Sentencia Social Nº 5060/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4795/2008 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004795 /2008 BC

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, dieciocho de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004795 /2008 interpuesto por GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A. contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Leopoldo en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado ESABE VIGILANCIA SA, GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000300 /2008 sentencia con fecha dieciocho de Junio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, a fecha 20 de febrero de 2008, trabajaba para la empresa ESABE VIGILANCIA S.A., con una antigüedad de 1 de enero de 1991 , con la categoría profesional de vigilante de seguridad y con un salario mensual de 1.468,50 ? con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias./ SEGUNDO.- En fecha 1 de enero de 1994 el actor suscribió con el GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A., un contrato de obra o servicio determinado siendo el objeto del mismo la prestación de servicios de vigilante de seguridad en la Central de Correos en A Coruña; el actor prestó servicios en dicha central compatibilizándolos con la prestación de sus servicios como vigilante en el Pabellón Postal, sito en la Estación de Ferrocarril de A Coruña, fundamentalmente en los fines de semana./ TERCERO.- En el año 2005, y para el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2005 y el 29 de febrero de 2008, la empresa ESABE VIGILANCIA S.A. resulta adjudicataria del servicio de control, seguridad, vigilancia e inspección de correspondencia en los locales y dependencias de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, fijándose en el pliego de condiciones que el total ~ en el edificio principal de Correos de A Coruña es el siguiente:/ 2 vigilantes de seguridad de 8,00 a 21,00 horas de lunes a viernes: 6.422,00 horas/ 2 vigilantes de seguridad 9,15 a 14,15 horas sábados, 520 horas/ El actor fue subrogado por la empresa ESABE VIGILANCIA S.A, lo que se le comunica por la empresa CETSSA en escrito de 21 de febrero de 2005./ CUARTO.- En el año 2007, y para el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2008 y el 28 de febrero de 2009, la empresa GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A. resulta adjudicataria del servicio de control, seguridad, vigilancia e inspección de correspondencia en los locales y dependencias de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, fijándose en el pliego de condiciones que el total de horas de servicio sin arma, en el edificio principal de Correos de A Coruña es el siguiente:/ 1 vigilantes de seguridad de 7,30 a 21,30 horas de lunes a viernes: 3.458,00 horas/ 1 vigilantes de seguridad 7,30 a 14,30horas sábados: 364,00 horas/ QUINTO.- En fecha 20 de febrero de 2008 la empresa ESABE VIGILANCIA S.A pone a disposición de GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A. toda la documentación relativa al personal sujeto a subrogación, y que para el servicio prestado en la Central de Correos de A Coruña se refiere a cinco trabajadores: el actor DÑA. Julia , D. Luis Manuel , D. Artemio , DÑA. Mariana . En dicha comunicación ESABE hace constar que los dos primeros trabajadores están contratados bajo la modalidad de contrato de obra o servicio determinado y que los otros dos son trabajadores indefinidos. No obstante en dicha comunicación remiten el contrato de Dña. Mariana , siendo éste por obra o servicio determinado. En fecha 26 de febrero de 2008 la empresa GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A. remite comunicación a ESABE VIGILANCIA S.A. indicándole que dado que el servicio se ha reducido a 3.822 horas, que pueden ser cubiertas por dos trabajadores, se le requiere para que en el plazo de 24 horas comunique a la empresa el nombre de los dos trabajadores que han de subrogar. ESABE VIGILANCIA S.A no responde a tal comunicación por lo que GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A. remite en fecha 28 de febrero de 2008 nueva comunicación a tal empresa indicando que procede a subrogar a D. Artemio y DÑA. Mariana TORRES./ SEXTO.- En fecha 21 de febrero de 2008 la empresa ESABE VIGILANCIA S.A. comunica al actor que el servicio que presta en las dependencias de Correos ha sido adjudicado a la empresa GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A y que a partir del 29 de febrero de 2008 a las 24:00 horas, momento en que la nueva empresa se hace cargo del servicio, se procederá a subrogación./ El actor responde a dicha comunicación, en fecha 29 de febrero de 2008, indicando que en su condición de representante de los trabajadores manifiesta que desea seguir permaneciendo vinculado a la empresa ESABE VIGILANCIA S.A./ En fecha 28 de febrero de 2008 la empresa GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A. remite comunicación al actor indicándolo que no va a proceder a su subrogación por reducción parcial del contrato de arrendamiento de servicios./ SEPTIMO.- D. Leopoldo tiene una antigüedad reconocida de 1 de enero de 1 991 y presta servicios en la Central de Correos de A Coruña, al menos desde 1 de enero de 1994./ Dña. Julia tiene una antigüedad reconocida del 3 de enero de 2005 y prestar servicios en la Central de Correos de A Coruña desde la fecha de su contratación, en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado./ D. Luis Manuel tiene una antigüedad reconocida de 2 de enero de 1991, y presta servicios en la Central de Correos de A Coruña, al menos desde 1 de enero de 1994, habiendo sido subrogado por ESABE procedente de CETSSA en el año 2005./ D. Artemio tiene una antigüedad reconocida de 8 de mayo de 1995 habiendo sido subrogado por ESABE procedente de CETSSA en el año 2005, en ese momento tenía ya la condición de trabajador indefinido./ Dña. Mariana tiene una antigüedad reconocida de 21 de enero de 2004. En enero de 2005 dicha trabajadora es contratada por ESABE VIGILANCIA para prestar sus servicios en el parque empresarial de Suevos-Arteixo A Coruña./ OCTAVO.- El actor es representante legal de los trabajadores desde julio del año 2005./ NOVENO.- D. Leopoldo , en su condición de miembro de Comité de Empresa, solo o conjuntamente con el Sr Luis Manuel (Delegado Sindical) ha presentado ante la Inspección de Trabajo, y frente a la empresa ESABE VIGILANCIA S.A. unas veinte denuncias por distintas materias en el periodo que va desde marzo de 2006 a febrero de 2008 y una demanda judicial en octubre de 2007./ Asimismo ambos han presentado más de diez denuncias ante la Inspección de Trabajo frente al Grupo CETSSA en los años 2002 y 2003 y al menos 6 demandas en vía judicial entre los años 2003, 2004 y 2005./ En fecha 24 de mayo de 2006 el Juzgado de Social n° 3 de A Coruña dicta sentencia en autos 85/2005 en la que se declara que el proceso de IT iniciado por el actor el 2 de abril de 2004 deriva de accidente de trabajo, al tener su origen en la situación de acoso empresarial por parte de la empresa GRUPO CETSSA./ DECIMO.- En fecha 9 de abril de 2008 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC que terminó con el resultado de intentado sin efecto respecto de ambas demandadas.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimo la demanda sobre despido formulada por D. Leopoldo contra las empresas ESABE VIGILANCIA S.A. y GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A., en su petición principal y en consecuencia declaro la NULIDAD del despido efectuado y condeno a las codemandadas a estar y pasar por la anterior declaración con las consecuencias legales de este pronunciamiento que en el presente caso supone: a) que condeno solidariamente a ambas empresas al abono, a favor de los salarios de tramitación dejados de percibir por la actora desde la fecha del despido (29 de enero de 2008) hasta la notificación de esta sentencia, calculados a razón de 48,95 ?/día.

