Sentencia SOCIAL Nº 507/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1261/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 507/20

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1261/19, interpuesto por D. Germáncontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 15 de marzo de 2019, en Autos núm. 332 / 2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Germán en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimo la demanda formulada por don Germán frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'Primero.- Don Germán, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1971, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002.

El actor viene dedicado a la actividad de comercio, en régimen de trabajador autónomo, con alta en la actividad CNAE 4759, que se corresponde con el comercio al por menor de muebles, aparatos de iluminación y otros artículos de uso doméstico en establecimientos especializados.

Segundo.- Tramitado respecto del demandante expediente de incapacidad permanente, se emitió informe médico de síntesis por facultativo evaluador del INSS en fecha 12/01/2018, en el que se indicaron como diagnósticos objetivados en la parte actora los de intervención de columna lumbar en dos ocasiones en los años 2010 y 2015 (artrodesis), espondiloartrosis, fibromialgia y trastorno distímico.

Las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en la parte demandante se describieron de la siguiente forma:

'*Paciente intervenido de HNP en 2010 realizándose discetomia L4-L5 y foraminotomia L5 izquierda.

Posteriormente intervenido de estenosis de canal a nivel lumbar en 2015 realizándose descompresión canal espinal (artrodesis posterolateral instrumentada con tornillos pediculares CD Horizon Solera 5.5 Medtronic de L4-L5 con laminectomia a ese nivel. Se realiza foramintomia bilateral de ambas raíces, se cruenta superficie oseas y se aporta injerto autologo + BCP + aspirado de cresta iliaca).

Posterior EMG normal (recogido en posterior informe de Reumatologia del 21.2.17)

Actualmente ha sido valorado en Reumatologia por poliartralgias con informe del 16.11.17, donde se indica: no presenta cuadro constitucional, no otra clínica articular ni extraarticular sobreañadida, con exploración: BA global conservado sin sinovitis en ninguna articulación, con resultado de RMN c. cervical: protusiones discales, RMN lumbosacra: Cambios postquirúrgicos tras artrodesis y laminectomia L4-L5.

Tornillos en posición anatómica transpedicular. Forámenes de conjunción de calibre preservado sin obliteración de la grasa significativa. Discretos cambios inflamatorios en elementos posteriores, de probable carácter postquirúrgico. Hernia de Schmorl en la plataforma inferior de L4, con Conclusión:

- La sintomatología en brazos puede explicarse por las protrusiones descritas a nivel cervical.

- La radiculopatía lumbar no le encontramos correlato anatómico en el estudio realiza y Juicio clínico: espondiloartrosis, fibromialgia, indicándose que no precisa revisones.

*T, distimico con ultima revisión de Salud Mental del 23.10.17 donde se indica que la sintomatología depresivo- ansios del paciente viene determinada por la patología orgánica de base y se remite seguimiento a MAP.

*INFORME DIGESTIVO DEL 19.12.17: Hemorroides.

*ACTUALMENTE TIENE CITA: U. COLUMNA EL 16.1.18, U. DOLOR EL 22.1.18 Y DIGESTIVO EL 15.2.18.' (sic).

Concluía el informe indicando que existían 'limitaciones permanentes que pueden incapacitar para tareas que requieran de una carga biomecánica sobre el segmento o articulación afecta y/o manejo de cargas de grado 3-4 de la Guía de Valoración Profesional del 1NSS, pero que permiten y es incluso recomendable el mantenimiento de una actividad física aeróbica moderada.'

Tras dictamen propuesta de 30/01/2018, que recogía el cuadro clínico residual y limitaciones funcionales antes expuestas, por resolución de 02/02/2018, se denegó la prestación por considerar que las lesiones padecidas por la demandante no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Frente a tal resolución la parte actora presentó reclamación previa que no prosperó.

Tercero.- De estimarse la demanda, la base reguladora de una eventual prestación por incapacidad permanente total o absoluta derivada de enfermedad común ascendería a la cantidad de 1.178,96 € mensuales.

