Sentencia Social Nº 5070/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2085/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8012315

AF

Recurso de Suplicación: 2085/2014

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 10 de julio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5070/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Milward Spain,S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 29 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento nº 201/2013 y siendo recurrida Dª Margarita y Fogasa. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de marzo de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda presentada per Margarita , contra MILLWARD BROWN SPAIN, S.A.U., i FONS DE GARANTIA SALARIAL, sobre acomiadament, declaro la NUL·LITAT de l'acomiadament de lA demandant realitzat amb efectes del dia 07.02.13, i en conseqüència condemno a la societat demandada que readmeti a la treballadora en el seu lloc de treball, amb pagament dels salaris de tramitació des del dia 07.02.13 fins el dia en què tingui lloc la reincorporació al seu lloc de treball, a raó de 62,72 euros diaris.

Absolc el FONS DE GARANTIA SALARIAL, sense perjudici de la seva responsabilitat subsidiària en cas d'insolvència empresarial. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer.- La part demandant Doña. Margarita , amb DNI NUM000 , ha prestat els seus serveis a l'empresa demandada amb una antiguitat reconeguda de 06.06.97, categoria professional de Supervisora i un salari brut diari de 62,72 euros, amb inclusió de prorrata de pagues extres.

Segon.- El dia 07.02.13 l'empresa va notificar a la treballadora demandant una carta d'acomiadament objectiu de la mateixa data, basant-se en causes econòmiques, organitzatives i de producció, amb efectes del mateix dia, el contingut de la qual es dóna per reproduïda als efectes exclusivament expositius i que consta incorporada a les actuacions, en els folis 6-13. Concretament, pel que fa a les causes econòmiques, en la carta es diu que la xifra de negocis i el resultat d'explotació ha disminuït des de l'any 2010 fins el 2012, així com un descens durant quatre trimestres consecutius de les vendes/ingressos; pel que fa a les causes productives, es diu que degut a la utilització de mitjans telemàtics per realitzar enquestes i estudis de mercat, ja no són necessaris tants mitjans personals com abans; i finalment, respecte de les causes organitzatives, es diu que el descens de la producció i la disminució del volum de negoci obliguen a l'empresa a fer una reestructuració de departaments i amortitzar determinats llocs de treball. La indemnització que es fa constar a la carta era de 19.644,80 euros, i es diu igualment que se li paga el període de preavís omès.

Tercer.- L'empresa va comunicar als Comitès d'Empresa de Madrid i Barcelona el 30.01.13 que procediria a acomiadar entre 26 i 29 treballadors en dues fases diferents i separades. Els representants dels treballadors van proposar determinades mesures per reduir els acomiadaments o evitar el seu impacte, i l'empresa va rebujar-ho.

Quart.- L'empresa demandada pertany a un grup mundial dedicat a activitats en l'àmbit de la comunicació, màrqueting, estudis de mercat, i relacionats, la capçalera del qual és la companyia WPP amb seu a l'illa de Jersey (Regne Unit). WPP té empreses a Espanya dedicada a la mateixa activitat que MILLWARD BROWN SPAIN, S.A.U.

Cinquè.- MILLWARD BROWN SPAIN, S.A.U., ha tingut beneficis els anys 2010 -2.910.000 euros-, 2011 -2.150.000 euros- i 2012 -2.105.000 euros-.

Sisè.- L'empresa demandada tenia en plantilla el mes de març de 2013 un total de 317 treballadors en plantilla. A Barcelona, segons el butlletí de cotització del mes de març, hi havia 41 persones donades d'alta.

Setè.- Entre el 22.01.13 i el 31.01.13 va acomiadar a 11 persones basada en causes productives i organitzatives, basant-se en l'extinció i resolució de l'encàrrec dels estudis d'emissores i discoteques per part del client 'Cimec Investigación, S.L.'. Aquestes persones vivien en diferents ciutats d'Espanya, si bé la carta d'acomiadament s'havia enviat des de Barcelona.

