Sentencia SOCIAL Nº 507/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 376/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG: 28.079.00.4-2016/0045784
Procedimiento Recurso de Suplicación 376/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid 1004/2016
Materia: Despido
Sentencia número: 507/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a once de julio de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 376/2018, formalizado por el Abogado del Estado en nombre y
representación del INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA, contra la
sentencia de fecha uno de febrero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid,
en sus autos número 1004/2016, seguidos a instancia de Dª Angelina frente a la parte recurrente, sobre
Despido, ha sido Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora ha venido trabajando para la empresa demandada Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música (INAEM) con la catego#ria de Bailarina cuerpo de Baile, desde el ...



SEGUNDO.- Las partes han celebrado los siguientes contratos de relación laboral especial de artistas al amparo del R.D. 1435/85: Del 1-9-12 al 31-8-13.

Del 1-9-13 al 31-8-14.

Del 1-9-14 al 31-8-15 Del 1-9-15 al 31-8-16.

En la cláusula 1ª de todos los contratos consta que el objeto es prestar los servicios propios de la actividad artística del Ballet Nacional de España para la temporada correspondiente.



TERCERO.- En fecha 31 de agosto de 2016 se comunica a la actora la extinción del contrato por finalización del mismo.



CUARTO.- Las partes han suscrito un nuevo contrato de relación laboral especial de artistas en fecha 1-10-16 para la temporada 2016/2017.



QUINTO.- Por resolución de 19 de julio de 2016 se convocó un proceso selectivo para contratar a bailarines/a del Cuerpo de baile del Ballet Nacional para las temporadas 206/2019, convocándose nueva prueba de ingreso a los miembros de la compañía, en aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.



SEXTO.- El Ballet Nacional de España tiene como misión preservar y difundir el rico patrimonio coreográfico español, recogiendo su pluralidad estilística y sus tradiciones, y entre algunos de sus objetivos estratégicos: a) Ser una institución de referencia en el ámbito de referencia en el ámbito de la interpretación, creación, producción y difusión de la danza española en todo el Estado. B) Disponer de una programación que combine la creación con la preservación de la danza española y el repertorio tradicional, el fomento de una visión actual del mismo y la incorporación continuada de nuevas creaciones, en la búsqueda permanente de la excelencia artística.

SÉPTIMO.- La actora ha venido desarrollando su trabajo que es el ordinario de la Compañía para su categoría en su jornada laboral semanal que es de 32,5 horas en sede y 42 horas en gira, con cláusula exclusiva de dedicación que figura en los contratos, realizando los siguientes trabajos: mantenimiento completo del repertorio del Ballet Nacional de España, recepción diaria de clases de las distintas disciplinas del Ballet, ensayos y en su caso representaciones.

OCTAVO.- La relación laboral se rige por el I Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración del Estado.

NOVENO.- Por sentencia de 10-5-17 del Juzgado Social 7 de Madrid se declaró que la relación de la actora es laboral ordinaria de carácter fijo con antigüedad de 1-9-12, confirmada por Sentencia del TSJ de Madrid de 21-12-17 , pendiente de firmeza.

DÉCIMO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 9-4-15 celebrándose el acto sin efecto el en materia de despido el 28-4-15.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por DÑA. Angelina contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA, y DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DE LA PARTE ACTORA, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA a que en el plazo de cinco días opte ante este Juzgado de lo Social entre abonar a la actora los salarios de tramitación generados desde la fecha del despido, 31-8-16, a 1-10-16, a razón de 77,14 euros diarios, o una indemnización de 10.182,48 euros diarios.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº15 de Madrid, de fecha uno de febrero de 2018, estima la demanda de la actora contra el INSTITUTO NACIONAL DE ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA, declara la improcedencia de su despido con las consecuencias legales que fija en el fallo.

Frente a la misma se interpone por la Abogacía del Estado Recurso de Suplicación con un primer motivo al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que se denuncia la infracción del art. 10 de la LEC en orden a la excepción procesal de falta de acción.

Se argumenta que, según se declara probado, las partes han suscrito un nuevo contrato de relación laboral especial de artistas con fecha uno de octubre de 2016 para la temporada 2016 /2017, por lo que se entiende que existiendo una relación laboral actual entre la actora y el INAEM vigente a la fecha de interposición de la reclamación previa y de la demanda, subsistente a la fecha del juicio oral, no debería haberse entrado a analizar si existe o no existe despido , porque sería una cuestión a dilucidar a la finalización de la actual relación laboral vigente.