CUARTO.- Que el anterior Fallo ha sido aclarado por auto de fecha treinta de junio de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que procede aclarar de oficio el Fallo de la Sentencia, apartado b), en el sentido de hacer constar que la fecha del despido es 29 de febrero de 2008 , manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos contenidos en el mismo".

QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada (GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A.) siendo impugnado de contrario, por el DEMANDANTE y por el codemandado EXAVE VIGILANCIA S.A. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte codemandada, GRUPO CETSSA SEGURIDAD SA, la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, con amparo en el art. 191.b) LPL , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 5º), 6º), 7º), 8º) y 9º) proponiendo para dichos ordinales las siguientes redacciones, QUINTO: "El 20/2/08 la empresa ESABE VIGILANCIA pone a disposición del grupo CETSA SEGURIDAD SA documentación relativa al personal adscrito a los servicios de vigilancia de Correos y que para el servicio prestado en la central de correos de A Coruña se encuentran la del actor, Julia , Artemio y Mariana . En la referida documentación ESABE VIGILANCIA SA sin diferenciar los trabajadores adscritos a cada uno de los servicios o centros de correos remite la documentación de los citados trabajadores, haciendo constar respecto de Leopoldo y de Doña Julia que el tipo de contratación es por OBRA O SERVICIO DETERMINADO, y respecto de D. Artemio y Dña Mariana que el tipo de contrato es indefinido. Se adjuntan los contactos de trabajo de todos ellos, el del Sr. Leopoldo lo es por obra o servicio consistente en la prestación de servicios en el centro de trabajo de Central de Correos Alcalde S/N de la Coruña y por la duración de prestación de servicios de seguridad en dicho centro. Se adjunta también el contrato de Mariana de obra para la realización de servicio de vigilancia en parque empresarial sito en Suevos-Arteixos (Coruña)"; cita en su apoyo los f. 228 al 276 de los autos.

