Sentencia SOCIAL Nº 506/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 104/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: SAN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000104/2020

NIG: 3501644420180011558

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000506/2020

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001141/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Celso; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA

Recurrido: AGENCIA CANTERAS S.L.; Abogado: MANUEL CARLOS MARTEL REVUELTA

FOGASA: FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de mayo de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000104/2020, interpuesto por D. Celso, frente a Sentencia 000228/2019 del Juzgado de lo Social Nº6 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001141/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Celso, en reclamación de Despido siendo demandadas AGENCIA CANTERAS S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 5 de julio de 2019, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:'PRIMERO.- Don Celso ha prestado servicios para la empresa AGENCIA1 CANTERAS, S.L. ostentando la categoría profesional de controlador de mercancías con una antigüedad de 17/4/1984 (no controvertido)

Percibía un salario diario bruto de 83,40€ (Prueba documental número 5 de la parte demandada)

SEGUNDO.- A Don Celso se le entregó carta de despido con efectos desde el día 20/11/2018 por la que se dispone que se procede a la extinción del contrato de trabajo por 'causas objetivas (ineptitud sobrevenida) al amparo de lo dispuesto en el art. 52 a) del vigente Texto Refundido del Estatuto de Trabajadores.

Usted estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 13 de marzo hasta el 28 de septiembre de 2018.

Al momento de su incorporación nos dijo que no podría realizar las tareas habituales de su puesto de trabajo de controlador de mercancías.

Ante dicha información la empresa le comunicó que pasará a disfrutar de vacaciones anuales. a fin de que pudiera ser examinado por el servicio de prevención y determinar si se encontraba apto para el trabajo... Tras el termino de las vacaciones se le eximió de su obligación de trabajar pues no se tenía noticias del resultado.

El día 12 de noviembre de 2018. realizado un examen de salud el día 5/11/2018 siguiendo los protocolos de vigilancia para la salud específica de ruido, vibraciones, conductores, carga física estática y carga mental para la realización de su trabajo de controlador de mercancía, siendo el dictamen 'no apto'.

Ud prestaba servicios para Agencia Canteras como Jefe de Almacén hasta que sufrió un accidente que le causó la amputación traumática de su brazo derecho. A consecuencia del accidente fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de Jefe de Almacén por resolución de 21 de noviembre de 1997...

Las tareas que ud ha venido realizando como controlador de mercancías son las siguientes:

Una vez llega al almacén-depósito un camión tráiler con su contenedor, los peones lo descargan y colocan la mercancía en el borde del muelle de carga en altura. Ud la retira del muelle de carga con una carretilla elevadora, realiza la comprobación de que la mercancía documentada coincide con la que efectivamente se recibe; si hay alguna incidencia la comunica. Luego con la carretilla elevadora la lleva a otro lugar donde se clasifica para su reparto. Igualmente ud participa en la carga de los camiones de reparto con la carretilla elevadora.

Los lunes, martes y miércoles son los días habituales de recepción. la clasificación y reparto a los clientes se realiza todos los días de la semana.

El traslado y carga de la mercancía con la ayuda de la carretilla elevadora consume el 80% de su tiempo de trabajo.

Desde 1997 tiene reconocida la condición de minusválido con un grado de 65 puntos.

En consecuencia, lo explicado lleva a la empresa a tomar la decisión de extinguir su contrato de trabajo. al no estar capacitado para desempeñar su puesto de trabajo de controlador

de mercancías, imposibilidad alegada por ud mismo tras el alta médica e inaptitud declarada2 por el servicio de prevención... Por otra parte no es posible reubicarlo en otro puesto de trabajo porque no hay ninguno vacante que, además, pudiera usted desempeñar de acuerdo a su capacidad, formación y limitaciones funcionales.

