Sentencia SOCIAL Nº 5052/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3139/2017 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8011783
EL
Recurso de Suplicación: 3139/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 25 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5052/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Domingo frente a la Sentencia del Juzgado Social 16
Barcelona de fecha 24 de enero de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 260/2016 y siendo
recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL, AUSA CENTER, SL y MUTUA ASEPEYO. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de abril de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Domingo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa AUSA CENTER, S.L., en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo.

Debo absolver y absuelvo a todos los Organismos Gestores y a la empresa de los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º. El demandante, Domingo , nacido el NUM000 .79, con DNI nº NUM001 , afiliado al Sistema de Seguridad Social y en situación de alta en el régimen general.

2º. El trabajador sufrió accidente de trabajo 'in itinere', en fecha 30.11.13, iniciando situación de IT hasta el 28.05.15 que agotó el subsidio.

3º. La empresa tiene cubierto el riesgo derivado de accidente de trabajo con MUTUA ASEPEYO y no existe informe de descubierto de sus cuotas.

4º. Citado a reconocimiento médico ante el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, en fecha 01.10.15, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 03.11.15, se resolvió declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, con una indemnización única de 3.410, 00 euros a cargo de la Mutua, en base a las siguientes patologías:' anquilosis articulación metacarpofalángica dedo pulgar. Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos del 50%'.

5º. Contra esta resolución, en fecha 01.12.15 se interpuso la preceptiva reclamación previa, y que fue desestimada por resolución expresa de fecha 17.02.16.

6º. La profesión habitual del trabajador es la de mozo de almacén.

7º. La base reguladora de la prestación solicitada para el grado de total es 23.518, 88 euros anuales y efectos de 03.11.15, y para la parcial de 1.825, 72 euros. La parte actora muestra su conformidad.

8º. El Servicio de Prevención ASPY, en fecha 28.11.15 realizó reconocimiento médico al actor, emitiendo informe sobre las funciones que no podía realizar, doc nº 2 p. actora.

9º. En carta de fecha 11.12.15 se comunicó al trabajador despido objetivo por ineptitud sobrevenida al amparo del artículo 52a)ET , doc nº 5 p. actora.

10º. Hay un oficio de Inspección de Trabajo, conforme no les constan actuaciones.

11º. Las patologías que padece el actor son:' limitación de la movilidad activa hombro D en menos del 50%. Anquilosis de la articulación metacarpo falángica del pulgar. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Asepeyo Mutua contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, D. Domingo , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 28/2017, dictada el 24/01/2017, por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en los autos 260/2016., en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por el mismo frente al INSS, TGSS, MATEP ASEPEYO y AUSA CENTER SL. En la demanda pedía la declaración de la situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual de mozo de almacén.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de ASEPEYO, que pide su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, al amparo del art. 193b) LRJS , se pretende la revisión de los hechos probados sexto, decimoprimero, a lo que se opone la impugnante.

Son requisitos para que prospere en suplicación la revisión de los hechos probados: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Partiendo de lo expuesto, en cuanto al hecho probado sexto, la recurrente pide que conste con el siguiente redactado: ' Sexto.- La profesión habitual del trabajador es la de mozo de almacén, realizando labores en la empresa que implican esfuerzo físico pues realiza aprovisionamiento a las fases de montaje industrial, en las cuales ha de entregar material e diferentes volúmenes (de más de 9 kg) y siendo, asimismo, uno de sus trabajos habituales la colocación de ruedas de dumperes que pesan entre 25kg y 50 kg.' El recurrente propone dicha revisión en base a los informes obrantes a los f. 119, 145, 160 y 161.

No procede la modificación el hecho, porque se pretende concluir que como el actor fue despedido por incapacidad sobrevenida ( art.52 a) ET ), estaría afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, conclusión errónea pues la incapacidad permanente sólo es hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando no rebasa el grado parcial, ya que, si tal grado es superior, la citada incapacidad se erige en causa distinta que ampara la extinción de la relación laboral, con sometimiento a la disciplina que le es propia (art.49.e) DT) .( STS de 14 abril 1988 RJ 19882960, de 5 junio 1985 (RJ 19853351), 20 octubre 1986 (RJ 19865852), 14 abril 1988 (RJ 19882960) y 18 diciembre 1989 (RJ 19899039), así como de esta Sala STSJ Catalunya, núm. 3981/1994 de 6 julio AS 19943026). Por tanto, si en hechos probados constara, como pretende la recurrente, que fue despedido por ineptitud sobrevenida, no podría estimarse grado alguno superior al parcial, que el recurrente pide con carácter subsidiario.