No se admite la modificación que tiene por objeto suprimir de dicho ordinal la referencia al trabajador Sr Luis Manuel así como suprimir así como el cruce de comunicaciones entre las empresas codemandadas, por cuanto el cruce de comunicaciones así como la referencia al indicado trabajador se hallan plenamente constatadas en la documental aportada y en cuanto al tipo de contratos de trabajo existentes entre los trabajadores invocados y la empresa saliente obran debidamente referenciados en dicho ordinal y en el ordinal séptimo, sobre el que con posterioridad también se insta su modificación,, pretendiendo introducir en esta modificación conclusiones de la propia parte que no resultan de los documentos que se invocan consistentes en la comunicación efectuada por ESABE a la recurrente, que es del mismo tenor y contenido que la documentación que se le envió, anteriormente por CETSSA a ESABE en 2005 y que dio lugar a la subrogación del por ESABE procedente de CETSSA, resultando que todos los trabajadores que se citan con posterioridad en el ordinal septimo a excepción de la Sra Mariana habían sido contratados inicialmente por la recurrente, subrogados posteriormente por ESABE y ahora de nuevo propuestos para subrogación por CETSSA, por lo tanto los datos relativos a las circunstancias de dichos productores eran conocidos por la propia recurrente, por ello, sus conclusiones no son admisibles y van contra la realidad de los hechos, por lo que se mantiene incólume dicho ordinal.

Propone adicionar al final del ordinal SEXTO: "Ni ESABE VIGILANCIA SA, ni el trabajador comunican a GRUPO CETSSA SEGURIDAD SA la condición de representante de los trabajadores del actor, ni tampoco la opción de continuar vinculado a ESABE SA a la fecha de la subrogación GRUPO CETSSA SEGURIDAD SA no tiene conocimiento de la condición de representante de los trabajadores del SR. Leopoldo ", cita en su apoyo los f. 228 a 277 de los autos.

Se rechaza la adición por cuanto se trata de un hecho negativo que como tal no puede obrar en el relato fáctico, y que constituye una conclusión de la parte pues de los documentos que se invocan no resulta tal afirmación.

Para el ordinal SEPTIMO propone dos modificaciones, una del párrafo primero para que exprese: "D. Leopoldo tiene una antigüedad de uno de enero de 1994 prestando desde esa fecha servicios en la Central de Correos A Coruña", la sustenta en los f. 67, y 70 a 72; y para el párrafo tercero, para que indique "El SR. Luis Manuel tiene una antigüedad reconocida por ESABE de 2.1.91, gozando de permiso retribuido dese 22/3/2007, venía subrogado de CETSA en el año 2005". No se admite la modificación de este tercer párrafo por cuanto no se cita en su apoyo documento o pericia alguna alguna de la que pueda resultar el contenido de tal propuesta. En cuanto al primer párrafo, se rechaza la modificación ya que no se ataca por el recurrente el ordinal primero de probados que contiene igual fecha de antigüedad del actor por lo que aceptándose aquel no cabe introducir un dato contrario al mismo, pero es que del f. 67 resulta la antigüedad de 1/1/91 siendo el citado documento una hoja de salarios emitida al actor por la parte recurrente, lo que evidencia la inexactitud de la segunda propuesta y el acierto del ordinal primero, por lo que se rechazan ambas modificaciones.

Propone adicionar en el OCTAVO "Esta condición no era conocida por GRUPO CETSSA SEGURIDAD SA".

No se admite por cuanto se trata de un hecho negativo ni se cita documento o pericia del que pudiera extraerse dicha conclusión.