Los efectos extintivos. tendrán lugar en el día 20 de noviembre de 2018

. Se pone a su disposición simultáneamente a la entra de esta comunicación escrita la indemnización legal. por importe de 30.312€ '

El trabajador declara que no firma la carta de extinción (Prueba documental número 1 de la parte demandada)

TERCERO.- Se realiza transferencia al trabajador en fecha 20/11/2018 por los siguientes conceptos e importes:

1.245,70€ en concepto de indemnización preaviso

30.312€ e concepto de indemnización por despido

(Prueba documental número 2 y 3 de la parte demandada)

CUARTO.- La carta se remite por burofax a través de correos en fecha 20/11/2018) (Prueba documental número 4 de la parte demandada)

QUINTO.- Por Sentencia de fecha 26/2/2013 se estimó la pretensión con fecha de efectos de 1/7/2012 sobre revisión de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de jefe de almacén del trabajador por accidente de trabajo en 1997. Consta en el cuadro clínico 'lesiones anteriores: amputación 1/3 medio distal húmero derecho. Lesiones actuales: amputación traumática de miembro superior derecho a nivel de 1/3 medio de húmero desde 1996. E paciente ha continuado ejerciendo la misma profesión desde 1984.'

'HECHOS PROBADOS PRIMERO.-. Las anteriores dolencias le limitan de la siguiente manera: para actividades que requieran realizar cualquier trabajo bimanual, así como coger, elevar y transportar cargas y todos los trabajos que requieran destreza manual (Dictamen EVI e informe pericial)'

'Entre las funciones que realiza en la actualidad (como ordenanza) se encuentran las siguientes: recepción, distribución y entrega de correspondencia, apertura y cierre de puertas, realización de recados dentro y fuera del centro así como otras funciones en las que sólo se precisa utilizar un brazo (certificado de empresa de 14/3/12 y testifical)' (Prueba documental número 7 de la parte demandada)

SEXTO.- Don Celso tiene reconocido un grado de 65% de discapacidad. (Prueba documental número 8 de la parte demandada).

SÉPTIMO.- Por acuerdo entre la empresa y el trabajador de fecha 19/12/2013 se manifiesta por las partes que Don Celso que venía realizando funciones de ordenanza pase a realizar las propias de controlador de mercancías (empleados de logística y transporte de pasajeros y mercancía) (Prueba documental número 9 de la parte demandada)

OCTAVO.- Por comunicación de Cualitis tras informe periódico del trabajador de 1/10/2018 se declara apto con restricciones al trabajador para realizar su trabajo de encargado (Prueba3 documental número 19 de la parte demandada)

NOVENO.- Por comunicación de Cualitis tras informe periódico del trabajador de 5/10/2018 se declara apto con restricciones al trabajador para realizar su trabajo de controlador de mercancías. Dispone el informe que el trabajadorsufre discopatía cervical con parestesias de mano izquierda. Sd de túnel carpiano con atrapamiento de grado moderado del nervio mediano. HTA dislipemia y depresión en tratamiento.. Se nos indica por parte de la empresa que la conducción de carretilla elevadora es una tarea fundamental de puesto por lo que no cabe adaptación del mismo (Prueba documental número 20 de la parte demandada y prueba documental aportada previamente al juicio).

DÉCIMO.- Por certificado de empresa de fecha 1/1/2014 consta como funciones de Don Celso en la empresa:

'Controlar las descargas de contenedores para comprobar que la mercancía recibida cuadra con lo especificado y notificar cualquier diferencia a su superior. Hacer llamadas de teléfono para resolver incidencias de las descargas.' (Prueba documental número 6 de la parte demandante).

DECIMOPRIMERO.- Por informe del Hospital Perpetuo Socorro (radiología) de fecha 9/472018 se determina lo siguiente: 'rectificación de la lordosis cervical fisiológica. Cambios de espondilosis vertebral desde C4 hasta C7 con formación de osteofitos marginales, de predominio anterior, así como pérdida de altura con protusión circunferencial de los discos intervertebrales, que condicionan estenosis moderada del canal vertebral y discreta de los forámenes neurales, sin compromiso medular ni radicular. Médula espinal cervical de características normales. (Prueba documental número 11 de la parte demandante).

DECIMOSEGUNDO.- Don Celso estuvo en situación de baja por IT desde 13/372018 hasta el 28/9/2018 con el diagnóstico de síndrome de vértigo y alteraciones laberínticas no especificadas. En dicho parte médico consta como puesto de trabajo 'ordenanzas' (Prueba documental número 16 de la parte demandante).