Cuarto.- Las últimas resonancias magnéticas realizadas al demandante han evidenciado los siguientes hallazgos:

En región cervical, el demandante padece protrusiones discales de base amplia y predominio foraminal derecho en los niveles C3-C4, C4-C5, C6-C7 y más acusado C5-C6 con probable compromiso de las emergencias radiculares, sobre todo en este último nivel. También presenta protrusión discal C3-C4 foraminal izquierda. Las protrusiones condicionan de igual forma obliteración del espacio subaracnoideo anterior rectificando el contorno medular anterior en C5-C6, sin apreciar evidente alteración de su intensidad de señal.

En región dorsal no se apreciaron alteraciones patológicas significativas.

En región lumbosacra se informó la existencia de cambios postquirúrgicos tras artrodesis y laminectomía L4-L5, con tornillos en posición anatómica transpedicular, forámenes de conjunción de calibre preservado sin obliteración de la grasa significativa, discretos cambios inflamatorios en elementos posteriores de probable carácter postquirúrgico y hernia de Schmorl en la plataforma inferior de L4.

Quinto.- El demandante fue asistido en servicio de reumatología en fecha 21/02/2017 por referencias a algias generalizadas tanto nivel miofascial como osteoarticular, así como a parestesias y cefalea acompañantes.

A la exploración todos los puntos gatillo resultaron positivos y se informó la existencia de estenosis del canal lumbar para laminectomía descompresiva y artrodesis, con EMG normal y radiografías que evidenciaban la existencia de signos degenerativos, artrodesis lumbar, escoliosis dorsolumbar y dismetría en miembros inferiores.

El mismo servicio indicó en informe de 16/11/2017 que el demandante conservaba el balance articular de manera global, sin sinovitis en ninguna articulación, que la sintomatología en brazos podría explicarse por las protrusiones descritas a nivel cervical y que no se encontraba, respecto de la radiculopatía lumbar, correlato anatómico el estudio realizado al actor.

El juicio clínico principal emitido por el servicio de reumatología respecto del demandante fue de espondiloartrosis y como juicio clínico secundario se señaló el de fibromialgia. Se mantuvo el tratamiento que venía prescrito y se afirmó que a fecha 16/11/2017 el demandante no reunía criterios de enfermedad inflamatoria reumática ni autoinmune y que no precisaba revisiones.

Una gammagrafía ósea evidenció refuerzo de captación alrededor del material de osteosíntesis de la columna lumbar, sin aparente movilización ni aflojamiento del mismo, que se consideró sugerente de osificación heterópica.

El demandante ha acudido a consulta de traumatología, unidad de columna, en fecha 25/02/2019, emitiéndose en tal ocasión informe en el que se descartaba nueva intervención quirúrgica. Al tiempo, se recomendó al actor no coger peso ni hacer esfuerzos, evitar períodos prolongados en bipedestación o sedestación y en general, evitar actividades que incrementaran el dolor.

Sexto.- El demandante cuenta con historia en unidad del dolor desde 2011 por radiculopatía por laminectomía. Acudió de nuevo a tal servicio médico en fecha 22/01/2018 con referencias a dolor lumbar y en cintura escapular, así como hormigueos en manos y debilidad generalizada. Se pautó tratamiento farmacológico y se realizó infiltración en trapecios y supraclaviculares. Tratamiento farmacológico e infiltraciones fueron mantenidos en posteriores visitas al mismo servicio.

Séptimo.- El demandante cuenta con historia unidad de salud mental desde el 22/11/2012.

El 16/09/2016 se extendió informe por tal servicio médico en el que se indicaba como juicio clínico relativo al actor el de trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo. En el mismo informe se señaló que, a la exploración, el demandante presentaba ánimo entristecido, con escasas palabras, contacto tenso, tensión emocional relacionada con su limitación funcional e insomnio derivado de rumiación.

Según unidad de salud mental, en fecha 15/12/2016, persistía sintomatología de características depresivo adaptativas con irritabilidad, derivadas de disminución de capacidad funcional y algias por patología ósea de base, con mejoría del sueño obtenida con medicación pero probable más irritabilidad matutina al disminuir la pauta de otro fármaco.

