Sentencia SOCIAL Nº 5070/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2211/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8019649
CR
Recurso de Suplicación: 2211/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 26 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5070/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Estefanía frente a la Sentencia del Juzgado Social 11
Barcelona de fecha 16 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 423/2015 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL, BRENIAR PROJECT, S.L.U. y SANDHAR TECNOLOGIES BARCELONA. Ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de mayo de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda formulada per Estefanía contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, la Tresoreria General de la Seguretat Social, l'empresa BRENIAR PROJECT SLU i l#empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., en matèria de recàrrec de prestacions de la Seguretat Social, per la qual cosa absolc totes les demandades de les peticions formulades en contra seva i confirmo íntegrament les resolucions de l#INSS de 7-1-2015 i 18-3-2015. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primer. L#actora ha prestat els seus serveis a favor de l`empresa BRENIAR PROJECT SLU, des del 13-9-2007, a través d#un contracte de treball indefinit, si bé se li reconeix una antiguitat de 6-9-1995, en haver- se produït una successió d#empreses (expedient administratiu, foli 36 girat).

Segon. L#actora va patir un accident de treball el 5-11-2009, que va donar lloc a un informe d#investigació elaborat per l#empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., conforme consta en l#informe d#accident de treball aixecat per la inspeció de treball núm. 2339252 (expedient administratiu).

Tercer. La inspecció de treball va realitzar un informe de l#accident de treball, tot fent una visita a l#empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L. el 15-4- 2010, i entrevistar-se amb diversos treballadors i responsables de totes dues empreses demandaaes, informe que es té per totalment reproduït.

El citat informe afirma que l`empresa BRENIAR PROJECT SLU, tot i que empresa diferenciada, esta articulada dins del grup Sandhar Technologies Barcelona S.L. (abans TECFISA), organitzant-se un únic sistema de gestió preventiva integrat per totes dues empreses, considerant els riscos propis de cadascuna d#elles a banda dels riscos generals de l#empresa principal en compartir l#espai de treball (expedient administratiu, folis 36 a 40).

Quart. Conforme el citat informe, cal destacar les següents circumstàncies (expedient administratiu, folis 36 a 40): a) L'accident va tenir lloc en el moll de càrrega de l#empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., quan la treballadora havia finalitzat la seva jornada de treball i es disposava a abandonar les instal lacions.

b) El centre de treball de l'empresa BRENIAR PROJECT SLU es troba dins del recinte i l'edifici de l'empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., disposant d'una entrada individual que comunica amb un passadís i desemboca directament en la façana principal de les instal lacions (Av. Cal Rubió); també sé n comunica directament amb les instal lacions de l'empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., sent per aquest punt per on i surt el material d'aquella.

c) La treballadora accidentada, en conversa telefònica mantinguda l#11 de juny de 2010, va manifestar que quan va finalitzar la seva jornada de treball es va dirigir a l#esplanada de les instala.lacions on s#hi troba el pàrquing per recollir el seu cotxe. En va sortir pel pati de càrrega i descàrrega de l#empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., com es feia habitualment, per dirigir-se a la zona d#aparcament (circjmstància que tan sols va ser prohibida després de l#accident, tot col.locant-se tanques per evitar que s#hi pasés per la zona) i va ser atropellada per un carretó carregat que circulava marxa endavant.

d) El carretó circulava en sentit al camió amb una càrrega doble de 169 cm d#alçada per davant, en comptes d#anar marxa enrere, tal com va admetre el conductor, raó per la qual no va veure res ni a l#actora en el moment de l#atropellement.

e) La zona de l#accident és d#ús exclusiu per càrrega i descàrrega de camions i esta limitada pels seus quatre costats per una nau de fabricació amb vorera seguint el seu perímetre, un moll de cárrega i lateral amb vorera seguint el seu perímetre, una zona de contenidors de magatzematge de materials per expedició, i un espai obert de transició per ubicació dels camions que estan en càrrega o esperant per la mateixa i que connecta amb la zona de sortida del recinte. En aquesta zona només hi ha personal de magatzem/logística i transportistes i no és pas una via natural de pas del personal de l#empresa BRENIAR PROJECT SLU, atès que la sortida del personal es realitza pe una altre punt de la fàbrica no connectat directament amb aquesta zona.