DECIMOTERCERO.- Por informe médico de fecha 21/9/2018 del Servicio Canario de Salud de atención primaria se dispone 'motivo del informe: Paciente cuyas patologías le limitan funciones de cargas de pesos y conducción de maquinarias pesadas por cuyo motivo no puede realizarlas (Prueba documental número 17 de la parte demandante)

En informe de fecha 27/6/2018 consta que Don Celso sufre cervicoartrosis moderada a severa. (Prueba documental aportada previamente al acto del juicio)

DECIMOCUARTO.- Entre las funciones del operador carretillas elevadoras se encuentran las de recoger la mercancía, bajarla, supervisar y notificar incidencias, ubicar las mercancías, recopilar la mercancía y cargarlas en el camión, sujetarla bien, entre a los clientes, localización en el almacén y cargarla en el vehículo del cliente, resolver incidencias, vigilar el funcionamiento de las carretillas, localizar mercancía y recopilarla según albaranes de entrega, localizar, recopilar y transportar mercancía de devoluciones, cubicar y pesar la mercancía, atención a los

clientes, tareas análogas (Prueba documental número 21 de la parte demandada)

DECIMOQUINTO.- Don Celso no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la extinción de la relación laboral la cualidad de representante legal ni de representante sindical de los4 trabajadores (no controvertido).

DECIMOSEXTO.- Por Don Celso se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC (Prueba documental aportada con la demanda).

DECIMOSÉPTIMO.- Por informe de evaluación de riesgo dispone que entre las actividades que realiza un controlador de mercancías se encuentra el desplazamiento in intinere y en misión y tareas en oficina y que los equipos que utiliza son carretillas elevadoras. (Prueba documental número 22 de la parte demandante).

DECIMOCTAVO.- Con el elevador cogía la mercancía que normalmente se traen entre el lunes y el miércoles principalmente y el reparto se hace todos los días. La actividad en el almacén se organiza a través de 14 trabajadores, un encargado, un encargado de 2º, chóferes y peones. Actualmente se ha contratado un nuevo trabajador que se encarga de la gestión de ruta, de mercancías y de la documentación (Declaración testifical de Doña Inés).

DECIMONOVENO.- Don Celso sufría un síndrome vertiginosos y adormecimiento del brazo. La patología cervical que sufre le irradia al brazo y puede perder la fuerza. La carretilla elevadora se considera maquinaria pesada (Declaración de la testigo-perito Doña Julieta)'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Se desestima la demanda interpuesta por Don Celso contra AGENCIA CANTERAS, S.L. y con intervención del FOGASA se absuelve a la empresa demandada de la acción ejercitada contra la misma.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Celso, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 5 de julio de 2019 desestima la demanda interpuesta por el trabajador frente a la empresa AGENCIA CANTERAS, S.L en solicitud de que se declare improcedente, con las consecuencias legales previstas para tal declaración, el despido objetivo por ineptitud sobrevenida efectuado por la empresa por carta con efectos de 20 de noviembre de 2018.

La parte actora formaliza recurso de suplicación contra la anterior sentencia. Para ello interesa la revisión de dos hechos probados, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la ley reguladora de la jurisdicción social, y articula un motivo de censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la empresa, quien solicita la adición de varios hechos con fundamento en el art. 197.1 LRJS.

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica propuestos por el recurrente con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ).

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10). Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo. Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Los motivos de revisión fáctica que formula la parte recurrente son los siguientes:

1) Se solicita la adición, al hecho probado duodécimo, de la siguiente expresión: 'de dicho proceso de baja médica, el actor fue dado de alta por 'mejoría que permite realizar su trabajo habitual'.

Se interesa esta adición conforme al parte de alta médica que obra al folio 159 de los autos, resultando irrelevante que en el parte de baja o alta se haga constar la profesión de ordenanza, en lugar de la de controlador de mercancía, pues ninguna de las dos tiene un componente de sobrecarga o esfuerzo físico que sea incompatible con el cuadro clínico del actor.

2) Se interesa la adición de un nuevo hecho probado, que sería el vigésimo, con el siguiente contenido: 'En fecha 27.06.18, el SCS recomendó rehabilitación de mano izquierda, y valoración posterior para cirugía.'

Se apoya la propuesta en el documento obrante al folio 140, prueba de que las dolencias que presenta el actor ni eran ni son definitivas.

A la vista de lo expuesto el primer motivo ha de prosperar, pues es cierto, resulta de la documental que se invoca y completa el relato fáctico. El segundo se desestima pues se ignora que trascendencia puede tener de cara al fallo la prescripción de rehabilitación de la mano izquierda para la patología cervical que presenta.

