Sentencia Social Nº 507/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6798/2011 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0006798/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00507/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003

C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27

N.I.G:28079 34 4 2011 0051313,MODELO:40225

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0006798 /2011

Materia:MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s:ESTRUCTURAS JIGAR SA

Recurrido/s:Secundino , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 16 de MADRID de DEMANDA 0001379 /2009 DEMANDA 0001379 /2009

Sentencia número: 507/12-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID, a quince de junio de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 6798/2011, formalizado por la Letrada Dª. MARIA VIRGINIA SANDIN LOPEZ, en nombre y representación de ESTRUCTURAS JIGAR S.A., contra la sentencia de fecha 07-09-2011, dictada por JDO . DE LO SOCIAL nº 16 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1379/2009, seguidos a instancia de ESTRUCTURAS JIGAR S.A. frente a Secundino , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Secundino , con NIE n° NUM000 , venía prestando servicios para la empresa codemandada Estructuras JIGAR, S.A. , desde el 30.5.1995, percibiendo un salario bruto mensual de 1.181,43 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, según nómina del mes de agosto de 2005.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de septiembre de 2005, y prestando sus servicios en las obras de remodelación del edificio el Hotel Reina Victoria sito en la Plaza de Santa Ana n° 14 de Madrid, donde el actor llevaba trabajando aproximadamente un mes o un mes y medio, en el desarrollo de su actividad profesional, se disponía a cortar un tablón de madera de 80 cms. de ancho, 200 cms.de largo y 2,5 cms. de grueso, en una sierra de corte de madera, Durher, y tras colocar el tablón en la mesa de corte con objeto de obtener una pieza adaptada a las dimensiones del trabajo a realizar, en un momento determinado el disco de la sierra topó con un clavo metálico que había en la madera, y al forzar el avance de manera peligrosa, el tablón cedió a la presión de forma repentina, introduciendo la mano en el punto de corte, amputando la sierra al trabajador el dedo pulgar de la mano derecha, y produciéndole lesiones y cortes en el dedo índice de dicha mano.

TERCERO.- El actor a consecuencia de tales hechos inició situación e incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo con fecha 8-9-2005, permaneciendo en dicha situación hasta el 22-3-2006 en que fue dado de alta con propuesta de invalidez.

En concepto de subsidio de incapacidad temporal el actor ha percibido la cantidad de 8.117,46 euros. Asimismo, iniciadas actuaciones administrativas en materia de invalidez, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid, de fecha 25-7-2006 se reconoció al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 1.180,85 euros, y fecha de efectos económicos de 25-7-2006, con base a las siguientes lesiones y secuelas: Amputación de 1° dedo y deformidad y rigidez de IFD del 2° dedo de mano derecha en paciente diestro.

Como consecuencia de dicha incapacidad la MATYEPSS ha abonado a la Tesorería General de la Seguridad Social en concepto de capital coste de la pensión referida a la cantidad de 138.140,50 euros.

CUARTO.- El actor y desde la fecha de su ingreso en la empresa codemandada ESTRUCTURAS JIGAR, S.A. prestó servicios como ayudante de encofrados en otra obra sita en la provincia de Guadalajara, en la que utilizaba sierra de cortar de similares características, con cuyo uso el actor se encontraba familiarizado, demostrando pericia, siendo necesario para su manejo el tener conocimiento de su funcionamiento básico y experiencia.

QUINTO.- La empresa promotora de las obras de remodelación del edificio del Hotel Reina Victoria donde se produjo el accidente que nos ocupa era SOL MELIÁ, S.A. quien a su vez había contratado los trabajos de remodelación con las empresas VICPLACO, S.L. y FERSEVI. S.L., y esta última, a su vez, había subcontratado los trabajos de encofrado con ESTRUCTURAS JIGAR, S.L.

Obra como documento del ramo de prueba de la codemandada Sol Meliá, S.A. contrato suscrito entre ésta y VIPLACO, S.L., que se da por íntegramente reproducido, y en el que consta que el contratista de la operación y toda la responsabilidad que pudiera derivarse de los trabajos que se ejecuten a tal finalidad y de la obra ejecutada.