f) La ruta anormal i lògica a seguir pel personal per a entrar o sortir de l#empresa es a través del vestíbul de sortida del personal ubicat en el frontal de la nau, que condueix a la zona d#aparcaments de cotxes en el lateral de l#Av. Cal Rubió. A aquesta vestíbul condueix la porta d#entrada/sortida del personal de l#empresa Brebiar, porta que, a més, té un rellotge de marcar a l#entrada i sortida, i és el vestíbul que condueix als vestuaris on el personal es canvia abans i després del seu torn de treball.

g) El carretó reunia tots els elements de seguretat abans i després de l#accident, llevat de l#estat del focus dret i el condctor estava degudament format h) L#informe d#avaluació de riscos de l#empresa BRENIAR PROJECT SLU i de SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., identifica el risc d#atropellament en els desplaçament com a vianants o per presència en zones de trànsit de carretorns, tot contemplant que s#ha d#utilitzar les vies de circulació i portes destinades a vianants.

Cinquè. L#informe conclou que la causa de l#accident ha estat l#atropellament de la treballadora per un carretó elevador quan creuava la zona de càrrega i descàrrega de l#empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., com a resultat d#una maniobra inadequada causant de la mala visibilitat durant el desplaçament del carretó, però no pas perquè en la zona a on s#hi desplaçava no estigués delimitada la zona de circulació de vehicles ni existís senyalització del perill de transitar, atès que no és pas una zona de trànsit de treballadors, sino tan sols d #aquells destinats a tasques de càrrega i descàrrega, tot existint una ruta alternativa per accedir a la zona d#aparcament, si bé l#informe considera que s #han incomplert les previsions en relacio a les condicions adequades de control i visibilitat, per la qual cosa s#estén acta d#infracció en relació a l# art. 3 en relació a l#Annex II, apartat 1.10 del RD 1215/1997 , de 12 de juliol, tot qualificant la infracció de greu amb la imposició d#una sanció de 2.046 euros.

Per una altre part, l#informe esmentat no considera instar el recàrrec de prestacions de l# art. 123 LGSS atès que en la producció de l#accident va influir una acció voluntària de la treballadora accidentada en utlitzar una zona inadequada per sortir del centre de treball, sense que aquesta decisió estigués justificada en el treball prestat per a l#empresa (expedient administratiu, folis 36 a 40 i 71 a 75).

Sisè. Totes dues empreses demandades varen presentar sengles escrits d #al.legacions (doc. 2 de Sandhar i doc. 1 de Breniar).

Setè. L#INSS va dictar una resolució en data 7-1-2015 per la qual denega la petició de responsabilitat empresarial per falta de mesures de seguretat i hiegene en el treball, sense que procedeixi cap recárrec de les prestacions econòmiques derivades de l#accident de treball (expedient administratiu, folis 32 girat a 33).

Vuitè. L#actora va formular una reclamació prèvia el 20-2-2015, desestimada per una resolució de l#INSS de data 18-3-2015 (expedient administratiu, folis 49 girat a 50 i 57 a 58 girat).

Novè. BRENIAR PROJECT SLU i SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L. tenen activitats i objectes socials diferents i la seva relació és tan sols de naturalesa comercial, sense que Sandhar hagi actuat mai com empleadora de l #actora (doc. 2 a 4 i 8 a 16 de cada demandada, respectivament, i no controvertit).

Desè. El Departament de Treball va aixecar una acta d#infraciió contra Sandhar Tecnologies Barcelona S.L. per import de 2046 euros. Presentada una demanda judicial, el Jutjat Contenciós Administratiu núm. 4 de Barcelona, va dictar la seva Sentència 164/2013, de 24-4-2013, desestimant-la (doc. 4 i 17 de Sandhar).