TERCERO.- Dado que la parte recurrida en el escrito de impugnación plantea cuatro impugnaciones fácticas, previamente a entrar a examinar el recurso debemos pronunciarnos sobre su admisibilidad.

A) 1.- Bajo la vigencia de la Ley de Procedimiento laboral la jurisprudencia ordinaria ( SSTS 18-2-1988,; 9-4-1990, y 28-05-1992, / 07/12, Rec. 2454/11) y la constitucional ( STC 60/92 de 23/04) venían admitiendo que el 'gravamen' que confiere la legitimación para recurrir comprende y engloba no solo el perjuicio material, inmediato y directo derivado de la parte dispositiva de la resolución recurrida, sino también el daño ocasionado por el vencimiento inherente a la desestimación de las defensas utilizadas por una de las partes que es susceptible de originar consecuencias indirectas derivadas de los efectos reflejos o colaterales de la cosa juzgada que produce la sentencia.

2.- El Tribunal Constitucional, en sentencia 4/06 de 16 de enero, estableció que el escrito de impugnación constituía un cauce procesal idóneo para que la parte que había obtenido un pronunciamiento favorable en la instancia, pudiera tratar de variar el relato histórico que no se atenía a la prueba documental y pericial practicada en el proceso, modificando los elementos fácticos que resultasen esenciales para sustentar la decisión adoptada en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

3.- La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha introducido novedades normativas en el régimen jurídico de la legitimación para recurrir en suplicación y del contenido y alcance del escrito de impugnación que vienen a recoger los criterios que en dichas materias venía manteniendo la jurisprudencia.

En cuanto a la primera cuestión, el art. 17.4 dispone que contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hechos o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de la cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos posteriores.

Por tanto está legitimada para recurrir en suplicación la parte a la que la sentencia de instancia origine un gravamen o perjuicio real y actual o sea susceptible de causárselo en el futuro.

Respecto a la segunda, el art. 197.1 establece que en los escritos de impugnación podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hechos o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los exigidos para el escrito de formalización en el artículo anterior.

La anterior previsión normativa tiene por finalidad corregir la anterior situación legal en la que la parte recurrida carecía de vías para reiterar causas de oposición no tomadas en consideración en la instancia situándola en una peor posición que la que obtuvo un pronunciamiento favorable en dicha fase procesal, pero no permite alterar la finalidad y objeto propios del escrito de impugnación, mutando y transformando su naturaleza, mediante la invocación de motivos de impugnación con los que se trate de alterar la parte dispositiva de la resolución recurrida en sentido peyorativo para el recurrente, pues el único medio procesal adecuado para lograr dicho propósito es la interposición del correspondiente recurso de suplicación dentro del plazo legalmente establecido para ello.

En tal sentido, la Sala Cuarta del TS en Sentencias de 15/10/13 y 18/02/14 (Rec. 42/13) concluye que en el escrito de impugnación del recurso el impugnante pueda limitarse a oponerse al recurso o realizar tres tipos de alegaciones: a) motivos de inadmisibilidad; b) rectificaciones de hecho; y, c) causas de oposición subsidiarias.

En dicho escrito, por tanto, únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada.

B) Solicita el impugnante:

1) Se proceda a sustituir la primera frase del hecho probado noveno por otra que diga:

'Por comunicación de Cualtis de 5 de noviembre de 2018 tras informe periódico del trabajador se le declaró 'no apto' para realizar su trabajo de controlador de mercancías'.

Se basa la adición en el propio informe de CUALTIS emitido el 5 de noviembre de 2018 y con el resultado de 'no apto', en vez de octubre y apto con restricciones (folio 205 y folios 91-96).

2) Para que se proceda a adicionar al hecho probado decimocuarto la siguiente frase:

'Don Celso debe conducir el 75% de su jornada laboral una carretilla elevadora para cargar y transportar mercancía'.

Apoyo en el folio 206 de las actuaciones.

Con valor de hecho probado en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico segundo de la sentencia se dice que el actor debe conducir el 40% de jornada laboral. Tal manifestación debe estar contenida en el hecho decimocuarto. Sin embargo, en vez de hacerse constar que el porcentaje de conducción es del 40%, debe ser el 75%.