Propone se de la siguiente nueva redacción al primer párrafo del ordinal NOVENO "Así mismo ambos han presentado diez denuncias ante la Inspección de trabajo frente al grupo CETSSA durante los años 2002 y 2003, sin constancia de su contenido, ni de la actuación inspectora desplegada; y cuatro demandas ante la Jurisdicción social durante los años 2003 , 2004 y 2005, dos de ellas relativas a reclamación individual de cantidades. No consta en la actualidad procedimientos judiciales abiertos contra CETSSA instados por el actor"; cita en su apoyo los f. 8 a 21 de los autos.

Se rechaza la adición que se propone por cuanto es una conclusión sesgada de la parte proponente pues basta con leer el contenido de alguna de las resoluciones que invoca en sustento de la propuesta, por ejemplo la sentencia de 15/3/05 para observar la existencia de muchas mas demandas y denuncias a la Inspección de trabajo, por lo que la propuesta es falaz y se rechaza la misma.

En cuanto a la admisión del documento que se acompaña con el recurso se desestima la misma por cuanto resulta inútil a los fines de este litigio, siendo así que el art. 231.1 LPL exige para la admisión no solo que el documento se encuentre en alguno de los supuestos previstos en el art. 270 LEC sino que además sea útil al recurso, esto es "contenga elementos necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental", siendo así que la parte recurrente, proponente de tal unión, ni siquiera invoca la trascendencia que la misma pudiera tener para el recurso, no procede acceder a la misma.

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL , denuncia como infringidos, en primer lugar, infracción de los arts.14 y 15 del convenio de ámbito Nacional para empresas de Seguridad en relación con el art. 1281 del Cc, y en segundo lugar, el art. 24.1 y 28.1 CE en relación con los arts. 68 y 55.5 LET argumentando, en el primer motivo, que la reducción de la contrata justifica la extinción parcial de los contratos de trabajo adscritos a la misma debiendo empezarse por la extinción de los temporales, entre los cuales se encuentra el del actor, manteniendo los contratos fijos, elección que efectúa al no atender ESABE a su requerimiento. En el segundo motivo del recurso se viene a invocar la inexistencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) en la vertiente del derecho a la indemnidad ni el derecho de libertad sindical art. 28.1 CE en relación con los arts. 68 y 55.5 LET argumentando que no puede vincularse con la tutela judicial efectiva los litigios existidos hace tres años entre las partes y que la condición de representante de los trabajadores la ignoraba la parte recurrente por lo que no se acreditan indicios de vulneración de tales derechos por su parte, al tiempo que su decisión de no subrogar al actor goza de amparo normativo suficiente por lo que no existe la nulidad decretada.

En cuanto al primer motivo de recurso no puede ser atendido por cuanto si bien resulta la reducción de la contrata y ello justifica la reducción proporcional del empleo en igual proporción y, por tanto, reducción proporcional de los trabajadores que han de ser subrogados, lo cierto es que, la elección que la parte recurrente pretende, mantener a los trabajadores SR. Artemio y Sra. Mariana por considerarlos fijos, no es conforme a derecho ya que la Sra. Mariana no consta que ostente la condición de fija del centro de trabajo donde prestaba sus servicios el actor y en sede fáctica la resolución recurrida no le reconoce tal condición ni en el ordinal séptimo -donde se dice que el contrato de la misma era para el centro de trabajo en Suevos Arteijo-, ni en el ordinal quinto donde expresamente se señala que "si bien en la comunicación de ESABE se dice que la SRA Mariana tiene contrato indefinido, se aclara que el contrato de la misma es de obra o servicio determinado", por lo tanto, la subrogación del SR. Artemio sería conforme a lo establecido en el convenio, pero, la elección de la Sra. Mariana no es adecuada por cuanto al ser una trabajadora con contrato temporal debe aplicar el criterio de mayor antigüedad entre los trabajadores de igual condición (art. 15 del convenio) y como el actor ostenta mayor antigüedad que aquella ya que tiene reconocida antigüedad desde 1/1/1991, e incluso si se pretendiera que el computo debe efectuarse desde la fecha del contrato temporal para el servicio objeto de la contrata 1/1/94, ostenta mejor derecho que aquella para ser objeto de subrogación y debió ser el elegido por la empresa, lo que convierte aquella elección en contraria a derecho y por tanto, la no subrogación del actor es constitutiva de despido a calificar a continuación, por lo que la resolución recurrida no vulnera los citados preceptos convencionales sino que realiza correcta aplicación de los mismos, decayendo el motivo.