El motivo no puede ser atendido por cuanto esta Sala ya se ha pronunciado al respecto en Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017 rec. 840/2017 con criterio que reiteramos, al establecer que la eficacia extintiva de la decisión empresarial adoptada el 31 de agosto de 2.016 es concluyente y sin posibilidad de ulterior retractación una vez materializada, por lo que la demandante cuenta con acción para reclamar por despido, el cual no cabe entender enervado por la circunstancia de haber sido contratada de nuevo por el INAEM con carácter temporal el uno de octubre de 2016 , medida extintiva que siguió desplegando plenos efectos jurídicos -en suma, permaneció activa- pese a la nueva contratación laboral.-.

' en sentencia de 16 de junio de 2.017 (recurso nº 348/17 ), que es firme: '(...) No se trata aquí de dirimir si existe una unidad esencial del vínculo, la cual -en hipótesis- podría desplegar sus efectos en orden a una eventual antigüedad a efectos indemnizatorios cuando finalizara el nuevo nexo contractual de no haberse impugnado la primera extinción. La controversia material que se plantea es otra y, bien mirado, más sencilla: determinar si el cese acordado el 30 de septiembre del pasado año entraña un despido que deba declararse improcedente y, de no ser así y, por tanto, si fue regular por haberse acomodado a la legalidad, dilucidar si, cuando menos, le corresponde percibir por el tiempo trabajado bajo tal régimen de interinidad una indemnización derivada de la expresada extinción contractual que la demandante cifra en veinte días de salario por año de servicio, pero que podría ser ésta u otra inferior. (...) Como en supuesto similar dijimos en sentencia de 28 de septiembre de 2.012 (recurso nº 3.822/12 ), que es firme: '(...) Así lo tiene entendido una consolidada doctrina jurisprudencial, de la que, por todas, citaremos la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2.009 (recurso nº 2.686/08 ), dictada en función unificadora, a cuyo tenor: (...) Si se examina con detenimiento lo sucedido en el presente caso se llega sin dificultad a la conclusión de que ha existido un despido. (...) La nueva contratación no enerva el efecto extintivo, sino que lo confirma; no hay continuidad de la relación laboral, sino nueva relación que excluye a la primera. (...) Pero, aparte de que no se trata del mismo supuesto que aquí se resuelve, la continuidad de la prestación de servicios en la misma empresa no altera la existencia de un despido, si se ha producido un efecto extintivo respecto a la primera relación; efecto cuya impugnación entra en el marco de la garantía de la tutela judicial efectiva, pues la nueva contratación no elimina las consecuencias extintivas, que si no fuesen impugnadas se consolidarían.' '(...) la firma de otro contrato de la misma modalidad el 31 de octubre de 2.016 en modo alguno priva de contenido a la acción de despido ejercitada principalmente, ni tampoco a la de reclamación de una indemnización dimanante de tan repetida extinción contractual, habida cuenta que la nueva contratación, independientemente del tiempo transcurrido entre una y otra, constituye un vínculo jurídico ex novo y diferente que no cabe reputar de continuación del anterior, ni enerva la eficacia extintiva de la medida adoptada el 30 de septiembre de ese año, en la que solamente podría influir en orden al devengo de posibles salarios de trámite.

Por tanto, la excepción de falta de acción fue indebidamente apreciada en la resolución recurrida' .



