Sentencia SOCIAL Nº 5065/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3113/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SUPLI 3113/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
CATALUNYA.
SALA SOCIAL .
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8041086
EL
Recurso de Suplicación: 3113/2018
ILMO. SR. José QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. Andreu ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. Gregario RUIZ RUIZ
ILMO. SR. Ignacio Mª PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. Francisco Javier SANZ MARCOS
ILMA SRA. Mª Teresa OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. Felipe SOLER FERRER
ILMA. SRA. Sara María POSE VIDAL
ILMO. SR. Adolfo Matías COLINO REY
ILMO. SR. Francisco BOSCH SALAS
ILMO. SR. Miguel Angel SÁNCHEZ BURRIEL
ILMA. SRA. Matilde ARAGÓ GASSIOT
ILMO. SR. Luis REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. Emilio GARCÍA OLLÉS
ILMO. SR. Núria BONO ROMERA
ILMO. SR. Amador GARCÍA ROS
ILMO. SR. Miguel Ángel FALGUERA BARÓ
ILMA. SRA. Mª Macarena MARTÍNEZ MIRANDA
ILMA SRA. Maria Pilar MARTÍN ABELLA
ILMO. SR. Carlos Hugo PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 2 de octubre de 2018

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5065/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Banco de Sabadell, S.A frente a la Sentencia del Juzgado
Social 8 Barcelona de fecha 30 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 883/2014 y
siendo recurrido/a Banco Mare Nostrum, S.A. y Luis Alberto . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. Carlos
Hugo PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de septiembre de 2014, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma.

Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Luis Alberto contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. y BANC SABADELL, a quienes absuelvo de los pedimentos dirigidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Luis Alberto , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , se vinculó a la empresa BANCO MARE NOSTRUM S.A. en fecha 5 de octubre de 1993, prestando sus servicios con encuadramiento en el Grupo I, nivel IX y percibiendo un salario mensual bruto de 2.288,36 euros, con la inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. El actor prestaba servicios en la oficina de Sant Vicenç dels Horts (hecho no controvertido, a excepción del grupo profesional, folios 681 a 692, fundamento jurídico primero).



SEGUNDO.- El actor se vinculó inicialmente a CAIXA D'ESTALVIS PENEDÉS, posteriormente absorbida por BANCO MARE NOSTRUM S.A. Todos los trabajadores de la primera fueron subrogados por la segunda en fecha 1 de octubre de 2011. En fecha 1 de junio de 2013, todos los trabajadores en activo de BANCO MARE NOSTRUM S.A. adscritos al negocio bancario y oficinas de la. zona geográfica de Catalunya y Aragón fueron subrogados por la entidad CAIXA SABADELL S.A. (hecho no controvertido)

TERCERO.- En fecha 22 de diciembre de 2010, las entidades CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA, CAJA DE AHORROS DE MURCIA, CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÉS y CAJA DE AHORRROS Y MONTE DE PIEDAD DE LAS BALEARES, constituyeron la mercantil denominada BANCO MARE NOSTRUM S.A. Mediante escritura de 14 de septiembre de 2011 las primeras cuatro entidades transmitieron en bloque a BANCO MARE NOSTRUM S.A. el conjunto de sus elementos patrimoniales principales y accesorios (folios 678 a 680).



CUARTO.- En fecha 8 de marzo de 2013 el BANCO MARE NOSTRUM transmitió su negocio en Catalunya y Aragón al BANC SABADELL, con subrogación de todos sus trabajadores en activo (2.019) con efectos de 1 de junio de 2013. En lo que respecta al empleo, acordaron lo siguiente: 'Durante 2013 se producirá el closing (fecha en la que el contrato de compraventa, establece que los empleados/as, oficinas, clientes y negocio, que se ha establecido, que formen parte del perímetro de la operación pasan a ser de Banco Sabadell) es decir, la integración y el traspaso de todos los activos de la red de oficinas de Cataluña y Aragón de BMN y la plantilla integrada en estas oficinas que serán subrogados por Banco de Sabadell.

Con efectos a partir del día siguiente del Closing, excepto en los puntos donde expresamente se especifique .otra fecha, el presente acuerdo es. de aplicación a todo el personal en activo que preste sus servicios para BMN/Caixa Penedès en la red de oficinas de Cataluña y en las oficinas de BMN/Caja Granada en Barcelona, que se encuentren adscritos al perímetro de la operación'. (folios 1132 a 1202 y 1288 a 1292).

Desde entonces el BANCO MARE NOSTRUM no cuenta con oficinas en Catalunya (hecho no controvertido).