En cuanto al segundo motivo de recurso ha de ser acogido parcialmente por cuanto, en primer lugar, no puede aceptarse que el contrato de trabajo del actor haya devenido en indefinido en atención a que fue destinado a realizar otros trabajos distintos a aquellos para los que fue contratado pues, tales trabajos así acreditados terminaron en marzo 1999 -examen complementario de actuaciones- y no consta que el actor ejercitara acción alguna en reclamación de tal derecho frente a CETSSA (la que le destinó a servicios distintos a los que eran objeto del contrato) mientras duró la vinculación entre ambos, siendo así que en el año 2005 fue subrogado por la codemandada ESABE como trabajador temporal y no consta que ESABE incurriera en igual defecto y, si bien le reclamó a esta su condición de fijeza le fue rechazada sin que conste que hubiera seguido acciones legales para el reconocimiento de tal condición, consecuentemente, extinguido el contrato de trabajo con CETSSA por la subrogación en 2005, aquel incumplimiento contractual, no puede ser tomado ahora en consideración por cuanto la acción para reclamar basada en tal incumplimiento se hallaría prescrita, por tanto no es admisible dicha declaración de indefinido. Es mas, la conclusión lógica a dicho pronunciamiento, a la vista del ordinal sexto en que se afirma que optó por continuar en ESABE implicaría que el único autor del despido sería esta empresa al no haber admitido la permanencia del actor en la misma conforme a la opción ejercitada, opción que excluye el despido por falta de subrogación por parte CETSSA, consecuentemente, ha de mantenerse que la condición del actor es la de trabajador temporal por obra o servicio determinado, condición asumida por las codemandadas y no cuestionada en debida forma ni con anterioridad ni con claridad en el acto de este juicio.

TERCERO.- Dicho lo anterior, la cuestión de fondo consiste en determinar si la decisión de no subrogar al actor por la recurrente constituye una vulneración de alguno de los derechos que el actor invoca -tutela judicial efectiva o/y libertad sindical-, debiendo señalarse que es criterio reiteradamente sostenido por el Tribunal Constitucional que "en los casos que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva (S TC 21/1992 por todas)" y sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en la indicada vertiente de indemnidad la STCO 199/2000, expone que " el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se establece mediante la actuación de los jueces y tribunales, sino a través de garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones jurídicas o privadas. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de la indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. En definitiva, la garantía de la indemnidad se traduce en el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables por el ejercicio de acciones judiciales o previas al proceso en defensa de sus derechos laborales", doctrina que aplicada al presente supuesto implica la estimación del motivo por cuanto si bien es cierto que el actor ha acreditado la existencia previa de demandas frente a la empresa recurrente, denuncias ante la Inspección de trabajo que generaron perjuicios para la misma, tales datos no pueden dan lugar a que se genere una inversión en la carga de la prueba en virtud de la cual el empleador deba acreditar la existencia de motivos reales y serios que justifiquen su decisión al margen de toda idea de represalia y ello con fundamente en el tiempo transcurrido sin prestación de servicios entre el actor y CETSSA. Tomar en consideración los pleito, denuncias y demás incidencias producidos antes del 1º de marzo de 2005, después del transcurso de tres años sin vinculación, alejan aquellos hechos de la realidad lo suficiente para que no puedan considerarse como indicios de una posible vulneración en la decisión de la recurrente frente al actor de su derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de indemnidad, por lo tanto, excluida la existencia de indicios vulneradores de dicho derecho no se puede imponer una carga de probar a la empresa, relativa a que su conducta es contraria a unos indicios inexistentes. Igualmente se ha de señalar en relación con la condición de representante de los trabajadores y ello con independencia de que la empresa recurrente conociera o ignorara tal condición en el demandante, el mero hecho de ostentar tal condición no supone indicio alguno de vulneración del derecho de libertad sindical, ni genera en quien ostenta tal condición una protección extra fuera de los supuestos legalmente tasados, y la conducta que en la empresa saliente haya tenido o en la recurrente, hace mas de tres años, no pueden tomarse como indicio alguno ni de futura conducta beligerante por parte del actor, ni de futura conducta contraria al ejercicio de tales derechos por parte de la empresa recurrente, por tanto, como no ha existido por parte de la recurrente acto, decisión o medida actual alguna de la que pueda deducirse lesión a los indicados derechos del actor, ante la falta de tales indicios, ninguna carga de prueba puede imponerse a la recurrente al respecto; es mas, a los meros efectos dialécticos cabe indicar que la decisión adoptada goza de cierto apoyo fáctico cual es, de una parte, la real y efectiva reducción de la contrata que justifica la reducción del personal ocupado en la misma y, de otra, la indicación por la empresa saliente de la existencia de dos trabajadores con la condición de indefinidos prestando servicios en la contrata, condición esta que otorga preferencia para ser subrogado frente a quiénes, como el actor, solo mantienen una relación de trabajo temporal, por todo ello se acoge el motivo, por estimarse que la resolución recurrida incurre en indebida aplicación de tales preceptos.

