Sentencia Social Nº 5063/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5080/2008 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 5080 /2008

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, DIECINUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005080 /2008 interpuesto por FOGASA contra el auto

del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 004 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 14 de junio de 2007 ante el juzgado de 1ª instancia nº 4 de Orense (en función de lo mercantil) que tramita el concurso voluntario 680/2006 por la representación de la entidad Maconsi SL se presenta escrito interesando, previa la tramitación oportuna, se dicte auto por el que se declaren extinguidos los contratos de trabajado de 13 trabajadores.

SEGUNDO.- Por providencia de fecha 3 de septiembre de 2007 se abre pieza incidental y se convoca a la representación de los trabajadores y a la administración concursal a un periodo de consultas por el plazo de 30 días naturales. En fecha de 18 de enero de 2008 la representación de la concursada dirige escrito al juzgado que en su apartado primero manifiesta: Indemnización de 35 días por año de trabajo

Forma de pago. Pago de 15 días de indemnización por año trabajado en el momento de aprobarse la autorización del expediente de extinción colectiva de los contratos de trabajo. Los restantes 20 días pasaran a ser reclamados al Fogasa.

Trabajadores afectados por la extinción: se aportará por los miembros del comité de empresa y delegados de personal la lista de los trabajadores afectados a la extinción, una vez citados para la ratificación del presente acuerdo. Acuerdo que es ratificado en sede judicial el 12 de febrero por los administradores concursales, la entidad concursada y los representantes de los trabajadores. El 25 de abril la autoridad laboral informa favorablemente la extinción interesada, pero respecto del Fogasa, hace la misma advertencia formulada por la inspección de trabajo. Según consta en la pieza separada de Extinción Colectiva de Contratos del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Orense (de lo mercantil), se dictó Auto de fecha 30 de abril de 2008 por el que se autorizan las medidas colectivas en las relaciones laborales que mantiene el concursado con sus trabajadores acordada entre la administración concursal y los representantes de los trabajadores. Se dispone la extinción, con efectos de 30 de abril de 2008, de los contratos de trabajo de los trabajadores con las indemnizaciones que figuran en la parte dispositiva de la citada resolución A.a cargo de Maconsi (15 días) y B.a reclamar al Fogasa (20 días).

TERCERO.- En el mencionado auto y como hechos figuran los siguientes:

1º Por la procuradora Sra. crespo en la representación acreditada de Maconsi SL se presento solicitud de extinción colectiva de contratos de trabajo al amparo del dispuesto en el art 64 de la ley concursal, habiéndose emplazado a las partes para inicio de periodos de consultas.

2.- Con fecha de 18 de enero de 2008 se comunicó el acuerdo a los efectos de ratificación posterior por los representantes de los trabajadores, lo que verificaron el día 12-4-08.

3.- Conferido traslado a la delegación provincial en Orense de la Consellería de trabajo de la Xunta de Galicia para informe en los términos del art 64.6 de la ley concursal, el mismo fue evacuado con fecha de 25 de abril habiendo concedido tramite de audiencia a las partes, estimándolo ajustado a derecho, quedando los autos pendientes de resolución.

CUARTO.- Con fecha de 30 de abril de 2008 por el juzgado de 1ª instancia nº 4 de Orense en el procedimiento de concurso 680/06 incidente de extinción de contratos trabajadores se dicto auto en cuya parte dispositiva se dispuso la extinción con efectos de 30 de abril de 2008 de los contratos de trabajo de los trabajadores siguientes con las siguientes indemnizaciones. A: a cargo de Maconsi. B: a reclamar al Fogasa