QUINTO.- El actor solicitó excedencia voluntaria por un período de un año, que. le fue concedida hasta el 31 de diciembre de 2008. Con posterioridad solicitó y le fue concedida una prórroga hasta el 31 de diciembre de 2009 (hecho no controvertido).



SEXTO.- En fecha 18 de noviembre de 2009 el actor comunicó a la empresa su intención de reincorporarse a su puesto de trabajo con efectos de 31 de diciembre de 2009. En aquel entonces, CAIXA PENEDÈS denegó su petición por falta de vacantes (hecho no controvertido). El actor reiteró su petición de reingreso en fechas 3 de noviembre de 2010 y 12 de noviembre de 2011, esta última dirigida ya al BANCO MARE NOSTRUM S.A. El actor reiteró su petición en fechas 23 de noviembre de 2012, 21 de noviembre de 2013 y 10 de junio de 2014, recibiendo siempre respuestas negativas y siempre por la misma razón, la ausencia de vacantes de igual o similar categoría a la que ostentaba el actor (hecho no . controvertido, folios 693 a 724). En la . denegación de 13 de junio de 2014, la empresa comunicó al actor que en ese momento estaba acometiendo un ERE, tras otros dos anteriores, con la consiguiente reducción de plantilla, por lo que no disponía de vacantes disponibles (folio 722) SÉPTIMO.- En diciembre. de 2009, CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÉS contaba con una plantilla de 2.824 trabajadores: en junio de 2010, la plantilla era de 2.789 trabajadores: en diciembre de 2010 era de 2.731 trabajadores; en diciembre de 2011, la plantilla del BANCO MARE NOSTRUM S.L. ascendía a 7.689, trabajadores; en junio de 2012 a 7.520. trabajadores; en diciembre de' 2012, a 7.040 trabajadores; en junio de 2013, a 5.139 trabajadores; en diciembre de 2013, a 4710 trabajadores; en junio de 2014 a 4.491 trabajadores, en diciembre de 2014 a 4.249 trabajadores y en junio de 2015 a 4.232 trabajadores (folio 725).

OCTAVO.- En fecha 15 de octubre de 2010, el Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya autorizó a CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS a extinguir el contrato de trabajo de 290 trabajadores, según acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores en fecha 8 de octubre de 2010 (folios 727 a 739). Mediante resolución complementaria de 19 de junio de 2012 se autorizó al BANCO MARE NOSTRUM S.A. a ampliar las extinciones a 250, así como a suspender determinados contratos de trabajo, todo ello en los términos previstos en el acta con acuerdo de 17 de mayo de 2012 (folios 740 a 751). En fecha 28 de mayo de 2013, BANCO MARE NOSTRUM S.A. y los representantes legales de los trabajadores alcanzaron un acuerdo para reducir la plantilla en 600 trabajadores, comprensivo también de otras medidas de suspensión de contratos, reducción de jornada, movilidad geográfica y reducción salarial (folios 752 a 761) NOVENO.- Tanto en CAIXA DEL PENEDES como. en el BANCO MARE NOSTRUM constan las siguientes altas y bajas: María Cristina : alta de un día, 28 diciembre de 2011.

Aida : alta de un día, 25 de mayo de 2012.

Angelina : alta de un día, 27 de enero de 2012.

Gustavo : 11 de enero a 6 de marzo de 2012. Berta : 1 a 31 de mayo de 2013, Carmen : 1 a 31 de mayo de 2013 Clemencia : Se vinculó indefinidamente a la empresa el 18 de octubre de 2006, de modo que el alta el 1 de enero y la baja el 30 de abril no se corresponden con una vacante hábil (folio 358) Dulce : Contrato indefinido desde 1 de septiembre de 2009 (folios 353 y 1114) (folio 353) Enma : El inicio del contrato de trabajo indefinido es de 1 de julio de 2000. Alta de 17 de octubre 2012 a .30 de abril de 2013 que no se corresponde con una vacante (folio 346) Modesto : El inicio de la contratación indefinida es del 2 de enero de 2003. Alta de 1 diciembre de 2012 a 30 de abril de 2013 que no se corresponde con ninguna vacante (folio 476).

Pio : Inicio de la contratación indefinida el 4 de abril de 2006. Alta de 1 de noviembre de 2011 a 30 de abril de 2013, que no se corresponde con ninguna vacante (folio 477) Ricardo : Inicio de la contratación indefinida en fecha 7 de abril de 1994.

1 noviembre 2011 a 30 septiembre 2012 que no se corresponde con ninguna vacante Luz : Contrato indefinido desde 22 de octubre de 2007. Alta de 15 enero 2013 a 22 septiembre 2013 (folios 622 a 627) Vicente : Contrato indefinido desde el 19 de enero de 1987.

