Sentencia SOCIAL Nº 506/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 138/2020 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00506/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2019 0000131
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000138 /2020
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 70/2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Andrés
ABOGADO/A: ARMANDO BENITO CALDERON ALVAREZ
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , ARPOSA 60S.L.
ABOGADO/A: SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , RAFAEL VIRGOS SAINZ , , , , , , , , ,
Sentencia núm. 506/2020
En OVIEDO, a tres de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS
MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 138/2020, formalizado por el Letrado D. Armando Calderón Álvarez,
en nombre y representación de D. Andrés , contra la sentencia número 420/2019 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 1 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 70/2019, seguido a instancia del
citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, IBERMUTUAMUR
- MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 274, representada por la Letrada Dª Susana
Fernández Rubio y FREMAP - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61, representada
por el Letrado D. Rafael Virgós Sainz, así como la empresa ARPOSA 60 S.L., siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Andrés presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 274 y FREMAP - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61, así como la empresa ARPOSA 60 S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 420/2019, de fecha seis de noviembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Andrés , provisto de NIF nº NUM000 y nacido el NUM001 -1958, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 (incontrovertido). Se fija una base reguladora para la incapacidad permanente parcial de 2.08086 euros (folio 81).

2º.- Por resolución del INSS de 11-7-2018, se declaró que las lesiones, derivadas de enfermedad profesional, que afectaban a D. Andrés no son constitutivas de incapacidad permanente, todo ello según el dictamen propuesta de fecha 4-7-2018, que fija como cuadro residual TRAUMA SONORO CRÓNICO. HNS BILATERAL Y SIMÉTRICA MODERADA, CON CAÍDA EN FRECUENCIAS MEDIAS Y AGUDAS. Formulada reclamación previa contra dicha resolución, fue desestimada, señalando el INSS que desde el 10-3-1977 al hecho causante, el 4-7-2018, se computan 12.196 días, distribuidos en relación a la responsabilidad de la siguiente manera: INSS, de 10-3-1977 a 31-12-2008, 9.153 días, 7505%; FREMAP, de 1-1-2008 a 31-1-2015, 1.793 días, 14 70%; IBERMUTUAMUR, de 1-2-2015 a 4-7-2018, 1.250 días, 1025% (incontrovertido).

3º.- El cuadro residual de D. Andrés es el contenido en el contenido en el dictamen propuesta del EVI de 4-7-2018. Mantiene el nivel conversacional, aumentando el volumen de voz en ocasiones (informe médico de síntesis, folios 34-35).

4º.- La profesión habitual de D. Andrés es la de palista (incontrovertido). No constan episodios de IT previos por esta dolencia (no controvertido).



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda presentada por D. Andrés contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA FREMAP, IBERMUTUAMUR y ARPOSA 60 S.L., absuelvo a todos los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda y, en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Andrés formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la representación de la mutua codemandada Ibermutuamur.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de enero de 2020.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión palista, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa y declara que el actor no se encuentra afecto de invalidez permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la estimación de su demanda y el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial derivada de contingencias profesionales con los efectos legales correspondientes.

Segundo.- Solicita la parte actora, en el primer motivo de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del que figura bajo el ordinal tercero para que, con apoyo en el informe médico que cita, se sustituya el diagnóstico acogido en la instancia por el de: 'trauma sonoro crónico, hipoacusia importante bilateral con componente transmisivo en el derecho', argumentado que el diagnóstico acogido en la instancia al hablar de hipoacusia moderada es erróneo.

Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

Se sostiene en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción. Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrán invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no es el caso pues, en el informe médico de síntesis, ya se recogen los diagnósticos emitidos por el servicio de ORL del Hospital de San Agustín incorporados al expediente administrativo, sin que en el aportado en el acto de la vista por el recurrente de diciembre de 2018 añada datos nuevos; así, a diferencia de los considerados no consta que se le practicara al paciente exploración audiométrica ni otomicroscopia. Pero es que, además y como recuerda el juzgador a quo, en febrero de 2019 el actor fue declarado apto para su puesto de trabajo de oficial de 1ª maquinista siguiendo los protocolos específicos para la vigilancia de la salud frente al ruido.

Tercero.- Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por considerar que la hipoacusia que sufre su patrocinado, como secuela de un trauma sonoro crónico, limita al actor para las tareas de conducción profesional de vehículos, tal como se advierte por el propio médico evaluador en su informe.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como deficiencias más significativas, en: trauma sonoro crónico, hipoacusia neurosensorial bilateral y simétrica con caídas en frecuencias medias y agudas.

