Sentencia SOCIAL Nº 5068/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2413/2017 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8044560
F.S.
Recurso de Suplicación: 2413/2017
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 25 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5068/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Casiano frente a la Sentencia del Juzgado Social 29
Barcelona de fecha 30 de diciembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 989/2015 y siendo
recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA
MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10-11-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: Que debo desestimar la demanda interpuesta por Casiano en reclamación de invalidez contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, cuyos datos personales constan en el expediente administrativo, nacida el NUM000 .1979 se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, núm. NUM001 .



SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de oficial siderometalúrgico.



TERCERO.- A resultas del expediente administrativo instruido, la Uvami emitió dictamen. Mediante resolución de 12.1.2004 el INSS declaró a la parte actora afecta en grado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con base reguladora de 1.695, 99 euros. La propuesta de la CEI asumió el dictamen de la UVAMI y declaró la existencia de las siguientes secuelas: atrofia del musculo serrato y del supraespinoso del hombro izquierdo por parálisis del nervio torácico largo tras accidente de tráfico el 29.10.2002, que ocasiona severa limitación funcional del hombro izquierdo. Solicitó revisión el 3.7.2015. Se emitió dictamen por la UVAMI y el INSS asumió la propuesta de la CEI declarando no haber lugar a la revisión por resolución de fecha 9.9.2015, apreciando la existencia de artrodesis instrumentada (caja intersomática y tornillos pediculares) L4-L5. Trastorno adaptativo mixto sin sintomatología psicofuncional incapacitante.

Déficits de MADA. Omalgia izquierda con funcionalismo conservado en la actualidad. Reconstrucción ligamento cruzado y meniscectomía rodilla derecha sin limitaciones funcionales en la actualidad.



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada expresamente.



QUINTO.- La base reguladora de la pensión asciende a 1.695, 99 euros. La fecha de efectos es 10.9.2015.



SEXTO.- La parte actora está afecta de las siguientes secuelas: artrodesis instrumentada (caja intersomática y tornillos pediculares) L4-L5. Trastorno adaptativo mixto. Déficits de MADA que provoca astenia generalizada, fatiga precoz y limitación para tareas de esfuerzo físico, actividad repetitiva o mantenimiento de una postura fija.Omalgia izquierda por atrofia del musculo serrato y del supraespinoso del hombro izquierdo por parálisis del nervio torácico, con leve limitación funcional, siendo dolorosa la movilidad, con anteversión, abducción y retroversión suficientes. Escapula alada bilateral. Reconstrucción ligamento cruzado y meniscectomía rodilla derecha.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, recaída en un procedimiento de revisión de grado en el que el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró no haber lugar a la revisión de grado teniendo reconocida una incapacidad permanente total por resolución de 12-01-2004.

Frente a la sentencia de instancia, el trabajador actor formula recurso de suplicación para interesar la declaración de incapacidad permanente absoluta previa revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- A través del primer motivo de recurso formulado por el trabajador accionante se interesan las siguientes modificaciones fácticas: Del hecho probado sexto para que se adicione lo siguiente: 'Miopatía producida por déficit de mioadenilato desminasa (MADA) cicalsa. Existe claudicación precoz con el esfuerzo y dolor muscular que imposibilita irrita la realización de esfuerzos. Estos síntomas impiden realizar tareas en las que sea preciso realizar un esfuerzo físico mantenido'. Lo deduce del informe de 4-10- 2014 que se recoge en el informe del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, folio 42.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente la pericial o documento hábil documento o documentos del que se desprende la revisión propuesta y que la misma resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social conforme a la jurisprudencia recaída entorno al artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral de idéntico tenor.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos debe concluirse que el motivo no puede prosperar pues dicha incidencia funcional ya la recoge el Juzgador 'a quo', impropiamente, en el fundamento de Derecho quinto (pág. 5/7 de la sentencia) con indudable valor de hecho probado. En síntesis, se trata de un hecho que consta en la sentencia y que ya ha sido valorado por el Juzgador 'a quo'.

Con base en el folio núm. 131 (biomecánica de hombros) para que se incluya, al hecho probado sexto, el texto que propone y que aquí se da por reproducido a efectos de hacer constar los grados de movilidad de las extremidades superiores.

El motivo no puede prosperar pues es doctrina reiterada que el Juzgador 'a quo' no está obligado a recoger en su relato todas las secuelas que aparezcan descritas y valoradas en los varios certificados o informes médicos obrantes en autos, sino que, conforme a la facultad deber que le impone el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debe incorporar a la narración fáctica sólo aquellas dolencias que, conforme a la convicción obtenida, previa valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, entienda que existen realmente y tienen importancia a efectos del litigio, sin olvidar que, ante dictámenes médicos contradictorios aportados, el Juzgador puede alcanzar su convencimiento, ponderando todos ellos con absoluta libertad de criterio, sin sentirse vinculado por ninguno de ellos. En el supuesto de autos, el Juzgador a quo valora el funcionalismo de hombro también en base a la pericial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de la que desprende que ' se mantiene en su arco útil de movilidad ' y valora el referido informe de biomecánica al indicar que ' descarta(n) el grado de invalidez pretendido ', precisamente porque en el mismo se concluye que, únicamente, ' el paciente no es apto para llevar pesos, realizar movimientos forzados ni para la bipedestación o sedestación mantenidas así como para la marcha prolongada ', folio 140.