INDEMNIZACION MACONSI AL 30-04

Nombre Categ Antig B

Cotiz Años

Ant A=15

Días B=20

Días C=A+B

=35

días

Aurora Of 2ª 17-06-85 1.258,34 22,917 14.418,66 19.224,88 33.643,53

Diana Tit.G. Med 17-7-91 1.984,97 16,833 16.706,46 22.275,28 38.981,74

Estibaliz Tit.G Med 04-02-92 1.533,84 16,250 12.462,43 16.616,57 29.079,00

Gabriela Tit.G Med 6-7-98 1.707,17 9,833 8.393,28 11.191,04 19.584,31

Josefina Telef 19-2-02 1.092,94 6,250 3.145,43 4.553,90 7.969,33

Macarena Tit. G Med 6-5-02 1.789,38 6,000 5.368,14 7.157,52 12.525,66

Mónica Aux Adm 10-6-02 1.055,78 5,917 3.123,52 4.164,69 7.288,21

Pilar Jefe Pers 22-2-05 2.970,97 3,250 4.827,83 6.437,11 11.264,94

Salvadora Administr 7-6-88 1.530,09 19,917 15.237,40 20.316,54 35.553,94

Leon Peón Espec 12-3-85 1.314,59 23,167 15.227,55 20.303,40 35.530,94

Gaspar Limpiador 1-11-00 1.058,45 7,500 3.969,20 5.292,26 9.261,46

Belen Aux Adm 18-6-98 561,01 9,914 2.781,76 3.709,01 6.490,76

Erica Supervis 11-5-90 976,33 18.000 8.786,97 11.715,96 20.502,93

Rogelio Peón Espec 3-10-89 1.113,51 18,538 11.275,28 15.033,71 26.308,99 125.993,90 167.991,90 293.985,80

QUINTO.- Contra la anterior resolución se interpuesto d recurso de suplicación por el Abogado del Estado en representación del fondo de garantía salarial. en base a un único motivo en el cual denuncia infracciones jurídicas.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa Maconsi SL, en situación de concurso de acreedores, promovió un expediente de regulación de empleo para extinguir los contratos de 13 trabajadores de su plantilla, en el curso del cual alcanzó un acuerdo con el comité de empresa y la administración concursal favorable a la extinción, en los términos que la resolución judicial ahora objeto de recurso refleja en el relato de hechos. El Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Orense (en función de lo mercantil), en el auto dictado el 30 de abril de 2008 , examina el acuerdo, una vez que la Administración Laboral comunicó la inexistencia de objeciones al mismo, salvo en el particular relativo al fogasa y, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , en su resolución: Dispone la Extinción, con efectos de 30 de abril de 2008, de los contratos de los trabajadores que figuran en la parte dispositiva de la presente resolución con las indemnizaciones que figuran en la misma A:a cargo de maconsi SL 15 días. B: a cargo de Fogasa 20 días. resolución, que homologa el indicado acuerdo, en cuanto se cumplan sus condiciones, confiriendo a aquéllos el derecho de solicitar del INEM el reconocimiento de las prestaciones por desempleo que les correspondan, siempre que reúnan los requisitos legalmente exigidos".

Solo el FOGASA muestra su desacuerdo con el auto, interponiendo recurso de suplicación, para, en un único motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 191 c) LPL , denunciar la infracción de los arts. 33.2 y 4 del ETT, en relación con el art 22 del RD 505/2005, el art 14 del real decreto 43/1996 de 19 de enero , los artículos 1255 y 1257 del código civil , así como la jurisprudencia y doctrina que se señala. Critica el convenio celebrado y la autorización judicial de las medidas, pues, según afirma se establecen obligaciones de pago con cargo al FOGASA, sin la participación de éste organismo en el pacto ni la observancia de los requisitos de procedimiento exigidos legal y reglamentariamente para la determinación de su responsabilidad.

Que cuestión idéntica a la aquí planteada ya ha sido resuelta por el TSJ de Asturias en sentencia de fecha 27 de abril de 2007,al resolver recurso de suplicacion nº 336/2007 , la cual señala que :"....... Acierta el organismo recurrente cuando indica que el acuerdo para el despido colectivo, alcanzado entre la empresa, el comité de empresa y la administración concursal, y la decisión judicial que autoriza las medidas colectivas, no pueden establecer compromisos económicos para el FOGASA. Ni los negociadores del pacto, ni el Juzgado del concurso disponen de facultades o están habilitados para establecer una consecuencia de esa naturaleza. El Juez del concurso tiene una posición equivalente a la que en los expedientes de regulación de empleo comunes corresponde a la Autoridad Laboral. Le corresponde resolver sobre las medidas laborales propuestas, aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado, salvo que en la conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, en cuyo caso, así como en el supuesto de inexistencia del acuerdo, determinará lo procedente conforme a la legislación laboral (art. 64.7, párrafo primero, de la Ley Concursal ). No cabe, por tanto, a la hora de valorar la autorización judicial dada, constreñir sus efectos y el control judicial a sólo la medida extintiva de las relaciones laborales, como entiende el trabajador Bienvenido en su escrito de impugnación del recurso, pues comprende los diferentes aspectos del pacto, entre los cuales ocupa lugar prioritario el relativo a la indemnización, dado que todos ellos forman una unidad.