En el marco del artículo 194.3 de la vigente L.G.S.S., es definida la incapacidad permanente parcial como aquélla que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en el rendimiento normal para su profesión habitual sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de incapacidad permanente. Por ello las situaciones de incapacidad permanente parcial y total se diferencian porque en la primera se pueden realizar las fundamentales tareas de la profesión habitual y en la segunda no puede desarrollarse ninguna de ellas.

A lo anterior ha de añadirse que la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', '( STS de 2 de julio de 2012, con cita de las de 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012, que reiteran anterior Jurisprudencia - 12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005, 27 de abril de 2005, 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2009 -).

La jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980, STSJ Catalunya 17 de julio de 2003), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

En concreto, tratándose de la hipoacusia, recuerda la STS de 8 de marzo de 2006, que la jurisprudencia de la Sala IV ha sido bastante numerosa y, en concreto, la STS de 2 de noviembre de 2005, dice textualmente que 'el criterio de Sala en orden a la valoración de las hipoacusias, el que ha de prevalecer sobre cualquier afirmación distinta que pudiera haberse efectuado con anterioridad, debe significarse que la denominada 'zona conversacional' de la emisión de palabras se halla encuadrada entre los 500 y 3000 ciclos (Hz) por segundo y que una pérdida entre 25 y 40 db se viene considerando como una pérdida leve de audición que conlleva una dificultad para la conversación en voz baja o a distancia. En consecuencia, no existe pérdida de audición que resulte significativa o patológica cuando, la misma, no supera el nivel de los 25 dbs. En otro aspecto, para determinar si existe o no 'hipoacusia que afecta a zona conversacional' se ha de verificar la media aritmética de los niveles de audición, medidos en dbs., de 500, 1000, 2000, y 3000 Hz. La pérdida auditiva que se produce fuera de la zona conversacional, es decir por encima de los 3000 Hz - la que nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2005 (RCUD 2596/04) denomina hipoacusia simple - es indemnizable con el baremo núm. 8 siempre que rebase el nivel de los 25 dbs. Cuando la hipoacusia de un solo oído afecta tanto al nivel conversacional como al no conversacional se indemniza, únicamente, por el baremo núm. 9, por ser más grave la que afecta al nivel conversacional. Es doctrina de esta Sala que deben quedar indemnizadas las lesiones de ambos oídos, que rebasen el límite de decibelios ya mencionado, con la única limitación de que la suma de las indemnizaciones reconocidas no supere la establecida para el baremo núm. 10.'.

En el supusto analizado la ponderación jurídica de los datos fácticos, conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado, pues aparte de no expresarse los umbrales auditivos que presenta el actor en las frecuencias afectadas, resultan ilustrativos los siguientes datos tomados en consideración por la juzgadora a quo: a) el hecho de que en el informe médico de síntesis se manifieste que en la exploración física practicada el actor mantenía el tono conversacional, bien que aumentando el volumen de voz en alguna ocasión; b) que en el informe de ORL del Hospital San Agustín de junio de 2017 se manifiesta que los resultados de la audiometría son similares a los que presentaba en el año 2008; c) que el informe del servicio de prevención de febrero de 2019 declare apto al trabajador para su puesto de oficial 1ª maquinista, tras aplicarle los protocolos específicos de protección de la salud frente al ruido; d) que fuera de la normal vigilancia de la salud de carácter preventivo, el actor no haya precisado asistencia médica a lo largo de su vida laboral por esta causa.

Por otra parte y ya en referencia a la mayor penosidad, consta acreditado que el actor dispone de equipos de protección individual frente al ruido y que la cabina de la pala con la que trabaja se halla insonorizada, o lo que es lo mismo, no se acredita que los niveles de exposición al ruido en su trabajo diario excedan de los 80 db., tal como se requiere en el epígrafe 2A0110 del cuadro de enfermedades profesionales aprobado por el R.D. 1299/2006, de 10 de noviembre, en referencia a los trabajos de obras públicas efectuados con máquinas ruidosas como las bulldozers, excavadoras, palas mecánicas, etc.

En otras palabras, la restricción auditiva que presenta es inoperante a efectos de su invalidez en atención a su profesión al ser defecto físico que no le veda ni limita para realizar ninguna de las tareas propias y características de aquella y siendo ello así, no cabe sino concluir que el estado clínico del demandante no resulta incardinable en el artículo 137.3 de la L.G.S.S., como se pretende en el recurso y, en consecuencia, no ha sido infringido sino correctamente aplicado en la sentencia recurrida, el precepto legal citado, lo que conduce a la desestimación del motivo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Andrés contra la sentencia de 6 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés en los autos núm.

70/19, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' y 'FREMAP' y frente a la empresa 'ARPOSA 60 S.L.', en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.