El porcentaje del 40% es extraído por la magistrada del folio 206, descripción del puesto de trabajo. En dicho documento se detallan todas las tareas del puesto de trabajo del actor (controlador de mercancías) y el porcentaje de tiempo que destina a cada una de ellas; así, a la tarea de recogida de mercancía destina el 40% -primera de las tareas- y a la de ubicación de la mercancía en las zonas de reparto de los distintos destinos de entrega el 35% -segunda de las tareas-. La suma de ambos porcentajes da un 75% de la jornada.

3) Se proceda a adicionar otro hecho probado que sería el vigésimo del siguiente tenor:

'Según las Notas Técnicas de Prevención 214 y 714-1 del INSHT el conductor de carretilla no puede estar afecto de ninguna patología que genere pérdida de conciencia y debe tener reflejos para poder reaccionar rápidamente frente a cualquier imprevisto; el conductor de carretilla elevadora debe tener las aptitudes psicofísicas y sensoriales adecuadas'.

La NTP 214 (Carretillas Elevadoras) señala que el conductor de carretilla debe 'no estar afecto de ninguna deficiencia que genere pérdida de consciencia' (folio 213, apartado de 'El conductor de carretillas elevadoras') y poder 'reaccionar rápidamente frente a una agresión de tipo visual, auditiva o de movimientos' (folio 213, mismo apartado anterior).

La NTP 713 (Carretillas elevadoras automotoras (I): conocimientos básicos para la prevención de riesgos) señala que los conductores de carretillas 'deberán ser personas con las aptitudes psicofísicas y sensoriales adecuadas' (folio 235, apartado de 'Operador de Carretillas. Condiciones).

Y ello para reforzar que la normativa preventiva impide que una persona que pueda sufrir en un momento determinado pérdida de conciencia conduzca una carretilla. Que tiene relevancia la adición porque pone de manifiesto que una persona que sufre mareos o tiene una limitación para responder con celeridad a un imprevisto no puede ser conductor de carretilla elevadora, como ocurre con el actor con su síndrome vertiginoso y adormecimiento de brazo, limitación que se ve potenciada porque solo tiene uno.

4) Para que se proceda a adicionar otro hecho probado que sería el vigésimo-primero:

'A la vista de que el actor manifestó en su papeleta de conciliación que carecía de limitación funcional, el 25 de enero de 2019 la empresa le remitió burofax por el que lo requería para que en el plazo de 5 días hábiles acreditara ante el Servicio de Prevención Ajeno su capacidad para conducir la carretilla elevadora con informes médicos, preferentemente del servicio público de salud; y si tal Servicio lo declaraba apto, la empresa dejaría sin efecto la extinción y lo reincorporaría, debiendo reintegrar la indemnización pagada con descuento de los salarios dejados de percibir. El actor recibió el burofax el 28 de enero de 2019. En el acto de conciliación del SEMAC que tuvo lugar el 30 de enero de 2019 la empresa volvió a reiterar el requerimiento'.

Se basa la adición en el burofax (folios 222-5), el acuse de recibo (folio 226) y en el acta de conciliación (folio 227).

Tiene trascendencia la adición pretendida con la que se quiere poner de manifiesto que: 1) la empresa no tenía ninguna intención de cesar al actor e intentó mantenerlo en su plantilla, aún después de cesado y con un informe de 'inaptitud'; 2) el actor pudo evitar el pleito si hubiera cumplimentado los dos requerimientos que eran en su propio beneficio. Dicho de otra manera, la empresa prefería tener al actor trabajando que abonarle una indemnización de 30.000 euros. La empresa no tenía ninguna necesidad de despedirlo, ni de contratar a nadie para sustituirlo, como tuvo que hacer

Delimitadas las posibilidades que ofrece el art. 197 LRJS a la parte impugnante del recurso formulado de adverso, ninguna duda cabe de que los tres primeros motivos revisorios que la misma formula tienen plena cabida dentro de dicho ámbito, por cuanto, su único objeto es rectificar los hechos probados que considera erróneos en orden a sentar adecuadamente las premisas fácticas sobre las que ha de resolverse la suplicación articulada de adverso, con independencia de lo que se diga al resolver la censura jurídica. No así el cuarto por su intrascendencia ya que el actor no tiene porqué demostrar su aptitud para el trabajo tras ser requerido para ello por la empresa al conocer la presentación de la papeleta de conciliación.

CUARTO.- El recurrente denuncia al amparo del motivo de censura jurídica infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que se cita en el escrito de recurso.