Vuitè.- El dia 07.02.13 l'empresa va acomiadar per causes objectives a 7 persones, 6 de les quals pertanyien a Madrid, i una, la demandant, a Barcelona. El dia 08.02.13 van acomiadar a dues persones de Madrid, i el dia 13.02.13 una altra més. El dia 17.05.13 van acomiadar a una persona de Barcelona, el dia 21.05.13 en van acomiadar 8 de Madrid, i el 03.06.13 van ser acomiadades 2 persones de Madrid. Les raons al·legades per l'empresa en totes les cartes d'acomiadament eren idèntiques, si bé a les comunicacions de maig i juny de 2013 es van introduir dades econòmiques de l'any 2013.

Novè.- Els ingressos anuals de la demandada són els següents: 2010: 25.204.000 €; 2011: 21.700.187 €; i 2012: 18.329.993 €.

Desè.- Segons el informe del pèrit de la demandada, Sr. Jesús Luis , els ingressos trimestrals dels anys 2011, 2012 i 2013 són els següents (en milers d'euros):

2011: 1r: 6.032; 2n: 6.103; 3r: 4.512; 4t: 6.590

2012: 1r: 4.968; 2n: 5.232; 3r: 3.829; 4t: 5.617

Onzè.- La feina de la demandant consistia en la supervisió de les dades recollides pels enquestadors, així com de la seva formació, i igualment realitzava els 'estadillos' on es recollia tota les dades de les entrevistes realitzades. En el departament on estava adscrita la demandant es feien els entrevistes amb els sistemes CASI (entrevista auto administrada assistida per ordinador) i CAPI (entrevista personal assistida per ordinador).

Dotzè.- L'acte preceptiu de conciliació administrativa es va esgotar amb el següent resultat de sense avinença.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte la codemandada MILWARD SPAIN, S.A. , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora Dª Margarita , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social declaró la nulidad del despido objetivo de la actora, formulando la empresa demandada recurso de suplicación, impugnado de contrario, postulando en primer término, al amparo del apdo. b) del artículo 193 LRJS , diversas modificaciones en el relato histórico de la resolución recurrida.

Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual se postula la adición de un nuevo HP 13º, con el siguiente tenor literal:

'Don Artemio , Don Bruno , Don Cristobal , Don Erasmo , Don Fernando , Don Heraclio , Doña Rocío , Doña Virginia , Don Leovigildo , Don Modesto y Don Primitivo , no prestaban servicios en el único centro de trabajo que la empresa tenía abierto en Barcelona'.

No se acepta la adición, que se fundamenta en el informe emitido por la TGSS (folio 60), en el que figura el listado de afiliados y la relación de altas y bajas de la cuenta de cotización nº NUM001 correspondiente al centro de trabajo que la empresa tiene abierto en Barcelona, producidas desde el 1-9-2013 al 1-9-2013; ello por cuanto el 'factum' únicamente puede contener hechos claros y debidamente acreditados, y tal informe, aunque formalmente acredita que los trabajadores no estaban encuadrados organizativamente en el centro de trabajo de Barcelona, no demuestra por sí solo, de forma indubitada e incuestionable, que no prestaran servicios en dicho centro de trabajo. En todo caso, la adición, incluso aceptada, resultaría irrelevante para la solución del recurso, una vez que, como luego se dirá con mayor detalle, se toma la empresa en su conjunto como unidad de referencia a considerar a los efectos de determinar la dimensión colectiva del despido.

Se pretende seguidamente introducir un nuevo HP 14º, expresivo de que:

'La recogida de datos efectuada por medio de los sistemas CAPI (entrevista personal asistida por ordenador) y CASI (entrevista auto-administrada asistida por ordenador) que son las que realizaba el departamento en el que prestaba sus servicios la actora (hecho probado undécimo) ha sufrido un descenso de la caída de las entrevistas que han pasado de 87.936 realizadas en 2010, a 70.552 en 2012 (sistema CAPI) y desde las 85.108 en 2010 a las 46.528 entrevistas en 2012 (sistema CASI)'.

Pretensión modificatoria que se acepta, pues resulta de documentos privados aportados en el juicio por la hoy recurrente, que no constan impugnados de contrario, por lo que han de desplegar plena fuerza probatoria ( art. 326 LEC ).