Alta del 4 agosto 2012 a 22 septiembre 2013 (folios 366 y 367) Jose Augusto : Contratado desde el 1 de julio de 1996, convertido a fijo en 1999. Adscrito a servicios centrales: Alta el 1 de octubre de 2011. Del 30 de marzo de 2012 al 9 de noviembre de 2014 (folios 928 a 9329).

Pura : Contrato de obra o servicio determinado de 28 de diciembre 2013 a 30 de septiembre de 2014.

Gestión de activo no transmitido a Banc Sabadell. Grupo I, nivel XII, grupo cotización 7 (folios 921 a 923 y 1125).

Zaida : Contrato de obra o servicio del 28 de diciembre 2013 a 30 de septiembre de 2014. Grupo I, nivel XII. Grupo. cotización 7 (folios 901 a 903 y 1118).

Arsenio : Contrato eventual del 20 de agosto de 2011 al 31 de octubre de 2011. Grupo I, nivel XIII.

Grupo cotización 7 (folios 893 a 895) Alicia : Contrato eventual del 1 de octubre a 31 de octubre de 2011 y 2 de noviembre de 2011 a 30 de diciembre de 2011. Grupo cotización 7. Grupo I, nivel XIII (folios 904 a 908 y 1120).

Cipriano : Contrato eventual del 20 de septiembre de 2011 a 2 de diciembre de 2011. Grupo I, nivel XIII (folios 910 a 915 y 1121). Grupo cotización 7. Eventual. Manresa.

Diego : Contrato eventual del 20 de septiembre al 2 de diciembre de 2011). Grupo I, nivel XIII. Grupo cotización 7 (folios 916 a 1123).

Constanza : 4 de julio de 2011 a 31 de octubre de 2011.

Indefinido a tiempo completo. Grupo I, nivel XIII. Grupo cotización 7 (folios 840 a 844).

Dolores : 4 de julio de 2011 al 31 de octubre de 2011. Indefinido a tiempo completo. Grupo I, nivel XIII.

Grupo cotización 7 (folios 888 a 892).

Felipe : 4 de julio de 2011 al 31 de octubre de 2011. Indefinido a tiempo completo. Grupo I, nivel XIII.

Grupo cotización 7 (folios 896 a 900).

Felicidad : Formalización de contrato indefinido en fecha 4 de noviembre de 2008. Grupo I, nivel VII.

Posterior alta y baja entre 17 de septiembre 2013 a 13 julio 2014 que no se corresponde con una vacante (diligencia final).

Higinio : Alta entre el 11 de enero 2012 a 31 de mayo de 2013 (folio 116 vuelto) Grupo cotización 5.

Trabajador vinculado a la empresa desde el 1 de agosto de 1998 (diligencia final) Josefina : Formalización de contrato indefinido en fecha 17 de julio de 2006. Grupo I, nivel XIII (diligencia final). Alta y baja entre 23 septiembre 2013 a 13 . de julio 2014 que no se corresponde con una vacante.

Grupo cotización 7 (folio 138) Lorenza : 17 de octubre 2011 a 31 de mayo de 2013. Grupo de cotización 7 (folio 147). Presta servicios en la empresa desde el 16 de julio de 2007, nivel xi (diligencia final) Marisa : 1 de agosto 2012 a 31 de mayo 2013, folio 1.38 vuelto). Grupo cotización 5. Presta servicios desde el 30 de mayo de 2006, nivel X (diligencia final) Montserrat : formalización de contrato indefinido en fecha 11 de noviembre de 2002. Auxiliar C (diligencia final) Posterior alta y baja entre el 25 junio 2013 a 29 noviembre 2013, que no se corresponde con ninguna vacante. Grupo cotización 7 (folio 136) DÉCIMO.- En fecha 29 de septiembre de 2013, la dirección de BANC SABADELL y los representantes legales de sus trabajadores alcanzaron un acuerdo en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (folios 1285 y 1286).

UNDÉCIMO.- A fecha 31 de diciembre de 2012, BANC SABADELL contaba con 9.137 empleados. A fecha 31 de enero de 2013, contaba con 13.963 empleados, debido a la integración de B. CAM. A fecha 30 de junio de 2013 contaba con 15.622 empleados, debido a la integración del BANCO MARE NOSTRUM. .En fecha 30 de abril de 2014 contaba con 16.366 empleados, debido a la integración de LLOYDS y BANCO GALLEGO. A fecha 30 de abril de 2015 contaba con 16.034 empleados (folio 1287).