La responsabilidad del FOGASA -los casos en que se origina, sus límites y condiciones- está regulada en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo apartado 4 le atribuye con exclusividad la función de comprobar la procedencia de asumir, en calidad de responsable subsidiario, las obligaciones de pago fijadas en tres primeros números del indicado art. 33 , entre las cuales se encuentra el abono a los trabajadores de indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos de trabajo conforme al art. 64 de la Ley Concursal . Esta función, de su incumbencia, exige por mandato del indicado art. 33.4 del Estatuto de los Trabajadores la previa instrucción de un expediente administrativo regulado en los arts. 20 y siguientes de Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo , a fin de comprobar la concurrencia de los requisitos determinantes de su responsabilidad. ...".

Aplicando la doctrina contenida en la citada sentencia al supuesto de autos cabe decir que en efecto la decisión judicial cuestionada vulnera los límites impuestos en los preceptos mencionados. Las estipulaciones pactadas por la empresa, el comité de empresa y la administración concursal, tras fijar en 35 días de salario la indemnización a percibir por cada uno de los trabajadores incluidos en el expediente tramitado para permitir la extinción de sus contratos de trabajo -modulo indemnizatorio en principio perfectamente lícito-, procede a continuación a distribuir el crédito entre la empresa y el FOGASA, pues "asume directamente Maconsi: 15 días de salario por año de servicio y el Fogasa: 20 días de salario por año de servicio. Por si hubiera dudas sobre la señalada distribución, que por los términos empleados coloca en el mismo nivel de responsabilidad al empleador y al organismo público de garantía salarial, esto es, les atribuye a ambos una responsabilidad directa e inmediata, y fija dos obligaciones autónomas, una a cargo de la empresa y la otra a cargo del FOGASA.

El tenor literal del acuerdo y su sistemática (criterios interpretativos de los contratos según los arts. 1281 y 1285 del Código Civil ) no dejan ver otra intención en los contratantes distinta de la comentada, que altera el régimen legal de la responsabilidad del FOGASA y lo que no es menos importante altera el de la empresa. En efecto, las estipulaciones pactadas imponen a la empresa una obligación de pago inferior a la que conforme con el art. 55.8 del Estatuto de los Trabajadores constituye su limite mínimo de responsabilidad económica: las indemnizaciones a su cargo no pueden ser menores que el importe de 20 días de salario por año de servicio y lo acordado, al distribuir la deuda, supone la asunción por la empresa de un compromiso de pago por debajo de ese módulo y en menor cuantía de la que resulta de aplicar el citado art. 55.8 del ET . Mas aun, el acuerdo genera en los trabajadores la confianza en la percepción de una indemnización por encima de la legal procedente, que resulta infundada precisamente por no respetar el pacto el régimen de responsabilidad del FOGASA previsto en el Estatuto de los Trabajadores, en virtud del cual lo abonado por la empresa aprovecha al FOGASA, al ser este organismo responsable subsidiario y no directo.

El acuerdo, por todo ello, incurre en fraude contra el FOGASA y asimismo, contra los trabajadores afectados, a quienes puede ocasionar un perjuicio, tanto porque la empresa asume una obligación de pago inferior a la legal procedente, como porque en sus propios términos está la causa de la imposibilidad de su cumplimiento al contravenir normas imperativas; dicho de otra forma, los trabajadores no cobrarán la indemnización pactada de 35 días de salario amparándose en su reparto entre la empresa y el FOGASA.

Se impone, por tanto, desaprobar el acuerdo alcanzado y, como consecuencia, denegar la autorización para las medidas laborales consignadas en él mismo.

Por lo que se refiere a la alegación efectuada por el organismo recurrente relativa a que en cuanto al numero de trabajadores afectados, tres de ellos Gaspar , limpiador, Leon , peón especialista y Rogelio , peón especialista, no forman parte de la plantilla de personal que ocupa cargo administrativo y por ello la extinción no les podría afectar, pues solo puede afectar a los trabajadores no adscritos a la plantilla de la actividad autónoma que se transfiera, en cuyo caso el nuevo empresario quedaría subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de la seguridad social.

Cabe decir que de los datos que obran en l administración concursal los citados trabajadores no consta que estuvieran adscritos a ningún centro de trabajo ni unidad productiva autónoma y en consecuencia resultaría inaplicable el Art. 44 del ETT .

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA debemos revocar y revocamos el auto dictado el 30 de abril de 2008 por el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Orense, en el expediente para la extinción colectiva de relaciones laborales en la empresa concursada MACONSI SL, y no autorizamos la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores en los términos estipulados en el acuerdo suscrito entre la empresa, el comité de empresa y la administración concursal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.