Sentencia Social Nº 506/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2351/2008 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2351-2008 -RF-

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

A CORUÑA, treinta de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002351 /2008 interpuesto por Maximiliano contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Maximiliano en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRAMOL, S.A. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000045 /2008 sentencia con fecha veintinueve de Febrero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero.- D. Maximiliano , nacido el día 14-3-1945 y con D.N.I. número NUM000 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el numero NUM001 . D. Maximiliano ha venido prestando servicios por cuenta de GRAMOL SA., desde el día 15 de diciembre de 1975, como operario de telares y carga y descarga de telares, consistiendo sus tareas en: bajado y elevación de bastidor, transporte de la carreta a zona de lavado, limpieza de telar, introducción de chapas, rectificado de peine, lavado de la carreta y otros. Entre las funciones de su puesto de trabajo no encuentra la de limpieza y mantenimiento de las bandejas filtro de lodo de los telares, tarea ésta encomendada personal de mantenimiento del taller que son avisados por personal destinado al manejo de los telares de la necesidad limpieza. En ocasiones los trabajadores de mantenimiento ayudados por los operarios de los telares en las labores limpieza de las bandejas de filtro. D. Maximiliano ha recibido formación e información en materia de prevención de riesgos laborales y medidas de seguridad relacionadas con su puesto de operario y funciones propias de dicho puesto.- Segundo.- El día 21 de noviembre de 2005, D. Maximiliano se encontraba prestado sus servicios como operario de telares por cuenta de GRAMOL S.A. en un momento de su jornada laboral, se hizo necesario proceder a la limpieza del filtro de lodo del telar. Sin intervención del personal de mantenimiento, que había sido avisado por el encargado del telar, D. Maximiliano , una vez cortada la corriente eléctrica del telar, se subió a la bandeja de lodos para proceder a realizar la tarea de limpieza. Mientras estaba subida en ella, ésta se desplazó provocando la caída de D. Maximiliano sobre una montaña de lodo. Tras la caída, D. Maximiliano pudo salir por su propio pie del lugar a avisar a sus compañeros, dada que esta tarea la había realizado solo. D. Maximiliano no había recibido orden o instrucción para llevar a cado esta tarea.- Tercero.- Consecuencia de lo anterior, D. Maximiliano sufrió lesiones permaneciendo en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el 21 de noviembre de 2005 al 9 de agosto de 2006, quedando cubiertas las prestaciones por mutua Ibermutuamur, sobre una base reguladora de 54,96 euros diarios. Incoado expediente sobre determinación de incapacidad permanente, el día 22 de septiembre de 2006 se emitió informe de valoración médica. El día 28 de septiembre de 2006 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo calificar a D. Maximiliano como afecto de incapacidad permanente parcial. Dicha propuesta fue íntegramente asumida par la Dirección Provincial del INSS que el día 17 de octubre de 2006 dictó resolución reconociendo a D. Maximiliano indemnización a tanto alzado por incapacidad permanente parcial en cuantía de 40.120,80 euros a abonar par la mutua Ibermutuamur. Contra la anterior resolución D. Maximiliano formuló reclamación previa que fue desestimada. Presentada demanda, el día 12 de marzo de 2007 el Juzgado de lo Social número 1 de Vigo dictó sentencia estimó la demanda de D. Maximiliano y le declaró en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho al percibo de prestación vitalicia en cuantía correspondiente al 75% de su base reguladora mensual. Dicha sentencia no es firme y se encuentra recurrida en suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.- Cuarto.- Formulada por D. Maximiliano denuncia ante la Inspección de Trabajo y solicitada por D. Maximiliano ante el INSS la imposición de recargo en las prestaciones de la Seguridad Social por falta de medida de seguridad, el día 16 de enero de 2007, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dictó acta de infracción número 10/07 proponiendo la imposición de sanción a GRAMOL S.A., por importe de 1.502,54 euros. Dicha acta no es firme y ha sido recurrida por la empresa. Tramitado expediente de recargo ante el INSS, el día 31 de mayo de 2007 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la no imposición de recargo.- Quinto.