Domingo González Castro y se absuelve a ésta de todos los pedimentos formulados de contrario'.

(hecho que se desprende de los folios 24 a 28 de los autos)

CUARTO.- El 27 de mayo de 2020 se dicta sentencia por el Tribunal Superior de Justicia que revoca la dictada por este juzgado el 4 de noviembre de 2019 y cuya parte dispositiva establece expresamente:

'1.- Declaramos nulo el despido de la parte actora llevado acabo por la demandada Doña Irene el día 15 de octubre de 2018.

2.- Condenamos a la parte demandada Doña Irene a la inmediata readmision del trabajador demandante...'.

(hecho que se desprende de los folios 13 a 23 de los autos)

QUINTO.- Irene ha concedido vacaciones a Don Carlos las siguientes fechas:

Del 15/8 al 20/8 de 2020; seis días correspondientes al año 2018.

Del 21/8 al 19/9 de 2020; treinta días correspondientes al año 2019.

Del 20/9 al 1/10 de 2020; once días correspondientes al año 2020.

(hecho que se desprende del documento 6 de la demanda)

SEXTO.- El 1 de octubre de 2020 al actor se le entrega al incorporarse a su trabajo recibe carta de despido objetivo con efectos del 16 de octubre de 2020 cuyo contenido se da por reproducido.

El 1 de octubre de 2020 Irene ha concedido vacaciones a Don Carlos las siguientes fechas:

Del 2/10 al 160/10 de 2020; 15 días correspondientes al año 2020.

(hecho que se desprende del documento 7 y 8 de la demanda)

SÉPTIMO.- Panadería Pastelería Virgen del Carmen SL comienza operaciones el 1 de diciembre de 2020; con domicilio en calle Nicanor Rvero Guimar y tiene como socio único a Irene y como administrador único a Irene.

(hecho que se desprende del folio 54 de los autos)

OCTAVO.- La carta de despido del actor fija como domicilio Carretera General de Sur, Guimar.

Panadería Pastelería Virgen del Carmen SL realiza oferta de empleo el 4 de junio de 2021 y solicita entregar el CVCarretera General de Sur, Guimar, kilometr0 105.

Panadería Pastelería Virgen del Carmen SL da de alta el 1 de diciembre de 2020 a un total de 13 trabajadores.

(hecho que se desprende de los folios 59, 60 61 de los autos)

NOVENO.- Irene en el impuesto de la Renta de las Personas físicas del año 2019 cuarto trimestre tiene un rendimeinto neto de -8.552,96 euros.

Irene en el impuesto de la Renta de las Personas físicas del año 2019 tercer trimestre tiene un rendimiento neto de 12.592,05 euros.

Irene en el impuesto de la Renta de las Personas físicas del año 2019 segundo trimestre tiene un rendimiento neto de 7.650,39 euros.

Irene en el impuesto de la Renta de las Personas físicas del año 2019 primer trimestre tiene un rendimiento neto de 2.520,75 euros.

Irene en el impuesto de la Renta de las Personas físicas del año 2020 primer trimestre tiene un rendimiento neto de -11.809,01 euros.

Irene en el impuesto de la Renta de las Personas físicas del año 2020 segundo trimestre tiene un rendimiento neto de -5.419,11 euros.

Irene en el impuesto de la Renta de las Personas físicas del año 2020 tercer trimestre tiene un rendimiento neto de -17.198,47 euros.

(hecho que se desprende de los folios 162 a 182 de los autos)

DÉCIMO.- Se presentó por parte de la actora papeleta de conciliación frente a la empresa demandada, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. con resultado sin avenencia el 14 de diciembre de 2020.(folio 40 de los autos)'.

QUINTO.- Por parte de Dª. Irene se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por . .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 22 de marzo de 2022, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 12 de julio de 2022.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Se añade un nuevo hecho probado, con el ordinal 11º, y el siguiente texto: 'La carta de despido del actor además de los datos económicos que motivan el despido objeto, se manifiesta que simultáneamente, con la entrega de la carta de despido, se le transfiere a su cuenta corriente donde percibía sus haberes, el importe de la indemnización de 1.660,50 euros netos, correspondiente a 20 días por año de servicios, se procede a transferirla el día 01 de octubre de 2020 a su cuenta corriente.

(hecho que se desprende de los documentos obrantes a los folios 58,59 183 y 184 así como al folio 237)'.