En el caso sometido a nuestra consideración la empresa demandada procedió a despedir a la parte actora, al considerar que presenta limitaciones funcionales y orgánicas de tal entidad que la incapacitan de forma sobrevenida para realizar su trabajo de controlador de mercancía, señalando para ello que era fundamental el uso de una carretilla elevadora.

El juzgador de instancia desestima la demanda, convalidando el despido objetivo efectuado por la empresa, al dar por probadas las limitaciones funcionales que presenta y que a su juicio, le impiden realizar su trabajo de controlador de mercancías.

El recurrente sostiene que fue dado de alta médica en 9/18, y no propuesto para incapacidad permanente, sin ningún tipo de restricción por parte del INSS, y que el trabajador está afecto actualmente de dolencias que no son ni crónicas ni definitivas, y que, por tanto, podrían mejorar con los tratamientos oportunos. Que ha estado apenas seis meses en situación de incapacidad temporal y presenta exactamente el mismo cuadro clínico y las mismas enfermedades que antes de la baja médica, que por supuesto le permitían realizar su trabajo. Que no hay aparición de nuevas enfermedades ni agravación de enfermedades previas.

En la Sentencia de esta Sala de fecha 22.12.15, rec. 1081/15, recogiendo el cuerpo de doctrina elaborado sobre dicha modalidad de despido objetivo por ineptitud sobrevenida, se determina:

'A partir de lo expuesto hay que tener en cuenta que la jurisprudencia ha elaborado un cuerpo de doctrina acerca de la ineptitud sobrevenida que cabe resumir en los siguientes términos, ( Sentencia de la Sala de lo Social de 26.2.2004 Recurso nº 1458/2003), en ella se dice:

'...El tema de la extinción por ineptitud , vinculado a las declaraciones de invalidez permanente, o a la existencia de lesiones no invalidantes ha sido muy polémico, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.

Los criterios que se han ido formulando al respecto cabe resumirlos en los siguientes términos:

En el mundo jurídico laboral la ineptitud expresa la falta de aptitud por parte del trabajador para el desarrollo y normal realización de su actividad prestacional. Se trata, pues, de la ausencia de condiciones físicas, psíquicas o legales necesarias para desempeñar adecuadamente el trabajo. En definición, sentada por el Tribunal Supremo, estamos, en definitiva, ante una 'inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza...' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 mayo 1990).

La ineptitud como causa de extinción del contrato de trabajo resulta enormemente amplia y a la misma le son aplicables las siguientes elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales:

1) Ha de ser verdadera y no disimulada.

2) General, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos.

3) De cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

4) Referida al trabajador y no debida a los medios materiales o el medio de trabajo.

5) Permanente y no meramente circunstancial.

6) Y afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos.

La realidad muestra que la ineptitud puede proceder de diversas causas:

a) Por falta de los conocimientos o la habilidad precisos para desempeñar el trabajo; y ello, tanto si es debido a la ausencia de formación suficiente, a un déficit físico o a una capacidad intelectual disminuida, a condición, de que ello provoque una ineptitud que sitúe al trabajador por debajo de la normalidad.

b) Aparición de causas psíquicas en el trabajo que, teniendo los conocimientos y la habilidad precisa para realizar su trabajo, no puede Ilevarlo a cabo por dichas causas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 1986).

c) Ausencia de requisitos legales que autorizan para realizar el trabajo, aunque el trabajador tenga los conocimientos, la habilidad y la posibilidad física y psíquica de Ilevarlo a cabo - Sentencias del Tribunal Supremo de 9 julio 1983, 29 marzo 1984, 29 diciembre 1988 y 3 julio 1989.entre otras muchas-.

Como señala la doctrina científica, la ineptitud física o psíquica sobrevenida, como causa de despido objetivo se corresponde normalmente en la práctica con una invalidez permanente parcial del trabajador, ya que otros grados invalidantes juegan en el Estatuto de los Trabajadores (EDL 1995/13475) como supuestos suspensivos o extintivos propios del contrato de trabajo.