Finalmente, se interesa la adición de un nuevo HP 15º, del siguiente tenor literal:

'Los ingresos directos de Millward Brown Spain en el año 2011 (21.700 m€) son un 13,90% inferiores a los del año 2010 (25.204 m€) y los del 2012 (18.330 m€) un 15,53% menores que los de 2011. La empresa ha sufrido la disminución de la contratación de pedidos de un 16% entre los años 2011 y 2012'.

La adición se acepta, pues encuentra pleno sustento en prueba documental y pericial, no discutiéndose esos datos económicos por la parte actora, que sólo cuestiona su relevancia para la solución del litigio.

SEGUNDO.-El siguiente motivo suplicatorio se dedica a la censura jurídica de la sentencia discutida, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS , acusándose infracción del primer párrafo del art. 51.1 ET , en relación con los arts. 52.c) ET , 122.2.b ) y 124 LRJS . Denunciándose también infracción de la jurisprudencia que se cita. Postulándose finalmente que la Sala declare la procedencia del despido objetivo de la actora. Se argumenta, en síntesis, que a diferencia de lo que sostiene el Juez 'a quo' la empresa no tenía que acudir al procedimiento colectivo, lo que determina que el despido objetivo individual no pueda calificarse por ello como nulo, debiendo por el contrario calificarse de procedente al concurrir las causas invocadas en la comunicación para justificar la amortización del puesto de trabajo de la actora.

La noción de despido colectivo y su distinción del despido objetivo -individual o plural- es un elemento clave del régimen legal, porque define el ámbito en que aquél debe aplicarse tanto en el plano sustantivo, como en el procesal. La Sala IV TS ya había entrado en esta materia al pronunciarse sobre las extinciones individuales. Como es sabido, el sistema legal parte de unas extinciones que define como computables; señala un límite cuantitativo para fijar la frontera entre el despido colectivo y el individual o plural y establece, por último, un ámbito temporal para su cómputo.

Las extinciones computables son, en principio, las derivadas de causas económicas en el sentido amplio que aquí se utiliza, pero en el párrafo 5º del art. 51.1 ET esta referencia se amplía para comprender todas las que se produzcan por 'iniciativa del empresario' y por 'motivos no inherentes a la persona del trabajador', con la excepción prevista en el art. 49.1. c) ET .

De esta forma, el esquema legal funciona a partir de tres elementos: el conceptual -las extinciones computables -, la unidad de cómputo, el elemento numérico -la relación entre las extinciones y el nivel de empleo de la empresa - y el temporal - el periodo de cómputo-.

Sobre la unidad de cómputo, discrepa este Tribunal Superior de lo resuelto por el Juzgado, teniendo en cuenta que la doctrina unificada de la Sala de lo Social del TS ya se ha pronunciado al respecto en la STS 18.3.2009 (r. 1878/2008), resolviendo la alternativa entre el centro de trabajo, que toma la Directiva 98/59 , o la empresa, que menciona el art. 51.1 ET , a favor de esta última. En el mismo sentido la STS 28-10-2013 (r. 2689/2013 ), que remite a la anteriormente citada. El TS entiende que el cómputo de los trabajadores afectados ha de hacerse en función de los trabajadores existentes en la empresa y no en el centro de trabajo, siendo este el criterio que se desprende del art. 51.1 ET , teniendo en cuenta, además, que dicho criterio es más favorable que el previsto en la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio. Criterio también seguido por las SSTJS CAT 16.6.2011 (r. 1451/2011) y 14.5.2011 (rec. 1573/2012), sin que haya razón alguna para variarlo en el presente caso.