En síntesis, la adición se basa en un documento valorado por el Juzgador 'a quo' en su conjunto sin que se evidencie error, y en lo relativo a la concreta movilidad de extremidades superiores ha tenido en cuenta otros documentos de signo distinto sin que se evidencie error del Juzgador 'a quo' en su valoración.

Para adicionar al hecho probado tercero un texto, que aquí se da íntegramente por reproducido, que deduce del folio 140, prueba biomecánica, a efectos de hacer constar los grados de movilidad lumbar. El motivo no puede prosperar pues a través del mismo se trata, además de introducir valoraciones o conclusiones del referido informe y, en cuanto a los grados de movilidad, por sí mismos, carecen de eficacia modificativa del fallo.

Además, sobre esta cuestión se pronuncia la sentencia en el fundamento de Derecho quinto, párrafo tercero, valorando que a nivel lumbar presenta 'clínica de lumbalgia crónica, pero no existen signos de afectación radicular y no incapacita para actividades que no demanden sobrecarga del segmento afectado o la realización de esfuerzos físicos', valoración que no se acredita incurra en error.

Para adicionar como hecho probado los párrafos sexto y séptimo del Fundamento de Derecho quinto de la sentencia. El motivo no puede prosperar pues aunque impropiamente se recojan dichos hechos probados en la fundamentación, no obstante, es indudable el valor de hecho probado que ostentan (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo 27-07-1992 )

TERCERO.- Entrando en el motivo de censura jurídica formulado por la parte actora recurrente, amparado en el artículo 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el trabajador recurrente denuncia la infracción por vulneración de lo dispuesto en el artículo 137.5 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que define la incapacidad permanente absoluta. Argumenta, en síntesis, la parte recurrente está afecta de un conjunto de patologías de carácter psíquico y físico, que interfiere en su actividad cotidiana, así como una patología física que le limita para una actividad normalizada.

El artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su versión mantenida transitoriamente por la Disposición Transitoria Quinta bis, dispone, para el reconocimiento del derecho a la prestación solicitada, según la interpretación que del mismo viene efectuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tan constante como abundante al respecto (entre otras, Sentencias de la Sala Social 22 de septiembre , 21 de octubre y 7 de noviembre de 1988 , 9 y 17 de marzo , 13 de junio y 27 de julio de 1989 , y 23 y 27 de febrero y 14 de junio de 1990 ), que la calificación de incapacidad permanente absoluta está sometida a la condición general de imposibilidad no absoluta pero sí relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun pudiéndose ejecutar, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de rendibilidad y rentabilidad de cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo, aun cuando pudiera mantenerse un resquicio de capacidad, por otra parte no suficiente para concluir que quien la sufre se encuentra capacitado 'para vivir de su trabajo', esto es, para obtener unas rentas del trabajo que le permitan sostenerse económicamente Descendiendo al supuesto de autos, deben ponerse en comparación las secuelas que el actor ya tenía reconocidas y las que ahora acredita para determinar si acredita agravación que lo haga tributario del grado pretendido. El cuadro patológico que determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente total, el 12-01-2004, fue 'atrofia del músculo serrato y del supraespionso del hombro izquierdo con parálisis del nervio torácico largo tras accidente de tráfico el 29.10.2002 que ocasiona severa limitación funcional de hombro izquierdo'. En la actualidad presenta el cuadro que se recoge en el hecho probado sexto, así como en aquellos hechos que impropiamente se recogen en el fundamento de Derecho quinto, que aquí se dan por reproducidos, de los que se desprende que presenta una patología psíquica consistente en 'trastorno adaptativo mixto' que no se gradúa y, por tanto, que carece de intensidad incapacitante, así como patología física consistente en artrodesis instrumentada L4-L5, déficits de MADA ' que provoca astenia generalizada, fatiga precoz y limitación para tareas de esfuerzo físico, actividad repetitiva o mantenimiento de una postura fija. Omalgia izquierda... con leve limitación funcional siendo dolorosa la movilidad... Reconstrucción ligamento cruzado y meniscectomía rodilla derecha' concluyendo el Juzgador 'a quo', sobre la base de lo manifestado por el testigo perito, que ' el actor no puede realizar tareas que exijan esfuerzo físico, una actividad repetitiva o se deba mantener una postura física ', de modo que si bien se aprecia la aparición de nuevas patologías que inciden en su capacidad laboral haciéndola más limitada y penosa, no se aprecia que tenga entidad bastante para considerarlo incapacitado para la realización de cualquier actividad laboral que no requiera de la realización de esfuerzos, posturas reiteradas y/o mantenidas, que se caracterice por ser liviana y que permita cambios posturales.

Atendidos los argumentos expuestos, procede rechazar los motivos de recurso y confirmar la resolución recurrida en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Casiano contra la sentencia de fecha de 30-12-2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 989/2015, seguido a instancia de D. Casiano frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre prestación por incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.