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 55 y 56 del ET. Art. 108 de la LRJS y el art. 1.2, 5 y 12 del R.D 1435/1985 de 1 de agosto, que regula la relación especial de artistas en espectáculos públicos. Y Art. 1 del Estatuto del Ballet Nacional de España , y art 11 del Convenio de aplicación, así como la Doctrina Jurisprudencial que cita, alegando que a los contratos suscritos al amparo de ésta norma que regula la relación laboral de los artistas en espectáculos públicos, no les es de aplicación aquél precepto, señalando que ha de estarse al Estatuto de la Compañía de Danza aprobado por Orden CUL/1993/2010, conforme al cual se la define como un 'centro de creación artística y producción coreográfica del Instituto nacional del INAEM', configurando al Instituto como organizador de espectáculos públicos en los términos establecidos en el artículo 1.2 del repetido Real Decreto, y para el cumplimiento de sus objetivos es necesaria la política de contratación temporal de los integrantes del BNE, para contar con un margen de maniobra que permita adaptarse a las exigencias de la programación de cada año, por lo que el IX convenio entre el personal laboral adscrito al Ballet Nacional de España y a la compañía Nacional de Danza u el INAEM, en su artículo 10 establece que el personal perteneciente a las categorías de primer bailarín, solista, cuerpo de baile, guitarrista y cantaor, 'dada la naturaleza artística de su actividad, mantendrá una relación laboral de carácter especial encuadrada en el Real Decreto 1435/1985 ',y que estas categorías no figuran en el catálogo de puestos de trabajo del INAM ni figurarán en su RPT y las plantillas se configuran anualmente a partir de una resolución conjunta de las Direcciones generales de Función Pública y de Costes de personal y pensiones públicas, que autoriza el cupo anual de contrataciones de personal laboral de carácter artístico, teniendo el convenio previstas dos vías que se recogen en el artículo 11, estableciendo el acceso como personal contratado eventual mediante el sistema de audición pública y la contratación al amparo del mismo Real Decreto , con una duración máxima de tres años, pudiendo ser renovada al término sin necesidad de participación en nuevas audiciones, contratación que señala el Abogado del Estado como avalada por la jurisprudencia que cita. Alega el recurrente que no es de aplicación el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores porque la contratación de artistas se rige por sus propias reglas y según el artículo 5.1 del Real Decreto 1435/1985 el contrato se puede celebrar para una duración indefinida o determinada, no resultando aquel precepto estatutario compatible con las funciones de los bailarines, su exigencia física y la limitación en el tiempo de su trayectoria profesional. Asimismo considera infringidos los artículos 8 , 11 , 55 , 61 , 70 , 74 , 77 y 78 del Estatuto Básico del Empleado Público, 23 y 103 de la Constitución y la jurisprudencia que cita, estimando que se ha vulnerado la doctrina del Tribunal Supremo respecto de la relación indefinida no fija con la Administración, ya que si bien efectivamente los demandantes superaron unas pruebas selectivas y acreditaron su mérito y su capacidad, se vulneraría el principio de igualdad porque la convocatoria era para una temporada y no para plazas de bailarines fijos, en cuyo caso habrían concurrido multitud de aspirantes, por lo que concluye que el fallo de la sentencia conculca el principio de igualdad en el acceso al empleo pública, por lo que subsidiariamente interesa que se declare que la relación no es ordinaria fija, sino indefinida no fija.

Por la parte actora, en su escrito de impugnación, se pone de manifiesto que todas las convocatorias de plazas para el ballet nacional han sido de la misma exigencia desde que existe, independientemente de que se estableciera que eran para cobertura fija o temporal y además que si efectivamente se convocaron para una temporada, no tendría explicación que se hubieran mantenido hasta la actualidad, indicando que todos los bailarines que creen haber alcanzado el nivel necesario se presentan siempre a cualquier convocatoria, por lo que no se vulnera el principio de igualdad.

Esta Sala se ha pronunciado en distintas ocasiones sobre supuestos como el que nos ocupa, así en la sentencia sec. 1ª, S 3-10-2014, nº 748/2014, rec. 486/2014 , y las que cita: 'esta Sala de suplicación ha tenido ocasión de abordar problemática semejante a la actual en sus sentencias de 18 de octubre de 2.013 (Sección Primera, recurso num. 1.457/13 ); 28 de octubre de 2.013 (Sección Sexta, recurso num. 1.494/13 ); 4 de noviembre de 2.013 (Sección Quinta, recurso num. 1.468/13 ); y 22 de noviembre de 2.013 (Sección Primera, recurso num. 1.553/13 ), resoluciones judiciales todas ellas firmes, las cuales mantuvieron criterio contrario al que hace valer la Abogacía del Estado, quien las consintió, por lo que razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley llevan a reiteran la solución alcanzada al no exponerse ningún argumento de fuste que aconseje su cambio.