Señala el art. 51.1 ET , en la redacción vigente en la fecha del despido, que a efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Contando la empresa demandada con 341 trabajadores, se ha de determinar si en el período legal las extinciones de contrato afectaron al menos a 30 trabajadores. También el TS ha resuelto sobre el cómputo del periodo de 90 días, en S. 23.4.2012 (r. 2724/2011), que señaló que, salvo supuestos de fraude, el periodo debe contarse hacia atrás desde la fecha del despido. La reciente STS 9-4-2014 (rec. 2022/2013 ) señala al respecto que '(...) La cuestión planteada ha sido ya unificada por esta Sala en favor de las tesis mantenidas por la sentencia de contraste en nuestra sentencia de 23 de abril de 2012 (Rcud 2724/2011), en criterio reiterado, entre otras (TS 26-11-2013, Rcud 334/13, que compendia y resume la del Pleno de la Sala del 25-11-2013, R. 52/13, o la más reciente de 11-2-2014, R. 323/2013) por la de 23 de enero de 2013 (Rcud 1362/12), en la que precisamente se invocaba la misma resolución referencial, cuya doctrina hemos de mantener en aras de los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio. Y aunque las soluciones dadas por una y otra de esas nuestras referidas sentencias sea distinta en atención a las circunstancias concurrentes, porque en un caso (TS 23-4-2012 ) declaramos la nulidad del despido controvertido en aplicación del art. 6.4 del Código Civil , dada la conducta claramente fraudulenta del empleador, mientras que en el otro ( TS 23-1-2013 ), una vez decidido que el despido no era nulo, lo devolvimos al órgano de procedencia para que se pronunciara sobre su posible procedencia, la doctrina que en ambos establecimos, a cuyos argumentos íntegros desde aquí nos remitimos, puede resumirse así: el primer párrafo del art. 51.1 ET , en la redacción vigente en el momento en que se produjo el despido (antes de la Ley 3/2012), establece una norma general en virtud de la cual el día del despido constituye el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día y, al mismo tiempo, el día inicial (el 'dies a quo') para el cómputo del período de los 90 días siguientes. En términos generales, 'el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días y el inicial del siguiente' (FJ 2º.1 'in fine' TS 23-1-2013 y FJ 2º.2 'in fine' TS 23-4-2012 ).

2. ' Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador dé pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres ' (FJ 2º.2, párrafo 3º, TS 23-4-2012 ).

3. Ahora bien, el propio art. 51.1 ET , en su último párrafo, establece una norma antifraude encaminada a evitar la burla de la regla general y que, aunque aplicable únicamente, en principio, a las nuevas extinciones , esto es, a las producidas con posterioridad a las que se habrían visto afectadas por la norma general, y que la empresa acuerde 'en período sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas' en el mencionado precepto y en número inferior a los umbrales legales, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, también podría llegar a determinar la declaración de nulidad del despido cuando se aprecien datos o simples indicios que permitan, conforme a reglas lógicas, apreciar la existencia de fraude'.

TERCERO.-En cuanto al tema de las extinciones computables, la actora fue despedida por causas objetivas el 7-2-2013, día en el que también se extinguieron por las mismas causas los contratos de trabajo de otros 6 trabajadores de la empresa. En el período de 90 días anteriores al cese de la actora se extinguen 11 contratos por causas objetivas; en el período de 90 días que se inicia con el despido de la actora, se extinguen 10 contratos contando el de ésta; y en el siguiente período de 90 días otros 11 contratos. Por tanto, contando hacía atrás y hacia delante, tenemos tres períodos sucesivos consecutivos de 90 días en los que la empresa ha llevado a cabo un total de 32 extinciones contractuales.

La STSJ CAT 27-2-2014 (rec.: 6027/2013) hace las siguientes precisiones sobre las extinciones de contratos computables y no computables a efectos de determinar los umbrales del citado precepto, señalando:

'Computan:

1) Despidos por causas económicas, técnicas, organizativas, productivas o fuerza mayor, cualquiera que sea la calificación del despido

2) Extinciones de contrato a instancia del trabajador por incumplimiento del empresario (STJ Castilla. La Mancha 24/09/97)

3) Despidos disciplinarios reconocidos o conciliados como improcedentes o así declarados judicialmente ( STSJ Catalunya 16/04/96 )

4) Cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del art. 49 ET '; párrafo éste que se refiere a la extinción de los contratos temporales por vencimiento del término. ( STS 25 noviembre 2013, RCUD 52/2013 ). Entre ellas cabría considerar incluidas los ceses producidos como consecuencia del traslado o modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art.49.1.4 y 41.3.2), pues no derivan de la voluntad del trabajador sino de la alteración sustancial del contrato por voluntad unilateral del empresario o fruto de un acuerdo con la representación de los trabajadores, pero en cualquier caso por motivos no inherentes a la persona del trabajador.