Además la empresa SOL MELIÁ, S.A. contrató en fecha no determinada los servicios e la empresa QUINTERO RODRÍGUEZ DISEÑO, S.L. que giraba bajo el nombre comercial de Q.R. MANAGEMENT GERENCIA DE PROYECTOS, contratando la figura del PROJECT MANAGEMENT al objeto de efectuar el seguimiento y control sobre proyectos y ejecuciones para el estricto cumplimiento de los objetivos de precio, plazo, calidad y seguridad y salud, identificar e implementar las acciones correctivas que pudieran impedir el cumplimiento de dichos objetivos, dotar al Proyecto de los mecanismos y procedimientos que permitan la interlocución fácil y rápida entre las partes intervinientes y resuelva los posibles conflictos entre las mismas, y llevar a cabo la Dirección Facultativa de Aparejador y de Ingeniero Técnico de Instalaciones.

Obra en autos como documento n° 1 del ramo de prueba de Sol Meliá, S.A. propuesta de contratación con dicha empresa que no consta suscrita.

Además la empresa codemandada STUDIOS MEDO DOS, S.L. fue contratada por la igualmente codemandada SOL MELIÁ, S.A., para la Coordinación de Seguridad y Salud, quien nombró como coordinadora, a Da Tarsila , empleada de la misma.

SEXTO.- A consecuencia del accidente que motiva las presentes, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción contra las empresas ESTRUCTURAS JIGAR, S.A., VIPLACO, S.L. y SOL MELIÁ, S.A., habiéndose recurrido por esta última empresa, hallándose pendiente de resolución ante el Juzgado Contencioso-Administrativo.

Como en la realizada con anterioridad en la provincia de Guadalajara, dio al actor instrucciones verbales y prevenciones acerca del uso de la sierra circular, que utilizó en ambas obras el actor, e igualmente constató la destreza del actor en el manejo de la misma.

Asimismo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se propuso el recargo de un 30% en todas las prestaciones económicas de seguridad social, consecuencia del accidente de trabajo.

SÉPTIMO.- La empresa codemandada Estructuras JIGAR, S.A. con fecha 30 de mayo de 2005 entregó al actor equipo de protección individual consistente en casco de protección y gafas de protección, botas de seguridad, guantes certificados y traje impermeable lluvia, cinturón o arnés certificado y ficha de información de puesto de trabajo, en la que consta como riesgo los golpes o cortes por objetos y herramientas, y concretamente respecto al uso de la circular que: No se utilizarán guantes para cortar. Se utilizarán cuñeros, y siempre que sea posible se ayudarán de empujadores y guías. No se cortarán piezas de pequeño tamaño. Y no se permitirá usar la circular a los ayudantes hasta que no tengan una formación y experiencia suficiente. Los peones no la utilizarán.

OCTAVO.- La sierra de corte de madera con la que se produjo el accidente era propiedad de VIPLACO, S.L., siendo prácticamente nueva y en buen estado de mantenimiento, constando de los correspondientes resguardos inferior y superior del disco, así como de las guías y empujadores. Todas estas piezas pueden ser desmontadas, si bien en el momento de su funcionamiento deben estar colocadas y muy especialmente los resguardos para evitar cortes.

NOVENO.- D° Estanislao , encargado de la empresa demandada en la obra en la que ocurrió el accidente, así como en la realizada con anterioridad en la provincia de Guadalajara, dio al actor instrucciones verbales, y prevenciones acerca del uso de la sierra circular, que utilizó en ambas obras el actor, e igualmente constató la destreza del actor en el manejo de la misma.

DÉCIMO.- Por elTSJ de Madrid se dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2009confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 14 en el Procedimiento n° 482/2007 en reclamación de indemnización derivada de accidente de trabajo entre las mismas partes.

UNDÉCIMO.- Por la Dirección Provincial del INSS se dicta Resolución de 23 de febrero de 2009 obrante a los folios 239 y 242 por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador D. Secundino el día 8 de septiembre de 2005, acordándose que las prestaciones sean incrementadas en un 305 a cargo de las empresas responsables solidarias Estructuras JIGAR, S.A. y VIPLACO, S.L.

DUODÉCIMO.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa obrante al folio 172 que fue contestada en forma expresa a los folios 167 y 168 de lo actuado.