- El INSS dictó resolución en los siguientes términos: 'Visto el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene iniciado a instancias de D. Maximiliano contra la empresa GRAMOL S.A., en el accidente laboral sufrido por él mismo en fecha 21.11.05 en virtud de lo dispuesto en elartículo 123 del Texto Refundido de la LGSSaprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio (BOE 29 de junio) y teniendo en cuenta los hechos y fundamentos de derecho siguientes: HECHOS: 1º. El presente expediente se inicia por estimar que han existido faltas de medidas de seguridad e higiene, en el accidente laboral sufrido por D. Maximiliano , con número de afiliación a las Seguridad Social NUM002 , en fecha 21.11.2005, cuando realizaba su trabajo habitual en las siguientes circunstancias: Cuando el trabajador accidentado se encontraba encima de la bandeja de lodos, habiendo cortado la corriente. Pero cumplido su ciclo, es neumática, la bandeja se maneja desde el mando de la planta, se vino hacia atrás y el trabajador quedó sin espacio para apoyarse. El trabajador viéndose aplastado se colgó de la barandilla con las manos. Al no poder aguantar se cayó al vacío, sobre la montaña de lodo produciéndose lesiones en el hombro izquierdo, caderas y cabeza. En la empresa GRAMOL S.A., con domicilio en Ctra. De las Nieves -Km.2- Apartado de Correos 41-36860- PONTEAREAS. 2°. La empresa tiene suscrito el documento de asociación de Accidente de Trabajo con mutua n° 274 - MUTUA IBERMUTUAMUR. 3º. Con fecha 31-05-2007, reunido el Equipo e Evaluación de Incapacidades de esta dirección Provincial del INSS. Visto el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en relación con el accidente de trabajo sufrido por el trabajador cuyos datos se detallan, analizados las actuaciones practicadas, NO se deduce la relación causa efecto existente entre la omisión de medidas de Seguridad exigidas y el accidente acaecido. Propone a esta Dirección Provincial el 'NO RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO', en el accidente sufrido por el trabajador D. Maximiliano , ocurrido el 21.11.2005.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.- Primero.- Esta Dirección Provincial es competente para conocer el asunto planteado en virtud de las atribuciones conferidas en elartículo 1. 1. d) del RD 1300/1995, de 21 de julio, que desarrolla en materia de incapacidades laborales del sistema de la seguridad social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, en relación con elartículo 15 del RD 2583/1996, de 13 de diciembrede estructura orgánica y funciones del INSS y modificación parcial de las correspondientes a la TGSS.- Segundo.- Que en el presente caso, el tema debatido sobre si en el accidente sufrido por el trabajador D. Maximiliano , en fecha 21.11.2005, se incumplieron las medidas de higiene en el trabajo y en consecuencia si la empresa debe ser condenada a un incremento de las prestaciones, mediante el recargo previsto en elartículo 123 de la LGSS, se llegó a la conclusión negativa, una vez examinada la documentación obrante en el expediente. Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación esta Dirección Provincial RESUELVE Denegar: la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, solicitada por D. Maximiliano , contra la empresa GRAMOL S.A., no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral sufrido por D. Maximiliano en fecha 21.11.2005. La presente resolución tiene carácter definitivo, asistiendo a las partes el derecho a interponer reclamación previa ante el órgano que dicta la resolución en el plazo de 30 días desde la recepción de esta notificación'.- Sexto.- Formulada reclamación previa por D. Maximiliano , ésta fue desestimada.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda que en materia de RECARGO DE PRESTACIONES ha sido interpuesta por D. Maximiliano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GRANOL S.A., debo confirmar y confirmo la resolución del INSS por la que se deniega la petición de imposición de recargo en las prestaciones de las seguridad social a la empresa demandada.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Maximiliano interpone en su día demanda sobre recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa GRAMOL S.A. en la que solicita que ' se declare que procede imponer a la empresa demanda el solicitado recargo de prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad en relación con el accidente sufrido por el Sr. Maximiliano objeto de Litis y se condene a los demandados a así reconocerlo y a abonarle un incremento del 30 por ciento en las prestaciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social recibidas o que pueda recibir con los efectos que para cada uno de los demandados se derivan'.