SEGUNDO.- El demandante fue despedido por la demandada Dª. Irene en octubre de 2018 mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal, habiendo impugnado ese despido pidiendo su nulidad por entender que la incapacidad temporal era de larga duración. En instancia se desestimó la demanda por apreciar caducidad, pero en suplicación ( sentencia dictada e 27 de mayo de 2020) se rechazó que la acción de despido estuviera caducada y, desde el momento en que en juicio la empresa manifestó que 'no se oponía' a la nulidad del despido, y solamente por ese motivo, se declaró por la Sala la nulidad del despido; no desde luego, porque los muy insuficientes hechos probados de esa primera sentencia permitieran tal calificación, porque en los hechos probados de esa primera sentencia no se indicaba que el demandante estuviera en incapacidad temporal al momento del despido, y en realidad ni siquiera se hacía referencia a la carta de despido. En octubre de 2020 la empresa volvió a despedir al actor, alegando causas económicas, y el actor vuelve a impugnar el despido pidiendo su nulidad, pero esta vez planteando que se ha vulnerado la garantía de indemnidad, porque considera que el nuevo despido es una represalia por haber impugnado el primer despido. La sentencia de instancia que resuelve esta segunda demanda declara el despido nulo, al considerar el juzgador que la empresa no ha acreditado la causa económica y el actor nunca llegó a tener ocupación efectiva, y que aparte de ello la empresa ha continuado la actividad aunque traspasando la empresa desde la persona física inicialmente demandada a una persona jurídica ('Panadería Pastelería Virgen del Carmen, Sociedad Limitada'), valorando el juzgador que ambas demandadas integran un grupo de empresas. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la demandada Dª. Irene pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea seis revisiones de los hechos probados, al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tres motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia; también planteó cuestiones de inadmisibilidad del recurso, que han sido resueltas en auto separado, dictado el 26 de abril de 2022, en sentido desestimatorio, dándose por reproducidos los argumentos del auto que declaró no haber lugar a la inadmisión.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- La primera modificación que pretende la empresaria demandada afecta al hecho probado 4º, para que en el mismo se recoja de forma expresa que la empresa dio cumplimiento a la primera sentencia que declaró la nulidad del despido del demandante, invocando para ello los folios 29 (resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social acordando el alta médica del demandante con efectos de 10 de marzo de 2020), 152 (acta de convenio transaccional en ejecución, de 16 de febrero de 2021), y folios 186 a 187 (nóminas de septiembre y octubre de 2020, y justificante de transferencia para el pago de la nómina de septiembre). El texto alternativo propuesto es el siguiente: 'El 27 de mayo de 2020 se dicta sentencia por el Tribunal Superior de Justicia que revoca la dictada por este juzgado el 4 de noviembre de 2019 y cuya parte dispositiva establece expresamente:

'1.- Declaramos nulo el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada Doña Irene el día 15 de octubre de 2018.

2.- Condenamos a la parte demandada Doña Irene a la inmediata readmisión del trabajador demandante...'.

(hecho que se desprende de los folios 13 a 23 de los autos)

La Empresa demandada procedió a dar cumplimiento al fallo de la sentencia, readmitiendo al trabajador con fecha de efectos del día 15 de octubre de 2018, y abonando los salarios de tramitación devengado desde el mes de marzo de 2020, al día siguiente en que causa alta médica, procediendo al abono de los salarios de tramitación devengados, asi como a las mensualidades devengadas desde su readmisión.

(hecho que se desprende de los folios 29 y 152 186 Y 188)'

SEXTO.- No puede estimarse la modificación, porque la existencia de acta de transacción en febrero de 2021, en procedimiento de ejecución de sentencia, en la que se acordó el abono de los salarios de tramitación que estaban pendientes, entre marzo y julio de 2020, no indica, precisamente, que la empresa hubiera cumplido cabalmente con la primera sentencia de despido al momento de producirse el segundo, cumplimiento cabal e inmediato que es lo que pretende sugerirse con el texto alternativo. No resulta, en consecuencia, de los documentos el texto que se pretende adicionar, lo que ha de conducir a desestimar el motivo.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, la empleadora pide la modificación del hecho probado 5º, a fin de dejar expresa constancia en el mismo que las vacaciones que se asignaron al actor entre agosto y octubre de 2020 fueron consecuencia directa de su readmisión. Adición que, aparentemente, se fundamentaría en las mismas comunicaciones de vacaciones, de los folios 31 y 32 de los autos, empleadas por el juzgador de instancia. El texto alternativo que propone diría lo siguiente: ' Irene ha concedido vacaciones a Don Carlos, correspondientes a los ejercicio 2018, 2019 y 2020, como consecuencia de haber sido readmitido, con efectos del mes de octubre de 2018, en las siguientes fechas:

Del 15/8 al 20/8 de 2020? seis días correspondientes al año 2018.

Del 21/8 al 19/9 de 2020? treinta días correspondientes al año 2019.

Del 20/9 al 1/10 de 2020? once días correspondientes al año 2020.

(hecho que se desprende del documento 6 de la demanda folios 31 y 32)'.

OCTAVO.- No se aprecia, a la vista de los documentos, ningún error judicial de valoración de la prueba que se pueda calificar como patente, porque en las comunicaciones de fechas de disfrute de vacaciones se recogen los días asignados y las anualidades a las que se imputaban, como se refleja en la sentencia recurrida, pero no se especifica en modo alguno que al actor se le hubieran dado esas vacaciones como consecuencia de su readmisión tras el primer despido, declarado nulo, por presumible que ello sea. No resultando, en consecuencia, el texto adicional de forma directa e inmediata de los documentos invocados. Todo ello impide la estimación del motivo.

NOVENO.- La tercera modificación fáctica planteada por la recurrente afectaría al hecho probado 6º, al cual quiere que se añada que la carta de despido fue notificada al actor en el transcurso de su jornada de trabajo; la designación de documento se hace de manera más bien críptica, y parece que, aparte de la carta de despido y comunicación de vacaciones tenidas en cuenta por el juzgador, la recurrente pretende modificar el hecho probado partiendo de la demanda rectora de los autos, folios 6 y 7 de las actuaciones. El texto alternativo propuesto es el siguiente: 'El 1 de octubre de 2020 al actor en el transcurso de su jornada de trabajo, se le notifica carta de despido objetivo con efectos del 16 de octubre de 2020 cuyo contenido se da por reproducido.

El 1 de octubre de 2020 Irene ha concedido vacaciones a Don Carlos las siguientes fechas:

Del 2/10 al 16/10 de 2020? 15 días correspondientes al año 2020.

(hecho que se desprende de los folios 6 y 7 y de documento 7 y 8 de la demanda)'.