DÉCIMO TERCERO.- La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 17.09.2009.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que DESESTIMANDO la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Estructuras JIGAR S.A. contra Secundino , el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) debo absolver y absuelvo a las partes codemandadas de cuantas pretensiones se deducían contra las mismas a través del presente litigio.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Secundino .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26-12-2011, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 07-06-2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de recargo de prestaciones en la que la mercantil ESTRUCTURAS JIGAR, S.A. solicita la anulación de la Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 10/02/2009, en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral sufrido por D. Secundino el día 08/09/2005, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la mercantil ESTRUCTURAS JIGAR, S.A., en el que se articula un único motivo de recurso, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , en el que la recurrente no cita el artículo, artículos, doctrina legal o jurisprudencial que considere transgredidos por lo que incurre en un defecto formal que privaría de viabilidad al Recurso de Suplicación.

A estos efectos, el Tribunal Constitucional, entre otras en su Sentencia nº 93/1997, de fecha 08/05/1997, recaída en el (Recurso nº 1093/1995 (BOE nº 137/1997, de 9 de junio), ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello atendiendo a su finalidad. De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, eludiéndose interpretaciones rigoristas que no se correspondan en absoluto con la finalidad de la exigencia legal. Y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control constitucional sobre las decisiones judiciales de inadmisión del Recurso de Suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 18/1993 , 294/1993 , 256/1994 ).

El artículo 194.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 18/1993 (en relación con su antecedente, el artículo 156 de la Ley de Procedimiento Laboral ), es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución , en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener cabal conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que, al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del Recurso de Suplicación, debe tenerse presente que éste no es un Recurso de Apelación, ni una segunda instancia, sino 'un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes' ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 18/1993 y 294/1993 ).

El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque, ciertamente, como se dijo en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 18/1993 , desde la perspectiva constitucional lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido', y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar 'a limine' el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'.

Y es obvio que el motivo articulado por la representación procesal de la mercantil ESTRUCTURAS JIGAR, S.A. suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente cual es la argumentación de la parte, y ésta se concreta y se transcribe su literalidad, en entender 'acreditada la formación e información suministrada por la empresa al trabajador recurrente', que 'de los hechos probados se deduce con toda claridad que el trabajador había recibido formación e información sobre el uso de la sierra y que en el manejo de la misma había demostrado destreza y pericia (v. Hechos Probados Cuarto, Séptimo y Noveno, formados a partir de la ficha de información del puesto de trabajo y de la declaración del encargado de obra)', y que 'el accidente tuvo lugar como consecuencia directa de la actuación del trabajador que condujo directamente al resultado dañoso y lesivo, pero en ningún caso debe generar directamente la responsabilidad empresarial.'

Requiere el recargo de prestaciones en su aplicación práctica que se demuestre consistentemente que se ha producido una infracción de normas de tal carácter, tipificada como grave, con relación a las circunstancias de las máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya se deduzcan de la inobservancia de medidas generales o particulares de seguridad e higiene, salubridad o adecuación personal a cada trabajo, así como que entre tal infracción y el resultado dañoso para la integridad física del trabajador, exista adecuada relación de causalidad, no interferida por causa de fuerza mayor, caso fortuito o imprudencia del propio afectado, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, que puede afectar ya a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores , y que, con carácter general, como positivación del derecho 'alterum non laedere' es elevado a rango constitucional por el artículo 15 de la Constitución y que en términos de gran amplitud tanto para el ámbito de las relaciones contractuales, como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1.104 y 1.902 siendo el criterio de la razonabilidad, según máximas de la diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, el más acorde por otra parte con los recogidos por el artículo 16 del Convenio nº 155 de la Organización Internacional del Trabajo de fecha 22/06/1981 ratificado por España el 26/07/1985.

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , relativo al recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo, establece y se transcribe su literalidad, que:

'1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.'

Así pues, cabe sintetizar los requisitos del supuesto normativo, de la siguiente forma:

La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social.

La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas.

La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro.

La existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Tradicionalmente se ha dicho que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , tras el salto conceptual operado por el artículo 27 de la Ley de Accidentes de Trabajo de fecha 26/06/1956, pasando de ser una institución resarcitoria vinculada al actuar culpable empresarial a otra de carácter esencialmente punitivo, no exige la representación subjetiva del resultado por la empresa infractora, es decir, en rigor no impone la culpabilidad, que es sin embargo un presupuesto necesario para el surgimiento de la responsabilidad civil, estando más bien ante un supuesto de responsabilidad objetiva o cuasi-objetiva, lo cual es distinto (MERCADER UGINA) de la preexistencia de la culpabilidad del agente, bastando con acreditar el incumplimiento de la medida de seguridad por el patrono integrándose el supuesto de hecho en la norma infringida con daño efectivo en la persona del trabajador.

Con todo, es preciso reconocer que en la doctrina judicial encontramos interpretaciones distintas en este punto, abriéndose fisuras destacando a tal efecto, las Sentencias de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de fechas 11/06/2001 y 15/06/2001 , en las que se afirma que el recargo en cuestión 'no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso de omisión de medidas de seguridad, no se organiza así en el artículo 123 de la Ley de Seguridad Social , sino que es responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91).' En resumen, aunque exista infracción, no habría recargo si la misma no es la causa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse.

Por otra parte, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/10/2000 (Recurso nº 2393/1999 ), el recargo es una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas, cuyas señas de identidad son las siguientes:

a)El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/03/1997 -Recurso nº 2730/1996 - y 11/07/1997 -Recurso nº 719/1997 ).

b)Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/03/1993 -Recurso nº 953/1992 -, 07/02/1994 -Recurso nº 966/1993 -, 08/02/1994 -Recurso nº 3760/1992 -, 09/02/1994 -Recurso nº 821/1993 -, 12/02/1994 -Recurso nº 293/1993 - y 20/05/1994 -Recurso nº 3187/1993 -).

c)Se tratade responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/05/1998 -Recurso nº 2318/1997 -).

d)En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/03/1993 -Recurso nº 953/1992 -, 16/06/1993 -Recurso nº 2339/1992 -, 31/01/1994 -Recurso nº 4028/1992 -, 07/02/1994 - Recurso nº 966/1993 , 08/02/1994 -Recurso nº 3760/1992 -, 09/02/1994 -Recurso nº 821/1993 -, 12/02/1994 -Recurso nº 293/1993 , 23/03/1994 -Recurso nº 2686/1993 -, 20/05/1994 -Recurso nº 3187/1993 -, 22/09/1994 -Recurso nº 801/1994 -).

e)En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que conoce del Recurso de Suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/01/1996 -Recurso nº 536/1995 -).

No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f)En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18/04/1992 -Recurso nº 1178/1991 - y 16/12/1997 -Recurso nº 136/1997 -).

También en la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/10/2000 (Recurso nº 2393/1999 ), se hace hincapié en las singulares características del recargo de prestaciones, indicando que:

a)La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al 'empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo.

b)Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

c)Ese específico plus de responsabilidad, que se carga de forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por terceros, su compensación o transmisión, se declara independiente y compatible con las responsabilidades de todo otro orden, y en vez de redundar en beneficio del patrimonio de la Seguridad Social para integrar un posible fondo compensador de accidentes de trabajo, se determina legalmente que sea el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infracción empresarial, y dentro de los límites establecidos en función exclusiva a la gravedad de la infracción y no del daño, quienes vean incrementadas las prestaciones económicas ordinarias a las que tengan derecho y con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido.

d)La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio 'non bis in idem', pues conforme a la jurisprudencia constitucional 'la regla non bis in idem no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)' y que por su misma naturaleza 'sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior' ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 159/1985, de fecha 25/11/1985 ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/05/2000 -Recurso nº 1071/1999 -), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde 'la misma perspectiva de defensa social', pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores.

e)De consistir el recargo en una mera indemnización y siendo ésta, en su caso, a cargo exclusivo de la empresa y en favor del accidentado o de sus beneficiarios, carecería de fundamento legal la actual intervención inicial de la Entidad Gestora en vía administrativa resolviendo sobre su procedencia y porcentaje del incremento ( artículo 1.1.e) Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , por el que se desarrolla, en materia de Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social), pues en tal caso, despojado el recargo de su aspecto público o sancionador, se estaría ante un simple litigio entre particulares del que sólo podrían directamente conocer los órganos jurisdiccionales.