Por unidad de salud mental comunitaria se indicó en informe de 23/10/2017 que el demandante presentaba como diagnóstico sindrómico trastorno relacionado con ansiedad y depresión y como diagnóstico CID 10 distimia.

El 19/02/2018 el demandante ingresó en servicio de urgencias del Campus de la Salud por ingesta medicamentosa voluntaria. A la exploración al momento del alta, el demandante parecía consciente, orientado en las tres esferas, abordable y colaborador. El aspecto físico era adecuado. El contacto resultaba depresivo y conservaba el juicio de realidad. Se informó asimismo distimia de tristeza, referencias a anhedonia y bloqueo emocional, astenia y apatía, así como referencias del demandante sentimientos de incapacidad y frustración. Su disco será coherente, sin alteraciones en el curso, la forma, ni el contenido del pensamiento, ni en la sensopercepción. El actor refería ideas de muerte e ideación autocrítica vaga se decidió su alta con recomendaciones por considerar que no presentaba criterios de ingreso en tal momento y tras realizarse intervención en crisis.

Octavo.- El 19/12/2017 se anotó por servicio de aparato digestivo general en la hoja de evolución y curso clínico del demandante que, tras la realización de una colonoscopia, todo el trayecto explorado en la mucosa del colon era rigurosamente normal apreciándose importantes hemorroides internas congestivas, internas de grado II y externas fibrosadas.

El 12/12/2017 había acudido precisamente por problemas de sangrado hemorroidal a servicio de urgencias, indicándose a la exploración que tales hemorroides externas no presentaban signos de complicación ni restos de sangrado activo.

Por el diagnóstico de hemorroides grado III el demandante fue intervenido en fecha 22/10/2018.

Noveno.- El 20/12/2017 el demandante requirió los servicios de urgencias del hospital Campus de la Salud refiriendo caída esa misma mañana con golpe en rodilla izquierda y dolor en dicha rodilla así como en la cadera izquierda.

A la exploración el demandante presentaba dolor en región inguinal y zona de trocánter mayor izquierdo y conservaba la deambulación con cierta limitación.

Se realizó una radiografía que no evidenció lesiones óseas aunque si se presentaba una dudosa imagen de fisura en rama y isquiopubiana izquierda.

Décimo.- El 12/09/2018 el demandante acudió servicio de urgencias médicas refiriendo pérdida de fuerza miembros inferiores de dos o tres meses de evolución, reagudizada en los tres días previos, con dolor desde zona glútea irradiado hasta los dedos de los pies y parestesias en dedos de manos y pies.

En informe emitido en tal ocasión se afirmó lo siguiente:

'El paciente acude visiblemente afectado por el dolor, pero caminando. Lassegue postivo a 30º en ambas piernas. Bragard + en ambas. Reflejos rotulianos algo exaltados. Dolor a la palpación de apófisis espinosas y musculatura paravertebral en vértebras lumbares. Parece presentar sensibilidad disminuida y dismunución de la fuerza en las 4 extremidades. Paso a sillones y pauto medicación iv.''

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Germán, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda origen de litis en reclamación de prestaciones por IPA o subsidiariamente IPT para su profesión habitual de comercio en régimen de autónomo, se alza en suplicación dicho demandante con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, para la adición de varios nuevos hechos probados, el primero con sustento en el informe de Psicóloga de 6.10.2016 obrante en las páginas 28 a 43 del documento 10 expediente administrativo de los autos digitales, con el siguiente contenido:

' Don Germán padece F34.1 trastorno distímico (300.4) con episodios de

depresión mayor frecuentes.

Dicho trastorno le produce un malestar clínicamente significativo que afecta a su vida personal y laboral.

Dicho trastorno tiene su origen en una enfermedad médica con procesos de dolor intensos y crónicos estresor, siendo indentificado como el principal estresor actual.

Dicha afectación emocional y física, le impiden mantener unas rutinas normalizadas en cualquier actividad laboral, familiar o social y producen una interferencia muy significativa en su vida.

Se estima que existe un riesgo de suicidio alto.

Se recomienda tratamiento psicológico y psiquiátrico.'