DUODÉCIMO.- El actor figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de agosto de 2004 (folios 179 a 183). En esa condición, consta como director en la empresa SERVEIS DE SUPERVISIÓ I NETEJA BOi NET S.L (folios 1008 a 1016). En el año 2011, el actor obtuvo rendimientos del trabajo por importe de 47.429,82 euros (folio 102,0). En el ejercicio 2012 tuvo rendimientos del trabajo por importe de 30.811,74 euros (folio 1031). En el ejercicio 2013 tuvo rendimientos del trabajo por importe de 24.060,60 euros (folio 1042). En el ejercicio 2014 tuvo rendimientos del trabajo por importe de 24.060,60 euros (folio 1053).

DÉCIMO

TERCERO.- Es de aplicación al presente conflicto jurídico el Convenio colectivo de Cajas y Entidades Financieras de Ahorro para los arios 2011 a 2014. Su artículo 57.5 dispone lo siguiente: los excedentes voluntarios deberán solicitar el reingreso en el último mes del plazo de duración de su excedencia y los que no lo hagan perderán todos sus derechos. El empleado excedente conservará sólo un derecho preferente al reingreso en la vacante de funciones iguales o similares a las suyas que hubiera o se produjera en la Entidad. Cuando las vacantes producidas por los excedentes voluntarios no se hubieran cubierto, las ocuparán tan pronto soliciten su reingreso; en otro caso deberán esperar a que se produzcan las vacantes (hecho no controvertido) DÉCIMO

CUARTO.- El actor dedujo papeleta de conciliación en fecha 7 de agosto de 2014 y el acto administrativo se celebró el día 18 de septiembre de 2014, que concluyó con el resultado de 'intentado sin efecto'; constando la correcta citación del BANC SABADELL (folio. 5)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte codemandada, BANC SABADELL, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 45112017 dictada el 30/10/2017 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona, en los autos 883/2014, en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por D. Luis Alberto contra BANCO MARE NOSTRUM SA (BMN) y BANC SABADELL (BS). En. la demanda, el trabajador solicitaba la declaración del derecho de reincorporarse a su puesto de trabajo y de abono de los daños y perjuicios en base a los salarios dejados de percibir, desde la fecha en que se produjo la vacante que debla ofrecérsele hasta su inmediata reincorporación. La demanda se desestima por inexistencia dé vacantes, pero la sentencia recurrida considera que, dado que se produjo una sucesión de empresas entre BMN y BS, los derechos expectantes asociados a las excedencias voluntarias de BMN fueron también transmitidos en virtud del art.

44 ET a BS.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Sobre admisión de documentos en el recurso.

La recurrente aporta un documento, conforme al art. 235 LRJS, consistente en la STSJ 6 de abril de 2018, Rec 477/2018, dictada por esta misma Sala, la cual, si bien puede resultar ilustrativa a los efectos de señalar precedentes del caso ya resueltos por la Sala, sin embargo, no cumple con los requisitos exigidos por el art. 233 LRJS, al no ser condicionante o decisiva para el caso en cuestión, dado que ningún efecto prejudicial proyecta sobre el mismo.

En este sentido, dispone el art. 233 LRJS que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes ci documentos decisivos. para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos. días siguientes Jo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. La doctrina del Tribunal Supremo sobre la admisión dé documentos la encontramos en STS de fecha 5 de diciembre de 2007 (recurso de casación para unificación de doctrina 1928/2004 ) ( RJ 2008, 796) , en la que se dice: 'Concretando, en un intento de resumen, la interpretación que esta Sala hace de las previsiones del artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, a la luz de la nueva redacción de los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe exponer lo siguiente: 1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de dóctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de ' sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos. La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la. posterior resolución que haya de dictar la Sala, 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán. el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento' arto 271 LEC en la propia sentencia o auto que haya de dictar.

En el mismo sentido STSJ 02 de Enero del 2013 (ROJ: STSJ CAT 100/2013) Recurso: 2760/2012.

Por tanto, el documento adjuntado al recurso ha de ser inadmitido, sin perjuicio de tenerlo en consideración a los efectos del. principio de igualdad en la aplicación de la ley del art. 14 CE y de seguridad jurídica del art. 9.3 CE.



TERCERO.- Sobre la revisión de hechos probados.

En el primer motivo de recurso, formulado conforme al art. 193b) LRJS, el recurrente pide la revisión del hecho probado segundo, al objeto de corregir la errónea mención que el mismo hace a 'CAIXA DE SABADELL' y substituirla por la correcta. 'BANCO DE SABADELL SA'.