DÉCIMO.- Ni de la carta de despido, ni de la comunicación de vacaciones, resulta de manera clara, directa y terminante, que el despido le fuera notificado al actor en tiempo y lugar de trabajo; y aunque en la demanda, efectivamente, el actor alega que la carta de despido se le notificó tras reincorporarse al trabajo y en el transcurso de su jornada laboral (aunque en un turno distinto del habitual), la demanda rectora de los autos no es un documento probatorio, sino que se limita a reflejar alegaciones y peticiones de la parte demandante en el mismo procedimiento en el que se ha dictado la sentencia que se recurre (otra cosa sería la demanda de otro procedimiento distinto), no pudiendo, por tanto, servir de amparo a una modificación fáctica por el cauce del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO.- Como cuarto motivo deducido por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la recurrente interesa que en el hecho probado 7º se deje constancia de que Dª. Irene fue quien constituyó la mercantil codemandada 'Panadería Pastelería Virgen del Carmen, Sociedad Limitada'. No se cita ningún documento concreto para tal adición, limitándose a reproducir la cita que la sentencia recurrida hace al folio 54 de los actos, que es una copia del Boletín Oficial del Registro Mercantil de 10 de diciembre de 2020. El texto alternativo propuesto diría así: 'Que Doña Irene, constituye la Sociedad Limitada Unipersonal Panadería Pastelería Virgen del Carmen SL, comienza operaciones el 1 de diciembre de 2020? con domicilio en calle Nicanor Rivero Guimar y tiene como socio único a Irene y como administrador único a Irene.

(hecho que se desprende del folio 54 de los autos)'.

DUODÉCIMO.- En la copia del Boletín Oficial del Registro Mercantil no consta expresamente quien constituyó la mercantil 'Panadería Pastelería Virgen del Carmen, Sociedad Limitada', por más que pudiera inferirse que la persona que otorgo la escritura de constitución de la sociedad fuera su socia y administradora única. Uniendo a ese problema (el texto que se pretende añadir no resulta de forma directa del documento en el que se basa la propuesta), que la adición no añade absolutamente nada relevante a lo que ya se ha reflejado en el hecho probado 7º, la modificación solamente puede ser desestimada.

DECIMOTERCERO.- En quinto lugar, la recurrente pide una modificación del hecho probado 8º, para hacer constar que todos los trabajadores que 'Panadería Pastelería Virgen del Carmen, Sociedad Limitada' contrató el 1 de diciembre de 2020 tenían contrato vigente con Dª. Irene y en realidad fueron subrogados por la nueva empresa. Igual que en la práctica totalidad de los motivos precedentes, si se puede interpretar que la recurrente invoca algún documento, serían los mismos empleados por el juzgador, que resultan ser la última página de la carta de despido (folio 59), un 'pantallazo' de una oferta de empleo publicada en alguna página web (folio 60), y el histórico de la cuenta de cotización de 'Panadería Pastelería Virgen del Carmen, Sociedad Limitada' entre septiembre de 2020 y febrero de 2021 (folio 61). El texto que se propone es el siguiente: 'La carta de despido del actor fija como domicilio Carretera General de Sur, Guimar. Panadería Pastelería Virgen del Carmen SL realiza oferta de empleo el 4 de junio de 2021 y solicita entregar el CV Carretera General de Sur, Guimar, kilometr0 105. Panadería Pastelería Virgen del Carmen SL da de alta el 1 de diciembre de 2020 a un total de 13 trabajadores que tenían contratos de trabajo en vigor con D. Irene que fueron subrogados por Panadería Pastelería Virgen del Carmen SLU.

(hecho que se desprende de los folios 59, 60 61 de los autos)'.

DECIMOCUARTO.- Aunque la adición puede tener innegable interés (se está admitiendo que la nueva empleadora subrogó a la totalidad de la plantilla de Dª. Irene), ese concreto extremo no resulta de ninguno de los documentos citados en el recurso, pues entre esos documentos no está el histórico de la cuenta de cotización de Dª. Irene al mes de noviembre de 2020, de cuya comparación con el documento del folio 61 podría inferirse si los empleados contratados por 'Panadería Pastelería Virgen del Carmen, Sociedad Limitada' el 1 de diciembre de 2020 eran o no los antiguos trabajadores de Dª. Irene. Ante ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOQUINTO.- Finalmente, interesa la empresaria recurrente introducir un nuevo hecho probado, el 11º, para hacer constar que al actor se le abonó la indemnización correspondiente al despido objetivo llevado a cabo en octubre de 2020. Esta adición la fundamenta en la carta de despido (folios 58-59 de los autos), resguardo bancario de transferencia de 1.662,50 euros a favor del actor, ordenada el 1 de octubre de 2020 (folio 183), nómina de liquidación (folio 184), y resguardo de recepción de la transferencia en la cuenta bancaria del demandante el 2 de octubre de 2020 (folio 237). El texto propuesto es el siguiente: 'La carta de despido del actor a demás de los datos económicos que motivan el despido objeto, se manifiesta que simultáneamente, con la entrega de la carta de despido, se le transfiere a su cuenta corriente donde percibía sus haberes, el importe de la indemnización de 1.660,50 euros netos, correspondiente a 20 días por año de servicios, se procede a transferirla el día 01 de octubre de 2020 a su cuenta corriente.

(hecho que se desprende de los documentos obrantes a los folios 58,59 183 y 184 así como al folio 237)'.

DECIMOSEXTO.- El texto que pretende adicionarse resulta de forma directa de los documentos, y sería esencial para resolver, no solo para acreditar el cumplimiento de los requisitos formales del despido, sino a efectos de los pronunciamientos sobre compensación o reintegro de la indemnización abonada, que ordena el artículo 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Siendo inexcusable en consecuencia que el juzgador no se haya pronunciado de forma clara y expresa respecto a si el actor percibió o no la indemnización por despido objetivo, en qué importe, y en qué fecha. Ante ello, procede estimar el motivo y adicionar el nuevo hecho probado, aunque luego en censura jurídica la empresa no plantee motivo alguno dirigido a que se declare la compensación de cantidades, que en su caso tendrá que llevar a cabo el órgano de instancia en ejecución de sentencia, o la empleadora reclamar la devolución en otro procedimiento.