No computan:

1) Extinción de contratos temporales por expiración del tiempo convenio o realización de la obra o servicio objeto del contrato ( STS 25/11/13 , STSJ Galicia 121/11/96, Burgos 14/09/04 , etc)

2) Extinciones fundadas en las causas válidamente consignadas en el contrato ( art.49.1b) ET )

3) Mutuo acuerdo (art.49.1a), no considerándose como tal el despido disciplinario reconocido improcedente y el despido objetivo conciliado ( STS 25/11/13 )

4) Extinción por circunstancias inherentes a la persona del trabajador: incapacidad permanente, jubilación, ineptitud o falta de adaptación a la evolución de las modificaciones técnicas (vid. arts.49.1 e ), 49.1.1 y 52.a y b ET )'

En dicho computo, pues, se tendrán en cuenta todas las extinciones acordadas por voluntad del empresario por cualquier motivo, a excepción de las que se producen al amparo del apartado c) del artículo 49.1 ET , pero siempre y cuando el número sea igual o superior a cinco. Junto a esta regla general, como ya hemos dicho, y con tal de evitar situaciones de fraude que se pudieren producir con posterioridad al despido individual objeto de examen, se añade, que 'Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.Conviene precisar que si este concreto efecto se predica de las nuevas extinciones es, únicamente, porque el objeto de su regulación son ellas (y no las previas) y no como una expresión de que éstas queden inmunes a los efectos propios del fraude de ley, ya que ni es propio del criterio general con que se sanciona el fraude de ley en nuestro ordenamiento jurídico ( art. 6.4 CC ) ni hay razón de peso para que esa diferencia de trato sea respetuosa con el principio constitucional de igualdad ante la ley ( art. 14 CE ). Al respecto, dependerá de que éstas hayan sido objeto de impugnación en tiempo y esa conducta fraudulenta se haya hecho valer en el litigio promovido a tal fin.

CUARTO.-Ya hemos apuntado el problema que surge a la hora de computar el periodo de 90 días que establece el artículo 51.1 ET , dado que el precepto citado no regula como debe hacerse ese cómputo. Para ello, existen varias posibilidades: podemos hacerlo hacia atrás, esto es mirando a lo acaecido en el periodo de tiempo anterior; podríamos hacerlo hacía el futuro, esto es iniciando el cómputo el día de la extinción hacia delante, o incluso de forma simultánea, es decir, por combinación de las dos anteriores, pero en cambio, lo que no podemos variar, es que sólo podrán computarse las que se produzcan en un periodo de noventa días anteriores y posteriores al despido. La solución a este problema, que viene ya de largo, la ha dado, como no podía ser de otro modo, la doctrina unificada elaborada por el Tribunal Supremo, y en particular la doctrina contenida en tres sentencias, como son la de 23 de abril de 2012 , Recud , 2724/2011, de 3 de julio de 2012 , Recud 1744/11, de Sala General con voto particular y la última de 23 de enero de 2013, Recud 1362/2012 , que puede resumirse de la siguiente manera: 1º) El período de referencia de 90 días contemplado con carácter general en el párrafo primero del art. 51.1 TRLET tiene como día final (dies a quem) de cómputo el de la extinción del contrato de cada trabajador, y como día inicial (dies a quo), el día 90 computado a partir de la fecha en que se produjo la extinción; 2º) La regla antifraude, a la que hace referencia el último párrafo del artículo 51.1 TRLET , en cambio, el día inicial de cómputo del período 'siguiente' es el del despido amparado en el art. 52.c) TRLET , y por lo tanto el 'dies a quo' coincide con el 'dies a quem' del periodo anterior; 3º) Ni la regla general ni la regla antifraude, impiden que se puede declarar la nulidad del despido si el empresario realiza otras extinciones en momentos temporales próximos de los que se pueda presumir que sabía que las iba a adoptar, y que no lo hizo para eludir el procedimiento de los despidos colectivos. De apreciarse esa intención, esas extinciones cabe computarlas por constituir fraude de ley, a efectos del cómputo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.4 Código Civil ; 4º) Corresponde al empresario y no el trabajador demandante la carga de probar las concretas causas de la extinción de los contratos de trabajo producidas en los períodos de referencia, a efectos de delimitar si constituye o no una extinción computable por razón de su causa.