El motivo ha de ser estimado en lo que a dicho extremo se refiere, por no ser controvertido, y tratarse de un mero error de transcripción.



CUARTO.- Sobre infracción de normas sustantivas o jurisprudencia.

En un tercer motivo, al amparo del apartado C) del art. 193 de la LRJS, solícita el recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 44 ET.

4.1.- Objeto del recurso El objeto del recurso .consiste en determinar si en los supuestos de excedencias voluntarias, como la que se hallaba el actor desde 31/12/07, en que hay un acuerdo entre sucedida y sucesora de 08/03/13. de aplicación sólo al personal en activo que presta sus servicios en la sucedida en el momento de la sucesión, resulta o no aplicable el art. 44 ET y, por tanto, BANC DE SABADELL (BS), en tanto que sucesora de BANCO MARE NOSTRUM (BMN), tendría o no legitimación pasiva en la acción de reingreso y reclamación de daños y perjuicios formulada por el excedente voluntario.

La sentencia recurrida parte de que BMN transmitió a BS todos sus elementos patrimoniales en Catalunya y Aragón, por lo que resulta de aplicación el art. 44 ET y considera que el mismo supone una transmisión universal que incluye necesariamente los derechos expectantes asociados a las excedencias voluntarias, pues el art. 44 ET opera ope legis y no consiente exclusiones que no repondrán a su propia razón normativa. Concluye, por tanto, que el derecho expectante que tenía el trabajador excedente voluntario no se extinguió por la sucesión de empresas que tuvo lugar entre BMN y BS.

La recurrente considera, por el contrario, que el acuerdo de 08/03/13 entre BMN, que transmitió su negocio en Catalunya y Aragón al BS con subrogación de_ todos los trabajadores en activo (2019), con efectos de 01/06/13, y que por tanto, al no estar en activo en la lista de trabajadores subrogados, el actor no tendría derecho alguno frente a BS.

Aporta numerosas sentencias, entre las que destaca la de esta misma Sala de 6 de abril de 2018, núm.

1997/2018, Rec 477/2018, en la que en un caso como el que nos ocupa, se deniega el derecho de reingreso frente a BS de un trabajador en excedencia voluntaria anterior a la sucesión, por no constar en la relación de la plantilla subrogada de BMN a BS.

4.2.-Doctrina del TS sobre la excedencia voluntaria El art. 46 ET, bajo la rúbrica 'excedencias', y dentro de la Sección 3ª del Capítulo III del Título I, relativo a la suspensión del contrato de trabajo, dispone en su párrafo 2 que ' El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo traba ador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria'.

El art. 46.5 ET dispone que 'El trabajador excedente conserva , sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa' Como viene subrayando en su doctrina tradicional, el Tribunal Supremo (véase por ejemplo la Sentencia de 21 febrero 1992 [RJ 19921047] y las por ella citadas) Sentencias como las de 25-1 y 27-10-1988 (RJ 198845 y RJ 19888167), la situación de excedencia voluntaria es un motivo de suspensión del contrato de trabajo y, por tanto, de su operatividad, en los términos del art. 45.2 del ET, pero no afecta a su vigencia, que permanece, ante la petición de reingreso al servicio activo formulado por el trabajador excedente, cuando el empresario se niega, rotundamente e incondicionadamente, a acceder a ella, se produce un despido, frente al cual el trabajador debe reaccionar adecuadamente ejercitando la oportuna acción dentro del plazo de caducidad que previene el art. 59.3 Et.

Más adelante, dicha doctrina se ha matizado, a partir de la STS 25 octubre 2000 Rec 3606/1998 distinguiendo la situación de excedencia voluntaria de la de suspensión del contrato de trabajo, a pesar de que el ET las agrupa bajo la misma rúbrica (Sección 3ª, Cap. III, Tít. I' Suspensión del Contrato'). En este sentido el TS considera que: - 'Evidentemente no es lo mismo un derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicional a la reserva del puesto. La cobertura de éste durante el tiempo en que opera la causa de suspensión es una cobertura interina. El desempeño de un puesto de excedente voluntario común no justifica en cambio el recurso a esta modalidad de contratación temporal. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo haya apreciado diferencias sustanciales, a efectos del juicio de contradicción de las sentencias de unificación de doctrina, entre las situaciones de excedencia voluntaria común y excedencia forzosa ( STS 6-11-1997 [RJ 1998, 733]), y haya calificado con frecuencia el derecho al puesto de trabajo del excedente voluntario común como un derecho potencial o 'expectante' (por todas, STS 18-7-1986. [RJ 1998, 4245]), y no como un derecho ejercitable en el acto o momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso'.