La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que la parte actora interpone recurso de suplicación y solicita que se revoque la sentencia dictada en la instancia y en su lugar se dicte otra por la que se declare haber derecho a la imposición del recargo solicitado, y condene a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la empresa demandada GRAMOL S.A. a que abone a D. Maximiliano el incremento del 30 por ciento en concepto de recargo sobre las prestaciones reconocidas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que hay recibido o pueda recibir. Dicho recurso ha sido impugnado por la empresa GRAMOL S.A.

SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver sobre el recurso planteado ha de efectuarse un pronunciamiento con respecto al escrito presentado el día 5 de enero de 2010 por la recurrente solicitando la incorporación de un documento, en concreto la resolución del Director de Relaciones Laborales de 4 de diciembre de 2009 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la empresa GRAMOL. S.A. confirmando la sanción impuesta a la empresa en fecha 12 de marzo de 2007.

La valoración de tal cuestión ha de hacerse al amparo de la doctrina del Tribunal Supremo sentada por sentencia de 5 de diciembre de 2007 , que realizando una interpretación conjunta del art. 231 de la LPL puesta en relación con el art. 270 y 271 de la LEC expone:

1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de ' sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento'- arto 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso.

Atendiendo a tales criterios los documentos aportados en fase de recurso ante esta Sala no pueden ser admitidos al no tratarse de una resolución administrativa firme por lo que la situación, en relación con la sanción administrativa impuesta a la empresa y la efectividad o no del acta de inspección en la que se basa la recurrente para formular sus pretensiones, no cambia con respecto a la existente en el momento anterior al dictado de la sentencia litigiosa. Por lo tanto no se accede a su unión.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el demandante, en sus dos primeros motivos, la revisión del hecho probado primero, en el siguiente sentido:

-Que se añada un nuevo párrafo (si bien dice un el recurrente un nuevo hecho en el hecho), con el siguiente contenido: 'El Sr. Maximiliano no había recibido formación en materia de prevención de riesgos por (para) el cometido que realizaba en la mañana del 21 de noviembre de 2005'.

Apoya la redacción en el Acta nº 15-H de la 16 de enero de 2007 de la Inspección Provincial de Trabajo obrante al folio 110 de los autos. La adición no prospera porque al dato ya consta recogido en la sentencia de instancia, ya que por un lado, en sede fáctica se dice que D. Maximiliano había recibido formación e información en materia de prevención de riesgos laborales y medidas de seguridad relacionadas con su puesto de operario y funciones propias de dicho puesto, no siendo las tareas que realizaba el día 21 de noviembre de 2005 las propias de su puesto de trabajo, y por otro lado, en sede jurídica, (fundamento de derecho cuarto penúltimo párrafo) se hace constar un pronunciamiento con evidente valor fáctico cual es que ' el trabajador sufrió el accidente al realizar una tarea ajena a su puesto de trabajo y para la que no había recibido formación en materia de seguridad'. A ello ha de añadirse que el documento en el que se apoya el recurrente (acta de la Inspección de Trabajo) no es apta a los efectos revisorios solicitados ya que no sustenta el error de hecho que fundamentaría la adición solicitada. Y así ha de recordarse que el acta de la Inspección constituye un medio de prueba más a valorar por el Magistrado de instancia quién, en ejercicio de la función que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y a partir del examen conjunto de todos los elementos probatorios aportados, puede llegar a conclusiones distintas, pues en absoluto está vinculado a las consideraciones contenidas en aquella. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado con reiteración (sentencia núm. 14/97 de 28 de enero entre otras), que la intervención de un funcionario público no significa que las actas gocen de una absoluta preferencia probatoria que haga innecesaria la formación de la convicción judicial acerca de la verdad de los hechos empleando las reglas de la lógica y de la experiencia. En vía judicial, las actas incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el Juzgador forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas.

-Que se añada en el párrafo penúltimo del hecho probado primero el siguiente texto:' Que ese puesto de trabajo, desempeñado usualmente por personal de mantenimiento dada la identidad del mismo y su no continuidad o permanencia no está incluido en la Evaluación de Riesgos de la empresa (la planificación de actividades preventivas para el periodo 2006, Ref. 06/918-12006-01 está firmado en fecha 1 de febrero de 2006).

Apoya la redacción en el acta de la Inspección de Trabajo, obrante al folio 110, debiendo denegarse por los mismos motivos que se denegó la revisión anterior.

CUARTO.- A continuación, con amparo en el art. 191 c) de la LPL , la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe el art. 16.2 de la Orden de fecha 18 de enero de 1996 en relación con los artículos 54 y 89.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común en relación con el art. 63.2 de la misma Ley , y doctrina jurisprudencial, recogida entre otras, en sentencia del TSJ de Galicia de 10 de junio de 1995 , alegación esta última que no puede ser tenida en consideración puesto que la infracción a la que se refiere el art. 191 c) LPL ha de verse limitada a las sentencia del Tribunal Supremo ex art 1.6 CC .