DECIMOSÉPTIMO.- En el primero de los motivos de censura jurídica la empleadora demandada cuestiona la calificación del despido como nulo, al considerar que se ha aplicado incorrectamente lo dispuesto en los artículo 14 y 24.1 de la Constitución Española, en lo relativo al derecho a la garantía de indemnidad y no discriminación de los trabajadores que deciden adelantar acciones contra su empleador, y ello porque, si bien admite que el trabajador había sido objeto de un anterior despido, la empresa ya había dado cumplimiento a la sentencia que lo declaró nulo, y el actor no había aportado indicios de ser injustificadas las causas económicas alegadas en la carta de despido, las cuales ni siquiera cuestiona, y que el juzgador recoge en hechos probados; o que se ha producido un fraude al ser seleccionado a efectos de amortizar su puesto de trabajo, afirmando la recurrente que, como ayudante de panadero, las funciones que desempeñaba podían ser asumidas por el resto de la plantilla. Considera por ello que no había indicio suficiente de haber lesionado el despido el derecho fundamental.

DECIMOCTAVO.- En el segundo motivo de censura jurídica, la recurrente plantea que el despido debió haber sido calificado como procedente, y que al no haberlo hecho así la sentencia de instancia, infringió el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, porque se han considerado probadas las pérdidas económicas que recogía la carta de despido, pérdidas que eran mantenidas, relevantes y continuadas, y, habiéndose amortizado el puesto de trabajo del actor, asignándose sus funciones a otros trabajadores, la medida extintiva era proporcionada, insistiendo en que en la demanda ni siquiera se cuestionaban esas causas.

DECIMONOVENO.- Los motivos están estrechamente relacionados entre sí, porque al fin y al cabo, si la Sala estimara el primero de ellos, tendría que resolver, conforme preceptúa el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, si el despido ha de calificarse como procedente o improcedente. Y al mismo tiempo la desestimación del primer motivo convertiría en inviable el segundo. Es por ello que ambos motivos se resolverán de forma conjunta, comenzando por examinar si en el presente caso la sentencia de instancia ha aplicado correctamente los artículos 14 y 24.1 de la Constitución al declarar el despido nulo por vulnerar la garantía de indemnidad.

VIGÉSIMO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 10 de septiembre, recuerda que 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero)- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3, o 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2, y 3/2006, de 16 de enero, FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los Trabajadores]'.

VIGÉSIMO PRIMERO.- La misma sentencia citada reitera el criterio del Tribunal Constitucional con respecto a que corresponde al trabajador que alega la vulneración de sus derechos fundamentales la carga de aportar 'un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante', lo cual 'no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso'. Si bien, con cita de las sentencias 31/2014, de 24 de febrero, o 144/2006, de 8 de mayo, 'para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado'.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Para el caso de aportarse por la parte actora estos indicios razonables, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, tal como señala el Tribunal Constitucional y recoge el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 'la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7)'. El Tribunal Constitucional ha sentado una serie de criterios sobre la carga probatoria de la empresa, que la Sentencia 183/2015 sintetiza en los siguientes términos:

No neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales

Una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.

Lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido.

No es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado;

VIGÉSIMO TERCERO.- En el caso de vulneración de la garantía de indemnidad el indicio razonable más típico y propio es, precisamente, que con carácter previo a la decisión empresarial que se alega lesiva del derecho fundamental, se ha producido una reclamación judicial del trabajador, y constatada esta reclamación judicial dirigida contra la empresa se invertiría la carga de la prueba para la demandada, en los términos del artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, salvo que entre la reclamación judicial del trabajador y el acto presuntamente lesivo haya transcurrido un periodo de tiempo lo bastante dilatado como para hacer muy difícil apreciar racionalmente una relación de causalidad entre una y otro, o bien esa relación de causalidad aparezca desvirtuada por cualquier otra circunstancia.

VIGÉSIMO CUARTO.- En hechos probados consta que el actor impugnó un despido, cuyas causas motivadoras no constan, que llevó a cabo Dª. Irene el 15 de octubre de 2018, despido que, finalmente, fue declarado nulo en sentencia dictada por esta Sala de lo Social con sede en Santa Cruz de Tenerife de 27 de mayo de 2020 (hechos probados 3º y 4º, debiendo señalarse que la declaración de nulidad respondió, exclusivamente, a que la empresa manifestó que no se oponía a la nulidad del despido); que tras esa sentencia al actor se le asignaron, entre el 15 de agosto y el 30 de septiembre de 2020, vacaciones pendientes de disfrute de los años 2018, 2019 y 2020 (hecho probado 5º); y que el 1 de octubre de 2020, al incorporarse a su trabajo, se le notificó carta de despido objetivo, con efectos de 16 de octubre de 2020, carta que el juzgador da por reproducida, sin molestarse siquiera en resumir las causas invocadas en tal carta de despido (hecho probado 6º). Durante todo ese periodo, se estaba ejecutando judicialmente la sentencia de despido nulo.