'la situación del excedente voluntario es la de quien en su propio interés se ha separado de la empresa y a quien nuestro derecho, por tal razón, no le reconoce el derecho a reingresar en la empresa cuando transcurra el periodo de excedencia sino tan solo la expectativa de poder ser readmitido y sólo en el supuesto de que la empresa en el momento de la solicitud tuviera puestos de igual o similar categoría art. 46 ET En esta situación se considera que dicho trabajador en realidad no pierde su puesto de trabajo cuando la empresa extingue las relaciones laborales con sus trabajadores por cualquiera de las causas que justifican el despido colectivo conforme a lo previsto en el art. 51 del ET, sino aquella expectativa en nada equivalente a un puesto de trabajo que es lo que el precepto precitado quiere indemnizar'.

(Vid. también: STS de 25 de octubre. de 2000 ( RJ 2000, 9676) (Rec. 3606/98), 26 de octubre de 2006 ( RJ 2006, 6685) (Rec. 4462/06), 13 ( RJ 2006, 9760) y 29 de noviembre de 2006 ( RJ 2006, 9131) (Rec. 4489/06 y 4464/06) y 19 de enero de 2007 (RJ 2007, 1912) (Rec. 4493/05), STS 22 enero 2008, Rec.

806/2007.) Finalmente, el Alto Tribunal ha terminado por diferenciar la situación de excedencia voluntaria de la suspensión del contrato de trabajo. Así, en la STS de 21 enero 2010 RJ 2010642 'La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha entendido que este derecho preferente al reingreso del .trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o 'expectante', condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( s. de 18-7-1986 (RJ 1986, 4245) ). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador ( STS 25-10-2000, rcud. 3606/1998 (RJ 2000,9676))'.

'El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas, encuentre justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, 'el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el Interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario', muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica 'conservar pare él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa' ( STS 25-10-2000 rcud. 3606/1998)'.

'Esta posición de la STS 25-10-2000, que refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994, matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo (ss. de 22-1-1987 (RJ 1987, 108) y 16-3-1987 (RJ 1987, 1618)) sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario sobre la calificación como vacantes de les piezas desempeñadas ante de la excedencia. De todas maneras, las decisiones adoptadas en las sentencias citadas resolvieron supuestos litigiosos distintos del actual, en los. que se había producido bien una negativa empresarial 'Clara y terminante' a la reincorporación, o bien la amortización de un número elevado de vacantes no ajustada a las normas sobre despido colectivo vigentes a la sazón '.

'Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario et deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma: Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho 'expectante' del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera Inmediata, cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa'.

4.3.-Doctrina del TS sobre el alcance de la sucesión de empresas El art. 44.1 ET dispone que 'El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad Social del anterior, concluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente'.

El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones acerca del alcance de la subrogación empresarial y Jo ha hecho, entre otras, en la Sentencia de 15 de diciembre de 1998, CUD 4424/1997, habiendo razonado lo siguiente: 'Con respecto al alcance de la sucesión empresarial y a la problemática de la coordinación ente el principio de continuidad de las relaciones de trabajo en la sucesión de empresa y el respeto a las condiciones de trabajo anteriores en orden a su posible homogeneización en el seno de la empresa sucesora, las líneas básicas en las que se refleja la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto ahora nos afecta, serían las siguientes: a) La subrogación empresarial 'ex' artículo 44 ET tan sólo abarca 'aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de dicha integración, es decir, lo que en ese momento el interesado hubiese ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras' ( SSTS/IV 5 diciembre 1992 [ RJ 1992, 10059) - Recurso 425/1992- y 10 diciembre 1992 [RJ 1992, 10066] -Recurso 1609/1991- (...).

4.4.- Sobre la doctrina del TJUE .

El TJUE, en aplicación de la Directiva 2001/23 (que deroga la Directiva 7/87), viene interpretando el art. 3.1 de la misma, que dice. 'Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en' Ja. fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.', en el sentido de que sólo pueden invocar la aplicabilidad de la directiva aquellas personas que, de uno u otro modo, estén protegidas como trabajadores por el Derecho del estado miembros de que se trate, con arreglo a su legislación nacional en materia . de Derecho del Trabajo (STJCE 14 septiembre 2000. Caso Collino, Chiapero y Telecom, Asunto C-343/1998;. STJE 11 julio 1985, Asunto 105/1984, STJCE 19 mayo 1992, Caso Doctor Sophie Redmond; STCJE 10 diciembre 1997, Caso Sánchez Hidalgo y Siemann, asuntos acumulados C-173/1996 y C-247/1996).