CUARTO.- A la vista de lo argumentado en el precedente la conducta de la empresa no subrogando al actor es constitutiva de un despido calificable como improcedente ya que el demandante por su antigüedad en la empresa, de todos los trabajadores temporales existentes en el centro de trabajo, es el que ostenta mejor derecho para ser subrogado por la recurrente, por lo tanto, la opción que esta efectúa por otra trabajadora de peor derecho constituye un despido injustificado del actor, lo que conlleva a tal declaración correspondiendo al demandante la opción en atención a su condición de representante legal de los trabajadores, en aplicación de lo previsto en los arts. 55.4 y 55.4 LET ; a tal pronunciamiento no empece el hecho de que la empresa saliente ESABE, en la documentación remitida a CETSSA hiciese constar que la Trabajadora Mariana ostenta la condición de indefinido pues del contrato que se adjunta a dicha comunicación no resulta tal condición contractual, ni siquiera el destino en el centro de trabajo litigioso, cuestiones que no han resultado alteradas en el relato fáctico, por lo que si bien pudo inducir a error en la recurrente, error que excluye el imputado ánimo discriminatorio en su elección, no obsta a la aplicación correcta de la legalidad vigente, cual es la fijación del mejor derecho del actor en la ocupación del puesto de trabajo litigioso y el derecho del mismo a ser subrogado con preferencia a dicha trabajadora y, en consecuencia, a la declaración de existencia de despido improcedente.

QUINTO.- La anterior conclusión conlleva, de una parte, la estimación parcial del recurso planteado con el efecto directo de reconocer al actor el derecho de optar en término de cinco días desde que se le notifique esta resolución entre reincorporarse a la empresa recurrente o extinguir el contrato de trabajo que le une a la misma con derecho al percibo de la indemnización, por tal extinción, del importe de treinta y nueve mil seiscientos cuarenta y nueve euros con cincuenta céntimos de euro (39.649?50 ?) y, de otra, el consabido efecto indirecto de esta resolución en la codemandada en su día condenada para decretar la desestimación de la demanda frente a la misma por cuanto solo existe un despido, el cometido por la ahora recurrente, todo ello aunque no se haya recurrido por ESABE SA dicha resolución.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir (art.201.3 LPL ), manteniéndose el aseguramiento prestado hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente, todo ello sin costas.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por GRUPO CETSSA SEGURIDAD SA contra la sentencia dictada el 18/6/08 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de A CORUÑA en autos Nº 300-2008 sobre DESPIDO seguidos a instancias de Leopoldo contra la recurrente y la codemandada ESABE VIGILANCIA SA y con revocación parcial de dicha resolución, acogiendo en parte la demanda rectora de los autos, declaramos como despido improcedente la decisión de GRUPO CETSSA SEGURIDAD SA de no subrogar al actor el día primero de marzo del corriente y en consecuencia condenamos a dicha codemandada a estar y pasar por tal declaración, condenándola al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, reconociendo al actor el derecho a optar, en término de cinco días desde que se le notifique esta resolución, entre reincorporarse a su puesto de trabajo en iguales condiciones que regían antes del despido o a extinguir el contrato de trabajo con derecho a una indemnización por tal extinción en cuantía de treinta y nueve mil seiscientos cuarenta y nueve euros con cincuenta céntimos de euros (39.649?50 ?.) condenándola a pasar por tal opción. Desestimando en parte la demanda rectora de los autos se absuelve de dicha demanda a la codemandada ESABE VIGILANCIA SA.

En cuanto al depósito, aval y costas estése a lo razonado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.