A partir de esta premisa jurisprudencial, tomando como punto de partida la fecha del despido (dies a quem), a efectos de saber si se cumple o no la regla general, no encontramos que, en los noventa días anteriores a la fecha del despido, el número de despidos computables (11) no superaba los límites que hubieren obligado a la empresa a acudir al procedimiento que regula el artículo 51.2 y ss del ET , y 124 de la LRJS .

Si acudimos a los momentos posteriores, a efectos de determinar si se puede aplicar la regla antifraude, y partiendo de que el 'dies a quo', es la misma fecha del despido, cabe como sostiene el escrito de impugnación aplicar, a la vista de los hechos probados, dicha regla antifraude, pues la suma de extinciones computables en períodos sucesivos de 90 días supera el umbral de los 30 despidos.

No obstante, es preciso analizar si esas 11 extinciones anteriores responden a las mismas causas que los despidos de la actora y demás trabajadores hasta completar las 32 extinciones. El supuesto ordinario del art. 51.1 ET no excluye las extinciones del contrato por causas empresariales diferentes, sino que expresamente señala que se computan todas las que tienen lugar a iniciativa empresarial, salvo las que se fundan en circunstancias vinculadas a la persona del trabajador (el supuesto típico es el de ineptitud sobrevenida del trabajador) o las extinciones efectuadas al amparo del art. 49.1.c) ET . Pero en un despido por goteo o en fraude de ley se excluirían del cómputo las extinciones por causas objetivas que respondan a diferente causa empresarial. La aparición de nueva causa se trae a colación por el legislador únicamente para despejar la consideración de estar ante un despido en fraude de ley, en los casos de despido por goteo, ya que constituye razón suficiente para ahuyentar la finalidad perversa del distanciamiento interesado de los despidos.

Dicho lo cual, no vemos razón de peso para no computar, como pretende la demandada recurrente, esas 11 extinciones, por causas productivas y organizativas, pues basándose estas causas, según las cartas de despido, en la extinción y resolución del encargo de los estudios de emisoras y discotecas por parte del cliente 'Cimec Investigación S.L.', tales causas sin duda son semejantes, si no idénticas, a las de los posteriores despidos. Pues si en aquellas cartas extintivas se justificaba la extinción de contratos en la cancelación del encargo de un concreto cliente, en los restantes despidos, al margen de que se añade una causa económica, las causas productivas y organizativas invocadas son análogas, pues también se fundamentan, aunque ahora se haga de forma genérica, en que los clientes han dejado de requerir los servicios de la compañía o bien hacen menos pedidos y negocian un precio inferior.

A mayor abundamiento, teniendo en cuenta que la empresa comunicó a los Comités de Empresa de Madrid y Barcelona el 30-1-2013 -cuando entre el 22 y el 31 de dicho mes y año ya había despedido a 11 trabajadores- que procedería a despedir entre 26 y 29 trabajadores en dos fases diferentes y separadas, ello permite también presumir que la empresa ya sabía que iba despedir a otros trabajadores por causas análogas superando los umbrales estipulados en el art. 51.1 ET , lo que permite extraer que la conducta de la empresa es en todo caso fraudulenta, en aplicación de la regla antifraude y de la previsión del art. 6.4 CC , pues en definitiva se ha utilizado la vía del artículo 52.c) ET como instrumento para evitar la tramitación de un despido colectivo, lo que determina la nulidad del despido de la actora, con desestimación del motivo y con ello del recurso en su totalidad, debiendo por ello confirmarse los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto declara la nulidad del cese, si bien lo haga por razones diversas a las expuestas en la presente resolución.

Con imposición de costas a la recurrente ( art. 235.1 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Millward Brown Spain SA contra la sentencia de 29-10-2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona , en sus autos de despido nº 201/2013, y en su consecuencia confirmamos todos los pronunciamientos del fallo recurrido.

Con imposición de costas a la mercantil recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora por impugnación del recurso, que la Sala fija en 600 euros.

Con pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.