f)De adoptarse la tesis contraria a la que ahora se sustenta, resultaría que de haberse fijado en un primer procedimiento una indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo podría invocarse en el ulterior expediente administrativo de determinación de la existencia de infracción de medidas de seguridad e imposición de recargo sobre las prestaciones, así como en el posterior procedimiento impugnatorio, que los daños causados ya estaban plenamente compensados con aquélla indemnización lo que impediría entrar a conocer de la cuestión de la procedencia o improcedencia del recargo. Evidenciando que si se integra la indemnización de daños y perjuicios con el importe del posible recargo no existiría esa responsabilidad en el pago del recargo 'independiente... con las de todo orden... que puedan derivarse de la infracción' como preceptúa el citado artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

g)En suma, nuestro ordenamiento de Seguridad Social, ante dos accidentes de trabajo de los que hubieran derivado en abstracto idénticos daños y perjuicios para los trabajadores afectados, uno originado por una conducta empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infracción, quiere que exista una desigualdad, que es dable calificar de objetiva y razonable, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado o sus causahabientes, lasque deberán ser superiores en el supuesto en que concurran declaradas infracciones trascendentes en materia de seguridad e higiene o de riesgos laborales. La referida desigualdad desaparecería, por motivos distintos a los de la gravedad de la infracción, de seguirse la tesis contraria a la que ahora se establece.

El accidente de trabajo tiene una primordial incidencia en la salud e integridad física de los trabajadores en cuanto que éstos arriesgan sus vidas en la realización de la prestación de sus servicios por cuenta ajena, atrayendo un elenco de ramas del Derecho y jurisdicciones afectadas, procediendo aquéllas no sólo de la Seguridad Social sino también del Derecho de Daños, del Derecho de los Seguros, del Derecho Administrativo sancionador, del Derecho Civil y Penal, así como de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, surgiendo el posible conocimiento, en las materias de su competencia, de los órdenes jurisdiccionales contencioso administrativo, social, civil y penal, arrojando un 'producto normativo heterogéneo, mestizo, fruto de la mezcla de los principios normativos caracterizadores de las ramas que torrencialmente han anegado este sector del ordenamiento cuya característica definitoria más acusada es la de su extraordinaria complejidad.' (Mercader Ugina). Fragmentación y disgregación de la normativa en todo caso preocupante, al quebrarse la coherencia que el ordenamiento jurídico debe otorgar, atendiendo a unos mismos principios, a un mismo ámbito de actuación constituido por el accidente de trabajo, de ahí que sea un clamor doctrinal la necesidad de crear una Ley integral sobre los accidentes de trabajo.

Dentro de la vertiente disciplinaria, la desobediencia de los trabajadores a cumplir las obligaciones en materia de prevención y salud laboral faculta a los empresarios a ejercer la potestad disciplinaria, tal como dispone el artículo 29.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , considerándose incumplimiento laboral a los efectos del artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores . Para ello se requiere que tales comportamientos puedan ser calificados de incumplimientos, con cierta entidad e imputables al trabajador.

Se han de destacar, en este juego de responsabilidades por la producción del accidente de trabajo, los siguientes preceptos:

El artículo 43.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, conforme al cual las sanciones (administrativas) que puedan imponerse a los distintos sujetos responsables, se entenderán sin perjuicio de las demás responsabilidades exigibles a los mismos, de acuerdo con los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social y de sus disposiciones de aplicación y desarrollo.

El artículo 42.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , conforme al cual el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.

El artículo 123.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , conforme al cual la responsabilidad en el recargo de prestaciones por falta de adopción de medidas de seguridad es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

La pluralidad de vías jurisdiccionales para conocer de la sanción administrativa y del recargo de prestaciones, dividiendo artificialmente la controversia, es generadora de problemas de descoordinación ante la eventualidad de resoluciones contradictorias, y si inconvenientes presenta la solución de la prejudicialidad no devolutiva, resolviendo cada orden jurisdiccional sobre la materia de su competencia, así como también de la cuestión prejudicial directamente relacionada con las atribuidas al mismo, que es la contemplada en el artículo 4 de la Ley de Procedimiento Laboral , no menos dificultades plantea la solución de la prejudicialidad devolutiva, suspendiendo su decisión el orden jurisdiccional condicionado por la cuestión de prejudicialidad hasta que se resuelva por el competente, puesto que ello demoraría en exceso la resolución de los litigios, de ahí que se haya propugnado la conveniencia de unificar la jurisdicción de la materia laboral y de Seguridad Social residenciándola en el orden social, conociéndose en un mismo proceso la impugnación de la sanción administrativa y la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que declarara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, imponiendo el recargo sobre las prestaciones de Seguridad Social, como respuesta acorde a las exigencias de 'racionalidad, especialización y coherencia.' (Desdentado Bonete). Y es que, en efecto, la especialización es el fundamento de la implantación del orden jurisdiccional social en el Derecho Español.