Onzè. El TSJ de Catalunya va dictar la seva Sentència núm. 8455/2012, de 14-12-2012 , tot confirmant la dictada pel Jutjat Social núm. 10 de Barcelona que desestimava la prèvia demanda en reconeixement d#una invalidesa permanant a favor de l#actora (doc. 46 a 51 de l#actora). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la Sra. Estefanía la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona en los autos nº 423/2015 que, desestimando la demanda planteada por la Sra. Estefanía , absolvió a las dos empresas codemandadas de la petición de imposición de recargo por falta de medidas de seguridad, de forma solidaria, en cuantía del 50% o el que corresponda, articulando un único motivo de recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el que se denuncia la indebida aplicación del artículo 123.1 del T.R.L.G.S.S., en relación con los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y con los artículos 4.2 y 19 del E.T . para, tras argumentar que según el Hecho Probado Cuarto c) se usaba de forma habitual el patio de carga y descarga para pasar por los trabajadores, lo que la empresa consentía, sin que existiera indicación de prohibición de paso, ni limitación de la zona con vallas, ni señalización alguna dentro del patio; aparte de la infracción de las dos empresas en las operaciones de carga y circulación del toro cargado con dos palets, sin visibilidad y sin circular en maniobra de marcha atrás, solicitar la revocación de la sentencia, declarando la existencia de responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones, con condena solidaria de las dos sociedades codemandadas.



SEGUNDO.- La infracción constatada por Inspección de Trabajo del conductor de la carretilla de no realizar la maniobra de marcha atrás por falta de visibilidad dio lugar, a instancia de la misma I.T., a la extensión de acta de infracción a la empresa SHANDAR TECHNOLOGIES, S.L. para imposición de sanción. Pero la misma Inspección no entendió tal infración como causa suficiente para instar el recargo de prestaciones, por concluir 'una acción voluntaria de la trabajadora accidentada por utilizar una zona inadecuada para salir del centro de trabajo sin que esta decisión estuviera justificada en el trabajo prestado para la empresa'.

En esta conducta, calificada como de imprudencia temeraria, se basa la sentencia para desestimar la demanda. Constando en el apartado c) del Hecho Probado Cuarto, -en que se basa la recurrente para mantener que el paso que utilizó la demandante y recurrente era habitual para todos los trabajadores y debió encontrarse protegido por las mercantiles demandadas-, la afirmación siguiente: '...quan va finalitzar la seva jornada de treball es va dirigir a l'esplanada de les instal.lacions on s'hi trova el pàrquing per recollir el seu cotxe. En va sortir del pati de càrrega y descàrrega de l'empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., com es feia habitualment, per dirigir-se a la zona d'aparcament cirmumstància que tan sols va ser prohibida després de l'accident, tot col.locant- se tanques per evitar que s'hi pasés per la zona) i va ser atropellada per un carretó carregat que circulava marxa endavant'.



TERCERO.- Sin embargo, a pesar de tal hecho, se constatan en la sentencia, también los siguientes: 'QUART:...e) La zona de l'accident és d'ús exclusiu per càrrega i descàrrega de camions i esta limitada pels seu quatre costats per.... En aquesta zona només hi ha personal de magatzem/logística i transportistes i no es pas una via natural de pas del personal de l'empresa BRENIAR PROJECT SLU, atès que la sortida del personal es realitza per un altre punt d ela fàbrica no connectat directament amb aquesta zona.

f) La ruta normal i lógica a seguir pel personal per a entrar o sortir de l'empresa és a través del vestíbul de sortida del personal ubicat en el frontal de la nau, que condueix a la zona d'aparcaments de cotxes en el lateral de l'Av. Cal Rubió. A aquest vestíbul condueix la porta d'entrada/sortida del personal de l'empresa Brebiar, porta que, a més, té un rellotge de marcar a l'entrada i sortida, i és el vestíbul que condueix als vestuaris on el personal es canvia abans i després el seu torn de treball'.

De la lectura de estos otros dos párrafos del mismo Hecho Cuarto citado por la recurrente se desprende que la zona de paso, de entrada y salida, de los trabajadores de la empresa BRENIAR PROJECT SLU a que pertenecía la trabajadora accidentada era el vestíbulo de salida situado en el frontal de la nave, habiendo elegido la demandante para salir aquel día otra forma de salida hacia el aparcamiento de coches, seguramente por ser la más corta, la zona de carga y descarga de la empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L.