Alega el recurrente que la resolución del INSS nada dice en relación con las circunstancias acaecidas en el accidente, ni en base a que deduce la no existencia causa-efecto entre la omisión de medidas exigidas y el accidente acaecido. Entiende pues que la resolución del INSS incurre en vicios insubsanables que han de llevar a la anulación de la resolución administrativa por la que se deniega la imposición del recargo de prestaciones

El artículo 89.3 de la Ley 30/1992 señala que las resoluciones que pongan fin al procedimiento contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el art. 54. A su vez el art. 54.1 indica que serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos', dentro de los cuales se encuentra una resolución como la recurrida en tanto que deniega al recurrente el acceso a una prestación de contributiva de desempleo a la que él entiende tener derecho. Sin embargo tal falta de motivación, o motivación defectuosa, no se encuentra incluido dentro de los supuestos que el art. 62 de la Ley 30/1992 contempla como de nulidad de pleno derecho, por lo que en su caso, solo puede ser constitutivo de un vicio de anulabilidad conforme a los dispuesto en el art. 63.2 de la Ley, anulabilidad que es la solicitada por la recurrente. A tales consideraciones habrá de estarse en el ejercicio del control de los actos administrativos recaídos en materia de Seguridad Social por parte de este Orden Jurisdiccional -control judicial pleno, tanto del contenido material, como de los aspectos formales-, siendo reiterada la jurisprudencia que sostiene que que no es misión de los órganos jurisdiccionales sociales la anulación de los expedientes administrativos por posibles defectos de los mismos, toda vez que aquellos defectos, caso de existir, no afectan al proceso jurisdiccional ni producen realmente indefensión alguna para los interesados, al poder acudir a la vía jurisdiccional y en ella, con toda amplitud, pueden ser examinadas, planteadas, discutidas y resueltas, en toda su extensión, la totalidad de las cuestiones planteadas en la vía administrativa previa, solicitando y aportando cuantos medios de prueba se estimen oportunos. En definitiva, no ha de entenderse cumplida la condición invalidante cuando el administrado ha tenido oportunidad de apreciar los criterios justificadores de la resolución impugnada, articulando conforme a éstos, los mecanismos correctos en defensa de sus intereses, permitiéndose, en consecuencia, su eventual control jurisdiccional, y ello porque lo verdaderamente relevante para decretar la anulabilidad del acto administrativo impugnado es que se produzca una indefensión a la parte que le alega, que le hubiera imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello» ( SSTS 11/07/03 , 16/03/05 , y 11/02/2009 entre otras).

Efectivamente en el caso de autos la motivación es escueta, pero ha de concluirse, como indica la sentencia de instancia, que el examen conjunto del expediente al que el recurrente ha tenido acceso como interesado, se desprende claramente cual es el motivo que lleva a la Entidad Gestora a entender que no procede la imposición del recargo de prestaciones solicitado. A ello ha de añadirse, tal como establece el TS en sentencia de 11 de febrero de 2009 (rec. 4439/2007 ) que no puede apreciarse la existencia de indefensión si la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para sostener sus pedimentos de imposición de recargo de prestaciones.

Por lo tanto este motivo de recurso no prospera

QUINTO.- El segundo de los motivos de suplicación con sede en el art. 191 c), de la Ley Rituaria Laboral , es la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, invocando en concreto la vulneración del art. 123 de la LGSS en relación con los artículos 15.2 , 16.2,a) y 18.1.a) de la Ley de Prevención de Riesgos laborales. Añade también la infracción de la doctrina sentada por sentencias del TSJ de Valladolid, 27 de julio de 1999 , TSJ de Cataluña, 20 de mayo de 1999 , TSJ de Castilla-León de 26 de abril de 2004 , doctrina que no es apta a efecto de sustentar el motivo de suplicación invocado por las razones que se indicaron en el fundamento de derecho anterior con respecto a la sentencia del TSJ de Galicia de 10 de junio de 1995 .

En todo caso para resolver el recurso propuesta ha de tenerse en consideración que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.-Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva , a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores .

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador , conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Partiendo de estas premisas ha de rechazarse el recurso interpuesto. Y así el recurrente insiste en que ha habido una infracción de medida de seguridad concreta puesto que el trabajador no ha recibido formación e información sobre la tarea que estaba realizando cuando ocurrió el accidente, no existiendo tampoco plan de evaluación de riesgos sobre el puesto de trabajo donde se produjo el accidente, pero tales afirmaciones no pueden variar la conclusión a la que llega la sentencia de instancia.

Como ya se ha indicado por esta Sala en anteriores ocasiones (sentencia 12 de abril de 2011, recurso 513/2008 ) existen posturas estrictas o restrictivas que concibiendo el recargo de prestaciones como una sanción, y haciendo hincapié en la aplicación del principio de tipicidad propia de las sanciones, exige que exista una infracción de concretas y preexistentes disposiciones legales o reglamentaria de forma que el incumplimiento de las mismas por parte de la empresa haya producido por adecuada relación de causalidad la lesión constitutiva del accidente, o lo que es lo mismo, que si tales medidas legalmente impuestas se hubieran adoptado el accidente no se hubiera producido. Frente a esta existe la tesis más amplia que permite que para imponer el recargo de prestaciones basta con la infracción del genérico deber de seguridad que sostiene (tal como señala entre otras la sentencia del STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Social de 14 enero 2009, con remisión la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 ), que la infracción que da lugar al recargo se comete cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, y circunstancias del trabajo realizado y personas intervinientes, apuntando las referidas sentencias que tras la promulgación de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales se ha producido un cambio en la perspectiva jurisprudencial, desde la que era enfocado el recargo, acentuándose su finalidad preventiva del accidente de trabajo, en detrimento de la indemnizatoria, viéndose como una medida mas para lograr el cumplimiento del deber de seguridad en el trabajo, lo que permite concluirse que el incumplimiento al que se refiere el artículo 123 del LGSS no es solo el que hace referencia a la omisión de medidas de seguridad reglamentarias, sino, también el de normas que no estén específicamente impuestas, procediendo por lo tanto imponer el recargo, cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles, cuando las medidas de seguridad quedan desfasadas en el tiempo, y no mejoran con los avances de la técnica y se adaptan a los nuevos sistemas de trabajo.

La sentencia de instancia acoge la tesis amplia puesto que haciendo suyas las iniciales conclusiones del Inspector de Trabajo entiende que podría basarse la imposición del recargo en la realización de una tarea ajena a su puesto de trabajo para la cual no había recibido formación, sin embargo la Magistrada añade que tal hecho por si solo no es suficiente ya que el actor realizó tal tarea sin recibir ninguna orden o instrucción al respecto y es en este punto en donde entiende la recurrente que la sentencia de instancia yerra.

La Sala no aprecia los errores que la recurrente señala, y así en relación con la valoración de la carga de la prueba la sentencia no solo indica que el trabajador debió acreditar el no haber recibido ninguna orden, sino que añade que la empresa ha acreditado lo contrario, esto es, la sentencia aprecia que la empresa acredita de forma fehaciente que nadie le dijo al Sr. Maximiliano que realizase una tarea para la que no había recibido una formación en materia de seguridad y además era ajena a su trabajo. El recurrente discrepa de la valoración de la prueba realizada por la sentencia y realiza su propia valoración en relación con la prueba de interrogatorio de testigos practicada en la persona del Jefe de Mantenimiento, pero tal valoración subjetiva no puede primar frente a las conclusiones de la Magistrada de instancia. En base a ello no puede apreciarse la existencia de nexo causal entre la infracción detectada, en conexión con el art. 18 LPRL y el accidente puesto que es cierto que el actor carecía de formación pero nadie le ordenó realizar esa tarea para la cual no estaba preparado. En base a ello no se puede apreciar tampoco la infracción denunciada con apoyo en el art 15.2 y 16.1.a) de LPRL habida cuenta que no se le puede imputar al empresario una falta de evaluación inicial de riesgos y una falta previsión en relación con la capacidad del trabajador vinculándola con una orden que no consta como adoptada ya que la sentencia de instancia concluye tajantemente que nadie le dio al actor orden o instrucción para llevar a cabo la tarea limpieza de los filtros del lodo.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida en su integridad.

Por ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Daniel del Valle Corrochano, actuando en nombre y representación de D. Maximiliano contra la sentencia de fecha veintinueve de febrero de dos mil ocho dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo en autos 45/2008 seguidos a instancia del recurrente y contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y la empresa GRAMOL S.A. sobre RECARGO DE PRESTACIONES debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Asípor esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.