Sentencia SOCIAL Nº 5061/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3567/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15036 44 4 2018 0001300

RSU RECURSO SUPLICACION 0003567 /2019

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000646 /2018

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S: Gregoria

RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 3567/2019 interpuesto por DÑA. Gregoria contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE FERROL, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Gregoria en reclamación de Incapacidad, siendo demandado el Instituto Nacional de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 646/18 sentencia con fecha 8 de abril de 2019 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- Gregoria, nacida el NUM000/1957, con DNI núm.: NUM001, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM002, siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermeria.

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 23/04/2018, previo dictamen propuesta del E.V.I. del 16/04/2018, se declaró a la demandante afecta de incapacidad permanente en grado total, cualificada por edad, para su profesión habitual derivada de contingencia de enfermedad común.

TERCERO.- La demandante presenta a fecha del hecho causante:

.polidiscopatía degenerativa D10 a S1, leve anterolistesis L3-L4 y L5-S1, estenosis de canal de L3-L4, radiculopatía motora crónica L5-S1 bilateral moderada (35% de afectación axonal izquierda y 30% derecha, sin que se objetiven signos de evolutividad (no se registra denervación en EMG de 09/2017);

.discopatía y protusiones en C5-C6 y C6-C7, con moderado compromiso foraminal izquierdo, radiculopatía motora crónica C6 bilateral, moderada-severa izquierda con un 35%-45% de afectación axonal, y moderada derecha con un 30% de afectación, sin que se objetiven signos de evolutividad (no se registra denervación en EMG de 11/2017);

.en hombro derecho rotura completa del supraespinoso con retroacción, pequeña rotura del subescapular, marcada tendionosis/rotura espesor parcial y longitudinalk del tendón de la porción larga del bíceps, derrame glenohumeral, bursitis subacromiosubdeltoidea, y ligeros cambios degenerativos en articulación acromio-clavicular;

.en hombro izquierdo marcada tendinosis/rotura parcial del supraespinoso, tendinosis subescvapular, marcada tendinosis del tendón de la porción larga del bíceps, avulsión del labrum anteriosuperior, osteoartritis acromioclavicular, derrame glenohumeral, bursitis subacromiosubdeltoidea;

.exploración aparato locomotor 12/04/2018: camina de puntas talones, dedos suelo 40 cm, balance cervical limitado activamente (50% de forma global, no eleva hombros activamente por encima de 60º, con maniobras indirectas/pasivas alcanza 150º en ambas articulaciones, fuerza y sensibilidad conservadas, maniobras de estiramiento radiculares negativas en la exploración, puños-pinzas competentes;

.estado depreviso crónico;

.exploración afecciones psíquicas 12/04/2018: aspecto subdepresivo, porte pitiático, sin objetivarse otros datos psicopatológicos de entidad.

CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 932,94 euros/mes.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por Gregoria contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora del presente procedimiento pretendió el grado de incapacidad permanente absoluta frente a la Resolución del INSS que le reconoce en vía administrativa el grado de incapacidad permanente total. La sentencia de instancia, por su parte, desestimó la pretensión de la demanda. Frente a dicha sentencia, interpone recurso de Suplicación la parte actora, construyendo el recurso en base a dos motivos: el primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la LRJS, y el segundo se ampara en el art. 193 c) de la LRJS y tiene por objeto, éste último, examinar la normativa aplicada en la sentencia, estimando, en esencia, que las dolencias que padece la actora la incapacitan de manera permanente para todo tipo de trabajo y, por tanto, deberá serle reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al primer motivo del recurso, se pretende con amparo en el art. 193 b) de la LRJS la adición de determinados extremos tras la expresión 'estado depresivo crónico', que son los que siguen: 'que ha modificado su personalidad: diagnosticada de depresión mayor, franca, recurrente (CIE-9:298.0) desde el 01-10-2012, con evolución irregular, con síntomas de afectación cognitiva como trastornos de la atención y concentración; cuadro psíquico que produce un malestar clínicamente significativo y con graves limitaciones tanto en su vida laboral como social'.