De ahí se desprende que quedan excluidas las situaciones de incapacidad temporal, que por su carácter transitorio, si bien impiden al trabajador realizar su cometido, no son causa de una real y definitiva ineptitud ; y las situaciones de invalidez permanente total, absoluta y gran invalidez que, de acuerdo con el artículo 49.5 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 1995/13475), extinguen automáticamente la relación laboral. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 abril 1988 'dentro del marco estatutario, la invalidez permanente sólo es hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando no rebasa el grado de parcial, ya que si el grado es superior, la citada invalidez se erige en causa distinta que ampara la extinción de la relación laboral con sometimiento a la disciplina que le es propia'.

Ahora bien, la invalidez permanente parcial no es suficiente por sí sola para justificar un despido objetivo. Para ello es preciso que se demuestre, como viene estableciendo la jurisprudencia ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo, que la incapacidad parcial imposibilite la continuidad en el puesto de trabajo.

Además, la postura jurisprudencial de que la declaración de invalidez permanente parcial puede dar lugar a la aplicación del artículo 52.a del Estatuto de los Trabajadores (EDL 1995/13475) debería, en todo caso, matizarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 1.1 del Real Decreto 1451/83 (EDL 1983/7883), que contempla para determinados supuestos el cambio de puesto de trabajo o, en otro caso, la reducción del salario en función de la limitación de la capacidad laboral...'.

En el caso en litigio los hechos más relevantes que hay que valorar para ver si justifican una extinción por causas objetivas por ineptitud sobrevenida (art. 52.a ETT) son los siguientes:

1) El actor prestaba servicios como jefe o encargado de almacén en la empresa hasta que sufrió un accidente en el año 1996 que le causó la amputación de su brazo derecho a nivel de ? medio húmero. Tras ser declarado en IPT derivada de accidente de trabajo la empresa lo recolocó, primero, como ordenanza, y luego como controlador de mercancías a partir del 1 de enero de 2014.

2) Como características del puesto de trabajo de controlador de mercancías que desempeña el actor destacan las siguientes: la de controlar las descargas de contenedores para comprobar que la mercancía recibida cuadra con lo especificado y notificar cualquier diferencia a su superior, así como hacer llamadas de teléfono para resolver incidencias de las descargas (folios 104).

Durante la prestación del trabajo el actor utiliza una carretilla elevadora automotora el 75% de su jornada laboral, que tiene la consideración de maquinaria pesada de tracción motorizada para cuya conducción no se puede estar afecto de ninguna patología que genere pérdida de conciencia y debiendo el conductor tener reflejos para poder reaccionar rápidamente frente a cualquier imprevisto.

3) El actor estuvo en situación de IT con el diagnóstico de 'síndrome de vértigo y alteraciones laberínticas no especificados' desde el 13 de marzo hasta el 28 de septiembre de 2018, en que causó alta por mejoría que le permite realizar su trabajo habitual. No consta ningún proceso anterior relacionado con patología cervical o similar por la cervicoartrosis moderada severa que presenta.

4) El SPA Cualtis declaró el 1 de octubre de 2018 al actor apto con restricciones para el puesto de encargado (folio 80, si bien en el folio 81 figura el de controlador). En el mismo el médico evaluador constata, entre otros extremos, que la exploración a nivel cervical es normal con movilidad conservada de la columna a nivel articular, no dolorosa, sin afectación de nervios periféricos, con exploración de muñeca y mano con fuerza y sensibilidad de miembros superiores conservada (folio 81 y ss).

El 5 de noviembre de 2018 emite nuevo informe en el que sin variar el contenido del anterior, salvo en el apartado recomendaciones al que se añade un nuevo párrafo, declara al trabajador como 'no apto' para su puesto de trabajo de controlador de mercancías. El párrafo es del siguiente tenor literal: 'Nueva revisión del caso a raíz de una nueva evaluación de riesgos, ante la imposibilidad del trabajador para realizar las tareas del mismo. Se nos indica por parte de la empresa que la conducción de carretilla elevadora es una tarea fundamental del puesto, por lo que no cabe adaptación del mismo' (folio 95).

5) El trabajador es despedido por causas objetivas con efectos de 20 de noviembre de 2018 basadas en la ineptitud sobrevenida y ello por carta de despido en la cual se expresan como motivos que fundamentan la decisión empresarial tomada los dos siguientes: La ineptitud declarada por el Servicio de Prevención y la imposibilidad para desempeñar el puesto manifestada por el propio trabajador.