VIGÉSIMO QUINTO.- En la carta de despido se decía lo siguiente: 'En base a lo dispuesto en los Artículos 52.c, en relación con el 51.1. y con la forma y efectos establecidos en el artículo 53.a b y c del Estatuto de los Trabajadores, con las modificaciones introducidas por Ley 3/2012 de 6 de julio y RDL 2/2015 de 23 de octubre, esta empresa, ha decido proceder a su DESPIDO OBJETIVO, las causas objetivas de índole ECONÓMICAS Y PRODUCTIVAS, que a continuación se expondrán, y ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 52,c del Estatuto de los Trabajadores puesto en relación con el artículo 51.1 del reseñado texto legal.

A los efectos previstos en el ya mencionado artículo 53 del ET, se le informa que esta entidad le concede el plazo legal de preaviso de 15 días, computados desde la entrega de la presente comunicación, hasta la fecha de efectos de la extinción de su contrato de trabajo.

Tal y como se apunta anteriormente, las causas sustentadoras y justificativas de la medida extintiva que se le traslada son de carácter económico y productivo, siendo la razón principal de la adopción de las misma la inaplazable necesidad de adecuar esta empresa al contexto actual y previsible en el que se desenvuelve, si atendemos a las cuestiones tales como la situación macro economica, la situación financiera en el sector, las mutaciones en la demanda de nuestros productos, así como la pérdida de clientes; circunstancias todas ellas que repercuten de forma directa en los resultados de la empresa, partiendo desde la fundamentada convicción que la no asunción de medidas como la que se le traslada abocaría, sin ningún tipo de duda, a una situación de menor rentabilidad empresarial, que comprometerá la viabilidad futura de la empresa, y de forma asociada en el empleo creado y mantenido en la misma.

En orden a la fundamentación de las razones que sustentan la necesidad de proceder a la extinción objetiva de su contrato, resulta necesario, en primer lugar tomar en consideración la actividad que se desarrolla esta empresa, que viene sufriendo una disminución de los ingresos desde el ejercicio 2019, por consiguiente, si la causas económicas son las que afectan y actúan sobre la gestión empresarial, así como el equilibrio entre ingresos y gastos, los que repercuten directamente sobre los costes.

Por ello, concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa desprendan una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas.

En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente, si se produce durante tres trimestres consecutivos, el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior, lo que ocurre en el presente caso, así:

EJERCICIO 2019 INGRESOS y GASTOS TRIMESTRALES

EJERCICIO 2020 INGRESOS y GASTOS TRIMESTRALES

INGRESOS 156.542,59€.- 1T

INGRESOS 120.503,72€.-1T

GASTOS 154.021,84€ .- 1T

GASTOS 132.312,73€ .-1T

INGRESOS 151.236,69 €- 2T

INGRESOS 111.457,57€ .-2T

GASTOS. 146.107,03€.- 2T

GASTOS 105.067,67€ .-2T

INGRESOS 131.372,97 .- 3T

INGRESOS --------

GASTOS 126.431,31 f..- 3T

GASTOS -----.

INGRESOS 123.235,89 € .- 4T

INGRESOS ---.---.

GASTOS 144.380,90 €.- 4T

GASTOS -------.

Como se puede comprobar con los resultados de los trimestres reseñados en el cuadro que antecede, los que reflejan la situación financiera y económica de la empresa en estos momentos, tendencia que se mantiene en el tercer trimestre del año en curso.

Por ello, con la finalidad de garantizar la salud económica y financiera de la Empresa, que precisa asumir las pérdidas directas que se han producido, ya que al día de la fecha a demás de los que se le adeuda a la TGSS, Gobierno de Canaria, otros proveedores, tendencia que se mantiene, según los estudios económicos más recientes, en lo que resta del presente ejercicio, que mantendrá la misma tendencia.

En consecuencia, a la Empresa, no le queda más remedio que tornar la decisión, de la disminución de plantilla, consiguiendo una organización más racional de sus recursos, siguiendo las directivas señaladas en los estudios realizados, que aconsejan reducir los excesivos constes fijos, evitando la sobredimensión de los mismos, en. concreto de los gastos laborales, encarece nuestros costes logísticos y perjudican claramente y agrava incluso el poder hacer frente a su remuneración mensual y a su cotización en la TGSS, por ello, de no efectuar este reajuste, continuaría las pérdidas que hasta ahora seguimos manteniendo y que se llevan generando desde hace varios ejercicios , previsiblemente el ahorro de los gastos de personal, aunque, de momento, permite en continuidad no cubrirá el total de las pérdidas el que arroja un saldo negativo.

Como causa productiva, que también motiva la presente extinción,. hemos de considerar el impacto que sobre los resultados de la empresa, conlleva las continuas bajadas de clientes, por ello son menores los recursos de esta empresa que debe destinar al servicio que le dispensan, con lo que existe una descompensación en la plantilla destinada a dicho servicio, lo cual advera un desequilibrio entre el binomio formado por la prestación de servicio prestado a los clientes y los recursos de personal necesario para garantizar los estándares de calidad que esta empresa dispensa, por ello el coste principal de la empresa es la mano de obra que presta así como el salario que percibe, justifica la razonabilidad de que se proceda a extinguir su contrato de trabajo mostrando dificultad para poderse adaptar a los nuevos desafíos que plantea la situación socioeconómica que atravesamos, así como las ínnovaciones tecnológicas habiendo decidido su cese por la necesidad de suprimir su puesto de trabajo de ayudante de panadero.

La medida que se adopta, en resumen, sirve para superar las dificultades que la actual situación determina, y contribuye a mejorar la situación de la Empresa, para intentar su viabilidad futura, adjuntándole a la presente situación descrita en los trimestres reseñados que se aprecia como los gastos fijos de la empresa superar a los ingresos, lo que acredita con claridad lo reseñado sirviendo la firma de la presente carta como constancia de haberlas recibido.