Sentado cuanto antecede, la censura jurídica articulada por la representación procesal de la mercantil ESTRUCTURAS JIGAR, S.A., no puede tener a criterio de la Sala favorable acogida, porque concurren los presupuestos de aplicabilidad del recargo de prestaciones consistentes en la existencia de accidente de trabajo, la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales y la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro acaecido.

Así y a estos efectos cabe señalar que en el inalterado por no combatido relato fáctico se constata que la mercantil ESTRUCTURAS JIGAR, S.A., empresa subcontratista, incumplió su obligación en materia de prevención y riesgos laborales y vulneró el derecho del trabajador accidentado a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo establecido en los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , en el artículo 5.1 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, y en los artículos 14 , 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , habida cuenta, y se transcribe su literalidad, que 'la empresa no justifica haber impartido al trabajador una formación teórica y practica suficiente y adecuada en el momento de la contratación y específicamente, formación preventiva en materia de utilización de sierra de corte (de madera)' (Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 10/02/2009 obrante a los folios 239 a 242).

Y este razonamiento se reitera en la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 163/2009, de fecha 27/02/2009 (Recurso nº 5316/2008 ), en cuyo Fundamento de Derecho Noveno se afirma en relación con la sierra circular, y se transcribe su literalidad, que 'a dicha máquina sólo tendrá acceso personal especializado en su manejo y autorizado debidamente y aun cuando esto último (la autorización) ya se ha dicho que cabe presumir que la tenía el actor, lo primero (la especialización) no se obtiene por el hecho de haber recibido unas instrucciones verbales del encargado ni de haber entregado al trabajador una ficha sobre la máquina sino, como apunta el Acta inspectora, de «una formación teórica y práctica suficiente y adecuada» que es evidente que no se dio en este caso.'

Y no se desvirtúa la anterior conclusión, que esta Sección de Sala comparte plenamente, por el contenido de los Hechos Probados Cuarto, Séptimo y Noveno, tal y como se afirma en esta sede de recurso, por cuanto el estar familiarizado y demostrar pericia en el uso de la sierra circular, el habérsele hecho entrega de la ficha de información de su puesto de trabajo, y el haber recibido instrucciones verbales y prevenciones del encargado de la obra sobre el uso de la sierra circular no puede entenderse como «una formación e información adecuadassobre los riesgos derivados de la utilización de los equipos de trabajo», en los términos establecidos en el artículo 5.1 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio .

Lo hasta aquí razonado lleva a la Sala a la conclusión de que en el presente supuesto concurre la necesaria relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, tal y como se desprende del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que ha de concluirse, se insiste, que los incumplimientos en materia de seguridad en el trabajo e imputables a la mercantil ESTRUCTURAS JIGAR, S.A., fueron determinantes en la producción del daño al trabajador accidentado.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ESTRUCTURAS JIGAR, S.A. y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Se condena a la mercantil ESTRUCTURAS JIGAR, S.A., al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril , cuantificándose estos en 400 €.

Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. MARIA VIRGINIA SANDIN LOPEZ, en nombre y representación de ESTRUCTURAS JIGAR S.A., contra la sentencia de fecha 07-09-2011, dictada por JDO . DE LO SOCIAL nº 16 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1379/2009, seguidos a instancia de ESTRUCTURAS JIGAR S.A. frente a Secundino , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente ESTRUCTURAS JIGAR, S.A., entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de D. Secundino que impugnó el recurso, en cuantía de 400 euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220, 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, advirtiéndose que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 LRJS así como laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2828-00-0000-00-número procedimiento-año que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026, calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala (art. 230/2 de la LRJS).

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 203 y 204 de la citada Ley, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.