A la vista de todo lo anteriormente expuesto esta Sala quiere poner de manifiesto que, al menos, en el caso sometido a nuestra consideración falta la prueba de unos de los requisitos señalados en la resolución antes referida (rec. 1081/15), esto es, que la dolencia sea 'permanente y no meramente circunstancial', debiendo quedar excluidas las situaciones de incapacidad temporal, que por su carácter transitorio, si bien impiden al trabajador realizar su cometido, no son causa de una real y definitiva ineptitud. El actor fue dado de alta por mejoría que permite realizar su trabajo habitual. Tiene una patología degenerativa crónica desde hace años y no está probado que después del alta médica, emitida seis meses después, hubiera empeorado, o los motivos por lo que antes de la baja podía manejar una carretilla monotorizada y después de causar alta ya no lo puede hacer. El segundo informe del Servicio de Prevención, con independencia de la conclusión a la que llega la médico evaluador tras la indicación de la empresa, constata que 'la exploración a nivel cervical es normal con movilidad conservada de la columna a nivel articular, no dolorosa, sin afectación de nervios periféricos, con exploración de muñeca y mano con fuerza y sensibilidad de miembros superiores conservada'.

Y hay que dar prioridad a la decisión del Servicio Público de Salud que dio el alta médica al trabajador, lo que tiene como consecuencia inmediata que éste se encuentra apto y en condiciones para reincorporarse a su puesto de trabajo, y ello al margen del contenido del informe que el médico de atención primaria (reflejado en el ordinal 13º) pudiera extender al trabajador a petición de éste para ser entregado a la empresa por motivos que se desconocen pero que se pueden intuir (por ejemplo, posible temor del trabajador ante la vuelta inminente a su puesto de trabajo).

Esta Sala ha venido diciendo en este sentido en rec. 462/19 lo siguiente: 'para que opere la ineptitud sobrevenida es necesario que exista un déficit físico o intelectual que provoque una ineptitud que sitúe al trabajador por debajo de la normalidad, de tal manera que no pueda desempeñar con habitualidad, dedicación, eficacia y rendimiento las tareas propias de su profesión, y si según la Entidad Gestora está apto para el trabajo, entiende la Sala que no concurre la causa de ineptitud sobrevenida, al no limitar al actor las lesiones para el desempeño de su trabajo, según el INSS, lo contrario conduciría a la situación paradójica que supondría que se extingue el contrato al actor porque es inepto para su trabajo, al tener su capacidad disminuida, y sin embargo, no tiene derecho ni a la invalidez permanente, ni a la invalidez temporal; quedaría limitado para trabajar en su categoría para cualquier empresario, y sin embargo, según la Entidad Gestora no cumpliría los criterios para declararlo incapacitado para su trabajo, por ello tal contradicción ha de resolverse priorizando la decisión de la Entidad Gestora'.

Además la Jurisprudencia viene determinando a efectos de poder declarar o no la concurrencia de la causa que se revela insuficiente el diagnóstico de la entidad aseguradora, de tal manera que la declaración de no apto de un trabajador efectuada por un servicio de prevención como consecuencia de la revisión médica a la que puede ser sometido no es causa automática para que opere el art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores, sino que se requiere que se haya demostrado la incompatibilidad con el puesto de trabajo y la imposibilidad de su adaptación y su prueba incumbe a la empresa, lo que no ha acontecido en el caso de autos.

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así la Magistrada a quo, a la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora declarando el despido improcedente con las consecuencias legales previstas en el art. 56 ET y art. 110 LRJS, así como lo señalado en el art. 123.2, 3 y 4 LRJS por lo que se refiere a la indemnización ya percibida.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Celso frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número 6 de Las Palmas GC el 5 de julio de 2019, autos nº 1141/2018, que revocamos y con estimación de la demanda interpuesta por D. Celso frente a Agencia Canteras, SL y el FOGASA declaramos improcedente el despido efectuado por la empresa demandada con efectos de 20 de noviembre de 2018, condenando a ésta a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 83,40 euros diarios, o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización por importe de 104.458,50 euros, con los efectos igualmente previstos en el art. 123 LRJS por lo que se refiere a la indemnización ya percibida, y a todos los demandados a estar y pasar por la anterior declaración. Sin costas.

Se advierte a la empresa que la opción entre readmisión o indemnización, deberá ejercitarla dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación por escrito o por comparecencia, y que de no efectuarlo en dicho plazo de forma expresa se entenderá que opta por la readmisión.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/104/20 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.