En consecuencia:

Tratándose de una extinción por causas económicas, de acuerdo con lo previsto en el artículo. 53. b) del Estatuto de los Trabajadores, le corresponde la indemnización de 20 días por año de servicio y con un máximo de 12 mensualidades, siendo su importe de 1. 662,50 Euros netos, LA QUE PONEMOS A SU DISPOSICION SIMULTANEAMENTE CON LA PRESENTE CARTA POR medio de TRANSFERENCIA A SU CUENTA CORRIENTE QUE LA EMPRESA CONOCE POR VENIR ABONANDO SU REMUNERACION MENSUAL EN LA MISMA.

Los efectos de la extinción de la relación laboral, será a partir del dia 16 de octubre de 2020, procediendo la Empresa a concederle el preaviso que le corresponde de quince días, que dispone el precitado artículo 53 del ET según la Ley 3/2012, de 06 de julio, RDL 2/2015 de 23 de octubre'.

VIGÉSIMO SEXTO.- Por otra parte, consta probado (hecho probado 9º) que Dª. Irene declaró a efectos del impuesto sobre la renta de las personas físicas un rendimiento neto de sus actividades económicas positivo en los tres primeros trimestres de 2019 (2.520,75 euros en el primer trimestre, 7.650,39 euros en el segundo trimestre, y 12.592,05 euros en el tercer trimestre), pero negativo a partir del cuarto trimestre de 2019 (pérdidas de 8.552,96 euros en el último trimestre de 2019, de 11.809,01 euros en el primer trimestre de 2020, de 5.419,11 euros en el segundo trimestre de 2020, y de 17.198,47 euros en el tercer trimestre de 2020). Cifras que se corresponden exactamente con las diferencias entre ingresos y gastos reflejados en la carta de despido, no constando el motivo por el cual el juzgador optó por reflejar en hechos probados las cifras de los resultados trimestrales de la actividad cuando en la carta de despido lo que se indicaba eran cifras de ingresos y gastos, que resultaban de los mismos documentos tributartios que tuvo en cuenta el juzgador para dar por acreditado lo que se recoge en el hecho probado 9º.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Resulta, por tanto, que, contra lo que ha interpretado el juzgador, la causa del segundo despido del actor es imposible que pueda ser la misma que la motivadora del primer despido. En primer lugar, porque en la primera sentencia de despido no se hace constar en momento alguno el contenido de la carta de despido (ni siquiera a través de la fastidiosa técnica de remisión a su texto). En segundo lugar, porque la declaración de nulidad del primer despido respondió exclusivamente a que la demandada en la práctica se allanó a tal declaración, no constando las razones para que no se opusiera a que el despido fuera declarado nulo, pero sin que la primera sentencia de instancia recoja ni en hechos probados, ni en parte alguna, los hechos motivadores de esa nulidad (que en la demanda se identificaba como discriminación por discapacidad, la cual es más que dudoso que concurra cuando el actor fue dado de alta en marzo de 2020 y ni consta ni se alega que presente en la actualidad restricciones al normal desempeño de su trabajo). Y en tercer lugar, porque si el primer despido se produjo en octubre de 2018, y el segundo despido se fundamenta en una mala situación económica de la empresa, aportando datos de los años 2019 y 2020, y la sentencia recurrida ha declarado probado que la demandada Dª. Irene presenta pérdidas desde el último trimestre de 2019, sean cuales sean las desconocidas causas motivadoras del primer despido, las que se han invocado y acreditado en el presente caso son posteriores, y unas pérdidas continuadas, mantenidas e importantes, son en principio causa lícita para la extinción del contrato de trabajo.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Los hechos probados, en resumen, lo que indican es que las causas del despido son distintas de las que pudieran haber concurrido en octubre de 2018, y tales causas, que ha considerado probadas el juzgador, son, en principio, lícitas y suficientes, con lo que los argumentos del juzgador de instancia para declarar la nulidad del despido son incongruentes con los hechos que la misma sentencia recurrida ha declarado probados. También resulta incoherente que se aprecie la vulneración de la garantía de indemnidad basándose en que el actor no fue reincorporado efectivamente al trabajo tras ser declarado nulo su primer despido, pues precisamente la concesión de vacaciones denotaría esa reincorporación, y en la propia demanda se indica que al actor se le notificó el despido el mismo día que empezó a trabajar. Los datos relativos a una oferta de empleo formulada por 'Panadería Pastelería Virgen del Carmen, Sociedad Limitada' en junio de 2021, o que esa mercantil dio de alta a 13 trabajadores el 1 de diciembre de 2020 (que la recurrente Dª. Irene admite que eran todos los trabajadores que tenía en alta a esa fecha, habiendo operado una sucesión de empresas) podrían apoyar el razonamiento del juzgador de instancia si constara que el puesto de trabajo que se ofreció en junio de 2021 (varios meses después del despido del demandante, lo que ya de por sí hace cuestionable que se pretendiera simplemente reemplazar al actor con otra persona), o los trabajadores que fueron dados de alta por 'Panadería Pastelería Virgen del Carmen, Sociedad Limitada' en diciembre de 2020, tenían la misma ocupación (ayudante de panadero) que el actor, pero ese extremo no consta en hechos probados, y sin ello no es posible apreciar que la amortización del puesto de trabajo del demandante fue solamente ficticia y fraudulenta.

VIGÉSIMO NOVENO.- La cuestión, sin embargo, es que, aunque concurría causa para un despido objetivo, porque la sentencia de instancia ha considerado probado que la empleadora experimentó pérdidas desde finales de 2019, no puede considerarse acreditado por la demandada que la selección del demandante a efectos de ver amortizado su contrato de trabajo no fuera discriminatoria y consecuencia de tener el mismo pleito pendiente contra la empresa.