Se sustenta en un informe del Sergas de fecha 6 de marzo de 2018 del Servicio de Psiquiatría. No se acepta. El juez ha tenido en cuenta el Informe de Valoración Médica en relación a las afecciones psíquicas, en virtud de exploración efectuada el 12 de abril de 2018 y menciona un estado depresivo crónico con aspecto subdepresivo, porte pitiático, y que no se objetivan otros datos psicopatológicos. La adición pretendida cuestiona la valoración judicial en relación a dicha dolencia, pero no se detecta error por el hecho de que haya preferido el informe del facultativo del EVI frente al que sustenta la revisión. En todo caso, no hay esencial discrepancia, pues en el informe de 6-3-2018 también se contienen otros extremos, que la parte recurrente no incluye en su revisión, tales como que padece disminución de interés, desesperanza, sensación de abatimiento, que existen síntomas de afectación cognitiva..., en definitiva, no se aprecian signos clínicos graves, como indica el facultativo del EVI, de modo que su adición no es trascedente.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso tiene por objeto examinar la normativa aplicada en la sentencia al entender que ésta infringe el art. 194 1º c) de la LGSS, estimando, en esencia, que las dolencias que padece la trabajadora la incapacitan de manera permanente para todo tipo de trabajo y, por tanto, deberá serle reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta.

El grado de incapacidad permanente absoluta se conceptúa en nuestras normas, art. 194.5 de la LGSS, del RDL 8/2015, como la situación de quien por enfermedad o accidente presenta unas reducciones funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, encontrándose en esta situación aquél que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y quien sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1986 [RJ 19867587]; de 23 de febrero de 1990 [RJ 19901219]., entre otras), en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales. Salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en que existan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

En el caso que nos ocupa, la actora padece 'Polidiscopatía degenerativa desde D10 a S1, leve anterolístesis L3L4 y L5S1, estenosis de canal L3L4, radiculopatía motora crónica L5S1 bilateral moderada (35% de afectación axonal izquierda y 30% derecha, sin que se objetiven signos de evolutividad (no se registra denervación en EMG de 09/2017): discopatía y protusiones en C5C6 y C6c7, con moderado compromiso foraminal izquierdo, radiculopatía motora crónica C6 bilateral, moderada-severa izquierda con un 35%-45% de afectación axonal, y moderada derecha con un 30% de afectación, sin que se objetiven signos de evolutividad (no se registra denervación en EMG DE 11/2017); en hombro derecho rotura completa del supraespinoso con retroacción, pequeña rotura del subescapular, marcada tendinosis/rotura espesor parcial y longitudinal del tendón de la porción larga del bíceps, derrame glenohumeral, bursitis subacromiosubdeltoidea y ligeros cambios degenerativos en articulación acromio-clavicular; en hombro izquierdo marcada tendinosis/rotura parcial del supraespinoso, tendinosis subescapular, marcada tendinosis del tendón de la porción larga del bíceps, avulsión del labrum anterosuperior, osteoartritis acromioclavicular, derrame glenohumeral, bursitis subacromiosubdeltoidea; exploración aparato locomotor 12/4/2018: camina e puntas talones, dedos suelos 40 cms., balance cervical limitado activamente <50% de forma global, no eleva hombros activamente por encima de 60º, con maniobras indirectas/pasivas alcanza 150º en ambas articulaciones, fuerza y sensibilidad conservadas, maniobras de estiramiento radiculares negativas en la exploración, puños-pinza competentes; estado depresivo crónico; exploración afecciones psíquicas 12/4/2018: aspecto subdepresivo, porte pitiático, sin objetivarse datos psicopatológicos de entidad'.

En tales circunstancias es factible que la actora pueda realizar una actividad laboral simple y liviana, pues sus limitaciones solo alcanzan a tareas de requerimientos físicos en general y a otros psíquicos de estrés, carga de trabajo o de especial atención y concentración. En consecuencia, atendiendo al alcance invalidante o al menoscabo funcional u orgánico de la trabajadora, cabe concluir que no procede la declaración de la incapacidad permanente en el grado de absoluta que se pretende y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, confirmar la sentencia recurrida.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Gregoria, contra la sentencia de fecha 8 de abril del año dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de Ferrol, en proceso promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.