OCTAVO.- En efecto, como expresa la última de las sentencias traídas a colación, con cita de las precedentes y del Derecho de la Unión Europea, y que rechazó el recurso de suplicación formulado por la Abogacía del Estado: '(...) No ha sido esta, empero, la línea de argumentación seguida por nuestra sentencia de 18 de octubre de 2013, recurso 1457/2013 , en un supuesto, en lo esencial, coincidente con el presente, en la que abríamos una nueva reflexión con fundamento en el Derecho Comunitario, apelando a la supremacía de éste respecto del Derecho interno español, ni tampoco por la de 28 de octubre de 2013, recurso 1494/2013, de la Sección Sexta de este Tribunal. En efecto, si bien se mira, la actividad desempeñada por la actora como cantaora es permanente y estructural del INAEM, realizada ininterrumpidamente desde el 1 de septiembre de 2001 hasta el 31 de agosto de 2012, en un periodo de tiempo que juzgamos muy dilatado, debiéndose entender la contratación del trabajo artístico bajo las modalidades temporales previstas en el art. 5 RDA es posible si, efectivamente, se respeta el principio objetivo de causalidad respecto de cada obra. Es decir, hasta la efectiva realización total de la obra o el espectáculo, de manera que no cabe si, como en el caso presente acontece, la actividad para el INAEM se representa antes, durante y después de la extinción del contrato de la trabajadora.

No existe ruptura con el principio legal de causalidad de la temporalidad, sino una simple modalización y ajuste del mismo a las características propias del trabajo artístico, de manera que ha de concurrir una simetría entre los enunciados normativos del art. 15.1 y 5 ET y los del art. 5.1 RDA, así como una similar técnica en la definición de los supuestos en los que cabe estipular el contrato temporal. De hecho, los convenios del personal laboral del Ballet Nacional de Danza, establecieron que la relación laboral de sus componentes era de carácter indefinido, previéndose, a partir del año 1996, que esta contratación superara los tres años'.

NOVENO.- La misma continúa después: '(...) Es esta, por otra parte, teniendo en cuenta las peculiares circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, y después de deliberar extensamente sobre el particular, la que juzgamos más acorde al espíritu y la letra de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (Diario Oficial n° L 175 de 10/07/1999), posterior cronológicamente a las sentencias del TS sobre el particular antes citadas (a excepción de la de 15 de enero de 2008, rec. 3643/2006 ), no referida al INAEM ) que tiene primacía sobre nuestro Derecho Interno y que no está reñida en su aplicación (ver cláusula 2) con el Real Decreto 1435/1985, regulador de la relación laboral especial de artistas, a cuyo amparo se formalizó el contrato de la actora en lo no previsto en el mismo, garantizando con ello la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada y evitando los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración temporal. Norma comunitaria en cuya cláusula 4 se dispone no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas', criterios que son plenamente extrapolables al supuesto enjuiciado.

DECIMO.- En sentido parejo, si bien haciendo hincapié, ésta sí, en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores y en la normativa comunitaria que lo inspira, la sentencia de la Sección Sexta de 28 de octubre de 2.013 , ya reseñada, dice así: '(...) Sin embargo no puede omitirse que la regulación del art. 15.5 ET constituye la incorporación a la legislación española de la Directiva 1999/1970/CE, del Consejo, de 29 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, efectuada en una primera versión por la ley 12/2001, tal como recuerda la sentencia del TS de 24-5-11 (rec. 2524/2010 ) en los siguientes términos: '2.- La cuestión ha sido resuelta por esta Sala, en SSTS/IV 19-julio-2010 (rcud 3655/2009 ), 9-diciembre-2010 (rcud 321/2010 ), 15-febrero-2011 (rcud 1804/2010 ) y 19-abril-2011 (rcud 2013/2010 ), a cuya doctrina debemos atenernos por elementales razones de seguridad jurídica y por no apreciarse datos nuevos que supongan un cambio jurisprudencial. 3.- En la primera de las sentencias citadas, asumido en las restantes, se contienen los siguientes razonamientos: 'Como es sabido, su origen -del artículo 15.5 ET - se encuentra en la Ley 12/2001, de Medidas urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, en cuya exposición de motivos se dice que la nueva regulación que se hace de ese precepto se lleva a cabo incorporando al ordenamiento interno la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 29 de junio..., relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. La redacción primera de ese número 5, era la siguiente: 5. Los convenios colectivos podrán establecer requisitos dirigidos a prevenir los abusos en la utilización sucesiva de la contratación temporal.