Así mismo, el TJCE ha sostenido que sólo están protegidos los trabajadores adscritos a la empresa transmitida cuyo contrato o relación laboral estuviera en vigor en la fecha de la transmisión (STJCE 26 mayo 2005, Caso Astley, Asunto C-478/2003, STJCE 7 febrero 1985, Asunto 19/1983; STJCE 17 diciembre 1987, Caso KRO , Asunto 287/1986).

Más recientemente, no puede obviarse respecto de los trabajadores en situación de excedencia voluntaria al momento de la transmisión, la STJUE 20 julio 2017, Caso Piscarreta Ricardo c Portimao Urbis C-416/16, que se pronuncia sobre si la Directiva 2001/23 es de aplicación a un trabajador en situación de excedencia voluntaria, en los siguientes términos: '48 En primer lugar, es preciso indicar que, en virtud del artículo 2, apartado 1, letra d), de la citada Directiva, se considera trabajador' cualquier persona que esté protegida como tal en la legislación laboral del Estado miembro de que se trate.

49 Seguidamente, como se desprende del propio tenor del artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23), la protección que dicha Directiva pretende garantizar sólo afecta a los trabajadores que tienen un contrato de trabajo o una relación laboral en la fecha de la transmisión (auto de 15 de septiembre de 2010, Briot, C-386/09, EU:C:2010:526, apartado 27).

50 Por otra parte, en cuanto a la Directiva 77/187 , qua ha sido codificada por la Directiva. 2001/23 , el Tribunal de Justicia confirmó que, sal'(o disposición especifica en sentido contrario, al poder Invocar tan sólo esta Directiva los trabajadores cuyo contrato de trabajo o relación laboral esté en vigor en la fecha de la transmisión, la existencia o no de un contrato de trabajo o de una relación laboral en es techa debe ser apreciada con arreglo al Derecho nacional, sin perjuicio, no obstante, de que se respeten las disposiciones imperativas de la Directiva 771187 relativas a la protección de los trabajadores contra el despido a causa de la transmisión (auto de 15 de septiembre de 2010, Briot, C-386/09, EU:C:2010:526, apartado 28).- 51 En al presente caso, da la resolución de remisión resulta que, si bien en la fecha de disolución de Portimao Urbis ,el demandante en el litigio principal estaba unido a lista por un contrato de trabajo de duración indefinida, no prestaba efectivamente sus servicios en esa misma fecha, debido a que disfrutaba de una excedencia y ésta llevaba consigo conforme a la normativa nacional controvertida en el litigio principal, la suspensión de su contrato de trabajo.

52 Pues bien, el órgano jurisdiccional remitente precisó que esa normativa prevé que, durante la suspensión de su contrato de trabajo, se mantendrán los derechos, obligaciones y garantías de las partes que no están obligadas a prestar un trabajo efectivo. Así, parece que la citada normativa protege, en tanto que trabajador, a un persona como el demandante en el litigo principal que no presta efectivamente sus servicios debido a la suspensión de su contrato de trabajo, extremó qua, sin embargo, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar.

53 De lo antedicho se desprende que sin perjuicio de esta verificación, los derechos y las obligaciones de esa persona, que derivan de su contrato de trabajo, se transfieren, con arreglo al artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23, al cesionario como consecuencia de la transmisión del centro de actividad.

54 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión que una persona como el demandante en el litigo principal que debido a la suspensión de su contrato de trabajo de duración indefinida, no presta efectivamente sus servicios está comprendida en el concepto de 'trabajador', en el sentido del artículo 2, apartado 1, letra d), de la Directiva 2001/23, ya que parece estar protegida en tanto que trabajador por la normativa nacional de que se trata, extremo que, sin embargo, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar. Sin perjuicio de esta verificación, en circunstancias como las del litigio principal, debe considerarse que los derechos y las obligaciones que derivan de su contrato de trabajo se transfieren al cesionario, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.

4.5. Aplicación al caso de autos. La situación de los trabajadores excedentes voluntarios en supuestos de sucesión de empresa.