TRIGÉSIMO.- Como señala reiterada jurisprudencia en unificación de doctrina - sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998, recurso 1460/1997, 15 de octubre de 2003, recurso 1205/2003, o 24 de noviembre de 2015, recurso 1681/2004- la selección de los trabajadores afectados por los despidos objetivos del artículo 52.c. del Estatuto de los Trabajadores 'corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios', tratándose de criterios empresariales de idoneidad y oportunidad que no pueden ser revisados judicialmente salvo casos de abuso de derecho o fraude de ley (principalmente, en relación con vulneración de derechos fundamentales).

TRIGÉSIMO PRIMERO.- En el presente caso la causa del despido no puede considerarse que responda a un mero artificio de la empresa, porque consta que la misma, desde finales de 2019, estaba en pérdidas; y tampoco consta que el puesto de trabajo del actor haya sido ocupado por otro trabajador de nuevo ingreso, sin solución de continuidad -la plantilla de la empresa parece haberse efectivamente reducido desde el despido, pues en impugnación se afirma que a esa fecha había 15 trabajadores en plantilla, mientras que en diciembre de 2020, cuando se produjo la subrogación a 'Panadería Pastelería Virgen del Carmen, Sociedad Limitada', solo había 13 trabajadores-. Pero no consta por qué la empleadora decidió amortizar el puesto de trabajo del demandante en concreto, en lugar del puesto de otros trabajadores. Si el actor no tuviera, a la fecha de su despido, un pleito pendiente contra la empresa, la cuestión del criterio de selección no tendría relevancia alguna. Pero constando que sí que había tal pleito pendiente, aparece un indicio razonable de vinculación entre el despido y el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y para desvirtuar ese indicio no basta con que la empresa acredite que había causa objetiva suficiente para amortizar un puesto de trabajo, sino que, además, tiene que acreditar que el criterio empleado para escoger el puesto de trabajo del demandante como aquél que precisamente había de amortizarse no guardaba relación alguna con haber ejercitado el demandante su derecho a la tutela judicial efectiva.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Es decir, tendría que probase el empleo de criterios objetivos como la menor antigüedad, menor rendimiento (en términos de comparación que excluyeran la incidencia de haber sido el demandante despedido previamente), menor adaptación a cambios organizativos o técnicos, etc. La recurrente solo plantea que la categoría del actor, como ayudante de panadero, determinaba que sus funciones podían ser asumidas sin dificultad por el resto de la plantilla, pero ni en hechos probados consta que ese fuera el criterio de selección efectivamente aplicado, ni está claro que pueda ser un criterio objetivo y suficiente si no consta siquiera, ni se intenta introducir en el relato fáctico, cuales eran las categorías profesionales y funciones que asumían el resto de trabajadores de la empresa, cuyos contratos no se extinguieron, y en qué medida era más fácil reasignar, entre el resto de trabajadores, las tareas del actor que las tareas de otros empleados con idéntica categoría profesional (porque parece poco probable que el demandante fuera el único ayudante existente en la empresa). De modo que, no constando que la selección del demandante no respondiera a causas completamente desvinculadas del pleito pendiente que mantenía contra la empresa, ha de mantenerse la declaración de nulidad del despido hecha en instancia, aunque sea por otros argumentos, lo que obliga a desestimar los dos primeros motivos de censura jurídica.

TRIGÉSIMO TERCERO.- En el último motivo del recurso, la empleadora recurrente denuncia infracción de doctrina contenida en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2016, recurso 336/2015, en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y 3.1 de la Directiva 2001/23, planteando que la garantía de mantenimiento de la relación laboral, que impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en casos de sucesión de empresas no puede operar cuando se ha producido una previa extinción conforme a derecho del contrato, salvo supuestos de fraude acreditado; y que en el presente caso, la la relación laboral del actor se había extinguido por Dª. Irene varios meses antes de la constitución de 'Panadería Pastelería Virgen del Carmen, Sociedad Limitada' y transmisión a esta mercantil de la empresa, sin que, según la recurrente, se haya probado fraude de ley o voluntad de eludir de futuro las consecuencias derivadas de una próxima subrogación empresarial, y que a esto no se opone que el despido estuviera impugnado a la fecha de transmisión de la empresa.

TRIGÉSIMO CUARTO.- En el tangencialmente invocado artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores se establece que 'el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas'. Pero ese precepto no puede ser interpretado desvinculado del apartado 1 del propio artículo 44 ('El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior'), y en relación a esto las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2001, recurso 1245/2000 y 15 de abril de 1999, recurso 734/1998, señalan que la garantía de continuidad de los contratos establecida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores presupone, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente; ello porque, como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1997, recurso 687/1996, 'los derechos y obligaciones en los que se subroga el cesionario son aquellos realmente existentes en el momento del cambio de titularidad, es decir los que en este momento los trabajadores hubiesen ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance a meras expectativas futuras'.