Por lo demás, hay que distinguir entre el puesto de trabajo y la profesión habitual, pues la segunda es más amplia que el primero y la ineptitud para un puesto concreto no ha de suponer la ineptitud para todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, por lo que los trabajos que puntualmente pueda realizar no son determinantes del concepto 'tareas fundamentales de la profesión', cuya imposibilidad de realización determina el grado total de incapacidad permanente.

Por lo demás, consta en autos (F.81) que las funciones principales son aprovisionar de material de diferentes volúmenes, las fases de montaje industrial. Para llevar a cabo dichas tareas conduce carretilla, manipula transpalet manual y ocasionalmente manipula cargas. Por ello, consta la ocasionalidad de la manipulación manual, que es para lo que está levemente limitado.

Por tanto, este tercer motivo ha de resultar igualmente rechazado En relación al hecho probado decimoprimero, el recurrente pide que conste el siguiente redactado: ' DECIMO
PRIMERO.- Las patologías que padece el actor son 'limitación de la movilidad activa de hombro D en menos del 50%. Anquilosis de la articulación metacarpo falángica del pulgar'. Ha perdido fuerza en la mano rectora, la derecha, lo que le imposibilita mover pesos superiores a 10 Kg. Es una muñeca inestable.

Ha sufrido problemas de algodistrofia durante la convalecencia. La flexo extensión está limitada en 40º con respecto a la muñeca derecha. Portador de orthoesis para darle mayor estabilidad y evitar dolor'.

El recurrente propone la revisión en base al informe obrante al f.117-146, 119, El motivo ha de ser rechazado, pues se basa en la práctica totalidad de la prueba documental de la actora, cuya valoración conjunta se pretende por la recurrente, sin indicar el documento concreto del que se deriva el error valorativo. El hecho probado se basa en el informe del ICAM (f-50-51), que arroja el resultado que consta en el relato fáctico, coincidente con el informe de la MATEP (F-60). Si bien es cierto que el informe del Forense (f.156-157) concluye que es candidato a una IP total para su profesión habitual, no es menos cierto que en el mismo no se consigna la profesión a que se refiere y las secuelas son las mismas que recogen el resto de informes, que no llegan a la misma conclusión; por lo que la valoración probatoria efectuada no es irracional y no puede ser revisada en esta alzada al no apreciarse error evidente alguno en la misma.



TERCERO.- El recurrente, al correcto amparo del art.193c) LRJS denuncia la infracción del art.194.1 y DA 26 (en realidad transitoria) de la LGSS aprobada por el RDL 8/2015, y la doctrina que cita.

La recurrente entiende en resumidas cuentas que, siendo su profesión la de mozo e almacén, está afecto de una IP total para dicha profesión habitual o, subsidiariamente de una IP parcial El artículo 194.1. de la Ley General de la Seguridad aprobada por el RDL 8/2015, en relación con su DT 26 establece el redactado aplicable hasta en tanto no se proceda a su desarrollo reglamentario: «Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.» Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 19912173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias ( AS 19912173 ), 25-2-1992 /Valencia ( AS 1992933 ), 9-3- 1992/La Rioja ( AS 19921171 )], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978 ( RJ 19783995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 ( RJ 1979651 y RJ 19792216 ), 24-7-1986 ( RJ 19864298 ), 2-7-1987 ( RJ 19875067 ) y 9-4-1990 ( RJ 19903442 )], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión, c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano, d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 ( RJ 1989259 )].

Pues bien, partiendo de todo lo expuesto, el recurrente padece las siguientes secuelas: -Limitación de la movilidad activa del hombro D en menos del 50% y anquilosis de la articulación metacarpo falángica del pulgar.

Dichas secuelas le limitan menos que parcialmente para el ejercicio de su profesión habitual de mozo de almacén, cuyas funciones principales son aprovisionar de material de diferentes volúmenes las fases de montaje industrial. Para llevar a cabo dichas tareas conduce carretilla, manipula transpalet manual y ocasionalmente manipula cargas. Por ello, consta la ocasionalidad de la manipulación manual, que es para lo que está levemente limitado, sin que la Sala pueda considerar que existe una incapacidad peramente total o parcial, puesto que no consta que se halle afecto por una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión.

La limitación de la movilidad del hombro es inferior al 50% y no consta que haya de elevar manos por encima del hombro de forma constante o frecuente; por otro lado, la anquilosis de la articulación le limita levemente para acarrear pesos mayores de 9Kg, tarea que, como se ha dicho, consta como ocasional. Por lo demás, las limitaciones que presenta han de ponerse en relación con la profesión, y no con el puesto de trabajo, por lo que no consideramos que proceda la estimación del recurso.

Por tanto, procede confirmar en todos sus extremos la resolución recurrida, desestimadn o el recurso, y ello sin costas, conforme al art.235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Domingo frente a la sentencia nº 28/2017, dictada el 24/01/2017, por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en los autos 260/2016, que confirmamos en su totalidad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.