Propuesta de revisión/adición fáctica destinada al fracaso en cuanto que sustentada como es de ver, en informe de fecha muy anterior incluso al IMS que recoge otros informes sobre dicha patología psíquica posteriores e igualmente en el ordinal séptimo de los probados de la sentencia de instancia, se documenta igualmente dicha patología también sobre la base de algunos informes posteriores expedidos por el servicio especializado que le viene asistiendo de la misma, por lo que en definitiva resulta irrelevante.

En segundo lugar, se interesa la adición de otro nuevo ordinal, el duodécimo, con el siguiente tenor:

' La unidad del dolor, en informe de 20-8-18 señala al actor: REVISION se hicieron algunas infiltraciones en puntos trigger. Dolor. Algias generalizadas EVA 5. Ha perdido fuerzas en MMII y MMSS. No tolera sentado una hora. Tampoco tolera cama. Mejor sentado y retrepado. Pero no hay postura. Parestesias MMII y MMSS. Sueño mal. No descansa pero no sabe la razón. Se levanta cansado. Sueño no reparador. Actividad. Apenas pasea. Mucho cansancio que lo extenua. Apenas puede hacer tareas caseras. CANSANCIO EXTREMO.'

Propuesta de revisión fáctica que en este caso debe ser estimada, pues además de encontrar adecuado sustento en la documental médica que al efecto se invoca, cual es el informe de la Unidad del Dolor de 20.8.18 (doc 16 del ramo de prueba de la recurrente), viene a completar a su vez el historial que por dicha clínica ya se reconoce en el relato de probados de la sentencia de instancia y en particular, en su ordinal sexto y que además viene a poner de relieve, en cuanto que posterior al informe en el mismo aludido de 22.1.2018, que el tratamiento prescrito entonces -farmacológico e infiltraciones- obtuvo escasos resultados para paliar dicha clínica dolorosa.

Y en tercer y último lugar, se interesa la adición de otro nuevo hecho probado -el decimotercero- a fin de que en el mismo aparezcan reflejadas las indicaciones que hace al recurrente el Servicio de la U. de Columna en informe de 25.2.109 -doc.3 de su ramo de prueba-, con el siguiente texto: ' No debe coger peso ni hacer esfuerzos Evitar períodos prolongados en bipedestación o sedestación. Y en general, evitar aquellas actividades que incrementen el dolor'.

Propuesta de adición fáctica para la que por tanto se alza obstáculo alguno, al encontrar adecuado sustento en el informe de la medicina pública que al efecto se invoca.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente infracción del art. 194.5 y subsidiariamente del art. 194.4 LGSS que estima cometidas por cuanto en definitiva considera que atendidas las principales limitaciones que presenta, consistentes en dolor y en un proceso depresivo a lo que se añade pérdida de fuerzas en todas las extremidades, remontándose el dolor ya al menos al tiempo de practicársele la artrodesis y en cuanto al proceso depresivo, lleva desde el año 2010 en tratamiento, le quedarían vedadas en consecuencia con tales padecimientos y limitaciones, las actividades incluso sedentarias o al menos, las tareas inherentes a su profesión habitual.