TRIGÉSIMO QUINTO.- En este mismo sentido, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2016, recurso 329/2015, tras recordar que 'la doctrina de la Sala ha venido declarando, sin ambages, que la garantía de exclusión de la extinción de la relación laboral del art. 44 ET no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una extinción del contrato de trabajo, pues para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente' concluye que esta regla no se enerva por el hecho de que el despido decidido por la anterior empresa esté impugnado, ya que eso 'no determina que la extinción no se haya producido, pues en nuestro ordenamiento jurídico, el despido del trabajador tiene efectos constitutivos y produce la extinción del contrato desde su fecha. Se trata, por tanto, de una resolución contractual extrajudicial de suerte que la referida extinción del contrato se produce en el momento del despido, y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación jurídica ( SSTS de 27 de febrero de 2009, Rec. 1715/2008; de 10 de junio de 2009, Rec. 3098/2007; de 17 de mayo de 2000, Rec. 1791/1999 y de 21 de octubre de 2004, Rec. 4966/2002). Por ello, en este caso, en que la demandante había visto extinguido su contrato de trabajo por un despido objetivo, no se ha podido producir el fenómeno que regula el art. 44 ET, que lo que supone es que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extingue por sí mismo la relación laboral, pero no hace revivir la que ya se hubiera extinguido; y, tampoco, implica que pueda aplicarse el artículo 15 del referido convenio colectivo puesto que la relación laboral no estaba vigente, ni la trabajadora en activo, en el momento en el que la última adjudicataria del servicio se hizo cargo del mismo'.

TRIGÉSIMO SEXTO.- En consecuencia, la empresa sucesora no tiene en principio por qué responder (en orden a readmitir o a optar entre readmitir o indemnizar; pero si hay sucesión siempre habría responsabilidad patrimonial por las deudas laborales contraídas antes de la sucesión, incluyendo las cantidades derivadas del despido, como recuerda la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016, recurso 825/2015) de los despidos que haya acordado la empresa cedente antes de la transmisión, incluso si esos despidos están sub iudice antes de consumarse la sucesión, salvo que esos despidos se hubieran acordado, precisamente, para eludir las consecuencias de la sucesión empresarial y, por tanto, en fraude de ley (así, por ejemplo, sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013, en un caso de despido de la totalidad de la plantilla del centro de trabajo con la finalidad de transmitirla libre de cargas laborales).

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- Ha de indicarse, no obstante, que alguna sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo parece considerar no aplicable ese criterio de no obligación de readmisión por la empresa entrante cuando el despido no se califica como improcedente, sino como nulo por vulneración de derechos fundamentales ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2022, recurso 397/2020, que no aprecia contradicción precisamente en base a esa nulidad del despido), y la citada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016, como se invoca en la impugnación del recurso, considera que es transmisible a la empresa sucesora incluso la obligación de optar entre la readmisión o la indemnización en caso de declararse el despido improcedente. En todo caso esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife ha entendido que, en caso de declararse nulo el despido, la empresa sucesora está obligada a readmitir, aunque el despido fuera previo y sin relación con la transmisión de la empresa ( sentencias de 3 de noviembre de 2021, recurso de suplicación 452/2021 o 27 de octubre de 2015, recurso de suplicación 261/2015), basándose en que con la declaración de nulidad del despido, la relación laboral se rehabilita plenamente.

TRIGÉSIMO OCTAVO.- Expuesto lo anterior, de los hechos probados resulta que 'Panadería Pastelería Virgen del Carmen, Sociedad Limitada' se constituyó, y asumió la actividad de la panadería- pastelería, a principios de diciembre de 2020 (hecho probado 7º), menos de dos meses después del despido del demandante (hecho probado 6º), y después de presentada la demanda de despido el 20 de noviembre de 2020. A ello se une que la única socia y administradora de 'Panadería Pastelería Virgen del Carmen, Sociedad Limitada' es la codemandada Dª. Irene (hecho probado 7º), y que la recurrente admite que la nueva mercantil asumió a la totalidad de los trabajadores que estaban en alta en la cuenta de cotización de Dª. Irene. Todo eso arroja la fuerte sospecha de que la constitución de una sociedad mercantil a efectos de explotar el mismo negocio no solo tenía como objeto dejar de transmitir las deudas de Dª. Irene (en el hecho probado 9º se recoge que en 2020 experimentó pérdidas) al negocio mismo, sino también evitar tener que readmitir al demandante, por lo que se trataría de un supuesto de fraude de ley que en ningún caso eximiría a la empresa sucesora de la obligación de readmitir, si la misma hubiera de tener lugar.

TRIGÉSIMO NOVENO.- Pero, en cualquier caso, el motivo se ha construido de espaldas a lo que se ha resuelto en instancia, pues el juzgador no ha declarado la responsabilidad solidaria de Dª. Irene y 'Panadería Pastelería Virgen del Carmen, Sociedad Limitada' aplicando el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino por apreciar que ambas demandadas forman un grupo de empresas (fundamentos de derecho 7º y 8º de la sentencia recurrida). No considera la Sala que sea correcta la aplicación al presente caso de tal figura jurídica, porque una persona física no puede formar parte de un grupo mercantil de empresas a efectos del artículo 42 del Código de Comercio (que solo habla de sociedades), y sin grupo mercantil no hay grupo de empresas a efectos laborales. Pero la eventual infracción jurídica cometida por la sentencia de instancia no ha sido denunciada en el recurso, y si la recurrente no ha combatido los verdaderos argumentos de la sentencia de instancia que llevaron a declarar la existencia de responsabilidad solidaria, la Sala no puede revocar ese pronunciamiento, incluso si en el presente caso se hubiera apreciado la alegada infracción de jurisprudencia sobre el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Lo expuesto determina la desestimación del motivo, y con él la del recurso.

CUADRAGÉSIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, que si bien ha planteado un escrito de impugnación técnicamente correcto y elaborado, también ha deducido cuestiones de inadmisibilidad que no se han acogido, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida en la cantidad de 400 euros.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por Dª. Irene, frente a la Sentencia 487/2021, de 8 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 972/2020, sobre despido por causas objetivas, la cual se confirma en todos sus extremos.

SEGUNDO: Condenamos al recurrente Dª. Irene a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.

TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente Dª. Irene al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida D. Carlos que ha impugnado el recurso, en cuantía de 400 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0279 22, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.