El objeto de la controversia habla sido resuelto por esta Sala en otras ocasiones, significativamente en la STSJ Catalunya 6 abril 2018, Rec. 477/2018, en la que resolvimos en un caso similar que el reingreso del excedente voluntario había de producirse en Banco Mare Nostrum (sucedida) y no en Banco Sabadell (sucesora): '... Banco Sabadell, si alguna cosa queda clara es que éste se subrogó; en aplicación del art. 44 TRLET en la posición que tenla el Banco Mare Nostrum en relación a una plantilla, (...)y también Jo es por no controvertido, ni discutido en el juicio, que en esa relación no aparece el actor, por consiguiente, el reingreso de producirse debería ser en relación únicamente en relación al Banco Mara Nostrum, y de existir alguna vacante debería en las zonas donde este todavía estaba en esas fechas operativo, es decir fuera de Cataluña y de Aragón' Por esa razón se ha resuelto la presente resolución en Pleno de la Sala, en la que se ha considerado conveniente modificar el criterio y en el caso de autos, la Sala considera que, en aplicación de la doctrina expuesta, tanto del TS como del TJUE, el derecho expectante (derecho sujeto a condición) que conserva el excedente voluntario, ha de ser opuesto a la empresa sucesora (Banco Sabadell) y no a la sucedida (Banco Mare Nostrum), en virtud del art. 44 ET.

En primer lugar, el TS considera conforme al art. 44 ET que son objeto de transmisión: ' aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de dicha integración, es decir, lo que en ese.

momento el interesado hubiese ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras' Que el derecho al reingreso es un derecho existente en el momento de la integración no ofrece ningún género de duda, por más que se trate de un derecho sujeto a condición. En palabra de nuestro Alto Tribunal, 'el derecho proferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o 'expectante', condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso' El derecho de reingreso es un derecho sujeto a condición suspensiva, que depende del hecho futuro e incierto de existencia de puestos de igual o similar categoría al momento de solicitar el reingreso (vid. STS 22 enero 2008, Rec 806/2007).

En segundo lugar, el excedente voluntario no tiene el contrato extinguido, si así fuera no podría demandar por despido cuando existe negativa, expresa o tácita empresarial a su reingreso ( STS 19 diciembre 2011, Rec. 218/11).

En tercer lugar, si bien el excedente voluntario no conserva el derecho a un puesto de trabajo, a diferencia de lo que acontece en las excedencias forzosas o la suspensión, 'situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parle del trabajador' , el reingreso no puede ser a cualquier puesto de trabajo, sino que debe tratarse un trabajo de la misma categoría y que no implique cambio de residencia ( STS 11 octubre 2017, Rec 3142/2015).

En cuarto lugar, la sucesión de empresa no produce la extinción de la relación laboral del trabajador afectado y en el caso que nos ocupa el recurrente no la ha perdido, sino que lo que ha ocurrido es que su relación laboral, en la que se encuentra en situación de excedencia voluntaria con los derechos que ello comporta, continúa y se mantiene en la misma situación con otro empresario que se ha subrogado en la misma.

A ello no obsta la existencia de un pacto entre sucedida . y sucesora, que en ningún modo puede contrariar lo dispuesto con carácter imperativo por el art. 44.1 ET y por los arts. 3.1 de la Directiva 2001/2023 que dispone que 'Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en .la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.' Se trata de una norma de carácter imperativo y no disponible por vía de contrato de trabajo (vid. art.

3.1c ET). De dichos derechos y obligaciones, ni la Directiva 2001/2023ni el art. 44 ET excluyen los derechos de reingreso de los excedentes voluntarios. De esta forma y conforme a la doctrina antes expuesta del TJUE en el Caso Piscarreta, nuestra normativa protege al trabajador excedente frente al despido, porque su relación laboral sigue viva, y le dota del derecho al reingreso en una vacante de la misma categoría y que no implique cambio de residencia.

Por tanto, esos derechos del excedente voluntario que resultan para el cedente de la relación laboral existente en fecha de traspaso han de ser transferidos al cesionario.

Para cerrar la argumentación, hay que remarcar que, si bien es cierto que no se ha producido una sucesión total de empresa, pues BS sólo sucede a BMN en el negocio que éste tenía en Cataluña y Aragón, el trabajador no podría solicitar de ninguna forma su reingreso en BMN, pues precisamente por razón del cambio de titularidad de parte de la actividad económica, BMN tras dicha transmisión no volvería a tener vacante alguna que no supusiera un cambio de residencia de aceptarse el reingreso del trabajador, lo que en la práctica supondría una extinción contractual, que precisamente es lo que trata de evitarse con la Directiva 2001123, en cuyo considerando 3 afirma que ' Son necesarias disposiciones para proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos', lo que se plasma en su art. 3.1 que se expresa en términos imperativos 'Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso'.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, confirmándose la resolución recurrida, y ello sin costas, conforme al art. 235 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por BANC SABADELL, frente a la sentencia nº 451/2017 dictada el 30/10/2017 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona, en los autos 883/2014, que confirmamos en su totalidad.

Devuélvanse los documentos inadmitidos dejando testimonio en autos.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral,. todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita .o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del ano de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, .se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del años de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.