Tan escasa regulación de lo que se pretendía fuese instrumento eficaz de cumplimiento del referido Acuerdo Marco suscrito entre las organizaciones interprofesionales de carácter general, la Unión de confederaciones de la industria de la Europea (UNICE), el Centro Europeo de la empresa Pública (CEEP) y la Confederación europea de Sindicatos (CES), se discutió en su momento si cumplía con las previsiones de la cláusula quinta del referido Acuerdo Marco que asume la Directiva'. 4.- Añaden las referidas sentencias 'Polémica doctrinal que fue zanjada con la entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, que fue publicado en el BOE 141/2006, de 14 de junio, y en cuyo artículo 2 se daba nueva redacción al apartado 5 del art. 15 del ET , en los siguientes términos (...)'', precepto que no es preciso transcribir.

UNDECIMO.- Y finaliza exponiendo: '(...) A tenor de lo establecido en el art. 2 de la Directiva citada, los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, y en la cláusula 5 del Acuerdo anexo se concretaban tales medidas de la forma siguiente: (...). Respecto a la aplicabilidad de la Directiva a los contratos temporales celebrados con los artistas, no cabe albergar dudas pese a la singularidad de la actividad artística, si tenemos en cuenta el amplio concepto de trabajador que rige en el Derecho comunitario ( sentencia del TJUE Pleno, S 26-2-1992, núm. C-357/1989 ), y la inexistencia de reservas o excepciones en este aspecto en la propia Directiva 1999/70. En efecto, en su cláusula 3.1 se define al 'trabajador con contrato de duración determinada' como 'el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado'. Únicamente se permite (cláusula 2.2) que los Estados excluyan 'a) las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje; b) los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos'. Tampoco el art. 15.5 del ET ha introducido modalización alguna de su contenido en relación con las singularidades que sin duda concurren en la relación laboral especial de artistas, pues solamente se excluyen, de conformidad con la Directiva, los contratos formativos, de relevo o de interinidad. Por todo ello hay que entender que esta regulación, que constituye la forma de trasposición al ordenamiento interno de la repetida Directiva, y que viene a establecer un criterio objetivo de limitación de contratos temporales a un tope máximo sin necesidad de que haya que apreciar circunstancias indiciarias de abuso ni menos de fraude de ley, debe aplicarse a los contratos temporales de los artistas, ya que de otra manera se llegaría al resultado inadmisible de que el Estado español no habría dado cumplimiento a la Directiva en cuanto a estos trabajadores temporales. Por último se ha de señalar que dadas las fechas de las contrataciones el demandante ya tenía cumplido en exceso el plazo de 24 meses desde el contrato vigente el 15- 6-06 antes de la suspensión de efectos del art. 15.5 del ET llevada a cabo por el art. 5 del RD-ley 10/2011de 26 agosto (BOE 30) ', lo que igualmente sucede en este caso.' Doctrina que hemos de mantener, no pudiéndose albergar duda respecto de que la relación de los actores con el INAEM ha de calificarse de indefinida.

Como recuerda la STS de 22/07/2013, recurso 1380/2012 : ' La denominada relación laboral indefinida no fija, es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público - tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito , capacidad y publicidad.' De manera que efectivamente para ocupar un puesto de trabajo fijo en cualquier administración es necesario que se observen los principios constitucionales que garantizan que el acceso a la función pública se lleve a efecto tras un proceso al que pueda presentarse cualquier ciudadano en condiciones de igualdad y sea el mérito y la capacidad de todos los que concurran, los que determinen la personas concretas que ganan la plaza, y es la falta de cumplimiento de tales principios por parte de la administración cuando se realiza una contratación temporal de forma irregular, la que dio lugar a la aludida doctrina del Tribunal Supremo, de manera que cuando la omisión no se ha producido, como en el presente caso, en que los actores accedieron al Ballet Nacional mediante una convocatoria pública y, consecuentemente, sometida a dichos principios constitucionales, no existe omisión alguna y su acceso reúne todos los requisitos para que su contrato, una vez descartada la temporalidad, se califique como indefinido fijo, porque no hay motivo alguno para que no lo sea, no pudiéndose compartir los argumentos del Abogado del Estado, porque a tal convocatoria pudieron presentarse todos los bailarines que lo hubieran deseado, siendo evidente que el hecho de que se ofrecieran las vacantes como temporales en absoluto conculca el principio de igualdad, porque lo trascedente es que la oferta fue universal y por tanto las condiciones de la contratación no impiden que puedan presentarse todas aquellas personas que reúnan los requisitos necesarios para desempeñar el trabajo ofrecido, como tampoco lo impiden otras condiciones como el salario, la jornada o cualquier otra que desde luego cada persona es libre de valorar, pero que en ningún caso le limitan para que se presente a la convocatoria.