Y en segundo lugar, denuncia infracción por falta de aplicación del art. 139.3 LGSS en relación con el art. 17OM 15.4.69 exclusivamente en lo que se refiere al porcentaje que le correspondería percibir de la base reguladora por la IPA que sería del 100% o por la IPT que habría de serlo en el 75%.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando; que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979; 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, resulta del cuadro de dolencias y limitaciones que se recogen en el relato de probados de la sentencia de instancia incluidas las revisiones interesadas y aceptadas, que el actor ahora recurrente viene aquejado de patología de columna y psíquica, sosteniendo el mismo frente a las consideraciones del Juzgador de instancia, que la primera va acompañada de clínica dolorosa que en unión de las limitaciones inherentes a la segunda, le harían tributario de alguno de los grados que interesa de IPA o subsidiariamente IPT y si bien como se razona en la sentencia de instancia y aun con ser uno de los requisitos para causar derecho a prestaciones por incapacidad permanente, que las lesiones y secuelas, además de estar consolidadas con carácter definitivo que estén objetivadas y en el supuesto de litis, como también se deja señalado, por las pruebas diagnósticas y atenciones prestadas tanto en el servicio de reumatología como en el de traumatología al actor de litis, no se ha apreciado alteración estructural de gravedad que justifiquen dicha clínica. Sin embargo no puede ignorarse, que ha sufrido dos intervenciones de columna lumbar en 2010 con discectomía L4L5 y foraminotomía L5 izquierda y en 2015 con estenosis de canal a nivel lumbar, realizándose descompresión canal espinal con laminectomía a nivel L4L5, siendo que precisamente como aduce y se desprende de lo consignado en el ordinal sexto del propio relato de probados de la sentencia de instancia, que es a partir de la primera intervención que el recurrente acredita tratamiento en la Unidad de dolor por radiculopatía por laminectomía, siendo las últimas asistencias en tal servicio médico de fecha 22.1.2018 con referencias a dolor lumbar y en cintura escapular así como hormigueos en manos y debilidad generalizada y en 20.8.2018, persistiendo la clínica dolorosa pese al tratamiento entonces prescrito, acudiendo - h.p.10- con fecha 12.9.2018 al S. de Urgencias en cuyo informe se constata, que 'acude visiblemente afectado por el dolor, pero caminando. Lassegue positivo a 30º en ambas piernas. Bragard positivo en ambas. Reflejos rotulianos algo exaltados, dolor a la palpación de apófisis espinosas y musculatura paravertebral en vértebras lumbares', con lo que en consecuencia, la clínica dolorosa ha de tenerse por concurrente en el presente caso.

No obstante y en la medida que como se desprende de lo expuesto, ciertamente las pruebas que se le han practicado no han apreciado como se ha dicho, alteraciones estructurales de entidad como para justificar la entidad de dicha clínica dolorosa y habida cuenta, que respecto de la patología psíquica viene conformada por un trastorno relacionado con ansiedad y depresión con la clínica habitual inherente pero sin constatarse como señala la propia sentencia de instancia, una importante alteración de facultades cognitivas o volitivas en el recurrente, es por lo que a la vista de la doctrina expuesta ha de considerársele tributario de una IPT para su profesión habitual de comercio al por menor de muebles y electrodomésticos, en el que además de requerirse una relación permanente con el público y terceros cuya calidad se vería mermada por su patología psíquica, exige de la práctica de esfuerzos y sobrecargas si bien que no de grado elevado de manera habitual, la clínica dolorosa le comporta un innegable plus de penosidad que ocasiona que la prestación de su trabajo no pueda ser realizado por tanto, en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible, como señala la jurisprudencia expuesta.

Razones que comportan como se dijo, que las infracciones denunciadas deban ser apreciadas en su petición subsidiaria, además de en el grado de incapacidad en el porcentaje de la base reguladora a percibir, al encontrarnos ante un trabajador el RETA y en tal caso, como recuerda STS 5.7.2016 rec. 4395/16 la pretensión del incremento del 20% de la IPT viene condicionada al cumplimiento por el mismo de los requisitos al efecto exigidos en el art. 38.1º del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto; por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, tras la modificación operada por el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, que incorpora un nuevo apartado con el que se introduce en este régimen especial de la seguridad social ese incremento del 20% de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total. Cuales son a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años...; b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo; c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo'. De lo que se desprende que el incremento no se vincula exclusivamente al cumplimiento de la edad de 55 años, sino que se condiciona además a la concurrencia de aquellos otros requisitos adicionales contemplados en la norma y que en el presente caso no constan concurran, sin perjuicio de que una vez acreditados pueda causar derecho a dicho incremento.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Germán contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 15 de marzo de 2019, en Autos núm. 332/2018, seguidos a su instancia, en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento declarando por el contrario al actor de litis, afecto de una IPT para su profesión habitual derivada de enfermedad común condenando a la demanda a estar y pasar por dicha declaración así como a abonarle una pensión equivalente al 55% de su base reguladora.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1261/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1261/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.