Y es que, si bien es cierto que un bailarín no puede permanecer durante toda su vida actica en un ballet como el Nacional, por razones obvias, ello ya está previsto en el IX convenio del Ballet Nacional al que se refiere el Abogado del Estado en su recurso, señalando en su artículo 19 Sin perjuicio de las causas generales de extinción del contrato, según el Estatuto de los Trabajadores, la inadaptación sobrevenida al bailarín será causa de despido cuando la misma sea apreciada en conjunto por un Tribunal que, presidido por el Director del ballet respectivo, estará formado por dos miembros más, seleccionados por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música, entre Directores adjuntos, Maestros de baile y Repetidores, así como por dos representantes del Comité de Empresa, que tendrán la condición de bailarín y voz pero no voto. Determinado por este Tribunal un desajuste del bailarín, en orden a la armonía artística del resto del conjunto, la forma y efectos de tal despido, serán los mismos que se contienen en el a rtículo 53 del Estatuto de los Trabajadores .

En los supuestos de bailarines o resto de personal artístico que no obedezca a la causa manifestada anteriormente, se estará a lo dispuesto.' en los artículos números 54 y 56 del Estatuto de los Trabajadores.' Es decir, el propio convenio prevé una causa objetiva lógica de ineptitud sobrevenida que da lugar a la extinción del contrato del bailarín, de manera que la fijeza del mismo no conlleva que la relación laboral perdure con independencia de la capacidad artística del trabajador y por tanto no hay vulneración del Estatuto de la Compañía de Danza.

Por último, la sentencia de instancia, entiende, después de aplicar la anterior doctrina al caso, que el despido es improcedente con las consecuencias legales pertinentes, incluida la indemnización. En este punto, esta Sala ha matizado las consecuencias del acto extintivo atendiendo al hecho de una nueva contratación tras el cese, lo que implica que la relación laboral se ha mantenido con la demandada, reiniciándose al suscribir la actora un nuevo contrato con el Instituto de las Artes Escénicas, con la misma categoría, por lo que ningún perjuicio se le ha ocasionado al no haber pedido su puesto de trabajo, por lo que entendemos que no existe motivo alguno para indemnizarla tal y como venimos señalando en varias resoluciones precedentes a cuyos argumentos nos remitimos, por razones de seguridad jurídica, ya que la suscripción de un nuevo contrato a los pocos días del cese, significa que las partes han despreciado la opción de la indemnización procediendo de facto la demandada a la readmisión de la trabajadora aceptada por esta, por lo que como argumentamos en la sentencia nº 788/2017 recaída en el recurso de Suplicación 641/2017, la opción estaría ya ejercitada.

En igual sentido la Sentencia del T.S. 4290/2014 ECLI ES TS 2014:4290 de fecha 18 de septiembre de 2014, que dice: 'consta en los hechos probados, que fue objeto de contratación en la misma categoría y con carácter indefinido al día inmediato siguiente de la finalización de la relación laboral cuya ruptura aquí se discute. Se trata, por tanto, de un supuesto de novación contractual consentida por ambas partes que enerva la acción de despido, con independencia de las acciones que pudieran corresponderle en relación a las discrepancias que el trabajador pudiera ostentar en torno a las condiciones de trabajo. Lo cierto es que la demanda carecía de objeto para él, en tanto no se produjo la pérdida de empleo que sí se constata respecto de las demás demandantes, manteniéndose su vinculación con la empresa sin solución de continuidad. Por ello, debemos rechazar su pretensión de declaración de improcedencia del despido' Por lo expuesto,

Fallo

Estimando en lo procedente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, de fecha 1 de febrero de 2018, recaída en el procedimiento de Despido 1004/2016 seguido a instancia de Dª Angelina frente a la parte recurrente, revocamos el fallo de instancia en el único sentido de suprimir la indemnización en él establecida, entendiendo ejercitado el derecho de opción por la demandada. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0376-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000037618 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.