Ruta que escogió libremente la demandante, que no estaba permitida por la empresa - aunque tampoco expresamente prohibida, porque, de hecho, únicamente en el patio de carga y descarga donde ocurrió el accidente se encuentra personal de almacén o logística, pero no trabajadores entrando o saliendo del trabajo.

Razón por la que tampoco había previsto la empresa señalizarla, iluminarla, poner vallas....porque en realidad solo se usaba como lo que era, zona de carga y descarga de la empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L.



CUARTO.- Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, la elección de la trabajadora de la salida a través de la zona de carga y descarga de la otra empresa, en lugar de por la de salida de la empresa a la que pertenecía, constituye una circunstancia determinante en esta supuesto, tanto como para decir que si hubiera salido por la zona e salida habitual y ordinaria, preparada y protegida para el discurrir de los trabajadores, el accidente no se hubiera producido.

En este sentido, reiteradas sentencias de esta Sala han tratado sobre la falta de medidas de seguridad, así como la concurrencia de imprudencia temeraria en la conducta del trabajador/a, como las dictadas en fecha 23 de septiembre de 2014 , 21 de septiembre de 2016 , señalan que: ' .... El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos, reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de laresponsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'(...) Cierto que la responsabilidad del empresario en este ámbito no es de carácter objetivo, sino subjetivo y culpabilístico, pero el incumplimiento de normas generales de seguridad laboral no comporta una imputación de responsabilidad objetiva, por cuanto ya supone en sí mismo una actuación negligente de la empresa que infringe aquellas normas genéricas que le obligaban a aplicar determinadas medidas que habrían sido eludidas por el empleador.(...) Y junto con ese grado de culpa imputable al empresario, es igualmente necesario que se produzca la necesaria e imprescindible relación de causalidad entre la infracción de la normativa de seguridad y la producción del accidente, pues no es infrecuente que en muchas ocasiones, tras haberse producido el accidente laboral, pueda apreciarse la infracción de ciertas normas de seguridad laboral por parte de la empresa que no guardan relación alguna con la producción del accidente. Siendo esto último lo que hace que la eventual infracción de normas genéricas de seguridad resulte a veces insuficiente para entender existente una adecuada relación de causalidad entre una infracción genérica y las concretas y singulares circunstancias que concurren en el accidente, porque, lógicamente, es más clara la relación de causalidad cuando se produce la infracción de normas particulares de seguridad, que cuando tan solo concurre una infracción de normas genéricas de más difícil traslación al nexo causal del accidente...'.



QUINTO.- No habiéndose especificado, ni por la Inspección de Trabajo, ni en la sentencia, la infracción o infracciones de medidas de seguridad cometidas por la empresa en el acceso o dentro del recinto de la zona de carga/descarga de SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., ni tampoco que existiera un deber general de vigilancia para con los trabadores que no fueran personal de almacén o logística, no hay datos suficientes para declarar ni que la forma en que ocurrió el accidente de trabajo conllevó infracción/es de medidas de seguridad e higiene en el trabajo o descuido de la empresa, ni que concurra responsabilidad empresarial en la causación del accidente, de manera que no se pueden declarar cumplidos, en este supuesto, los requisitos que exige reiterada jurisprudencia para declarar que han existido falta de medidas de seguridad: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso.

Al no haberse acreditado la concurrencia de estos elementos en el accidente de trabajo que sufrió la recurrente, solo cabe concluir la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'Desestimo la demanda formulada per Estefanía contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, la Tresoreria General de la Seguretat Social, l'empresa BRENIAR PROJECT SLU i l#empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., en matèria de recàrrec de prestacions de la Seguretat Social, per la qual cosa absolc totes les demandades de les peticions formulades en contra seva i confirmo íntegrament les resolucions de l#INSS de 7-1-2015 i 18-3-2015. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primer. L#actora ha prestat els seus serveis a favor de l`empresa BRENIAR PROJECT SLU, des del 13-9-2007, a través d#un contracte de treball indefinit, si bé se li reconeix una antiguitat de 6-9-1995, en haver- se produït una successió d#empreses (expedient administratiu, foli 36 girat).

Segon. L#actora va patir un accident de treball el 5-11-2009, que va donar lloc a un informe d#investigació elaborat per l#empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., conforme consta en l#informe d#accident de treball aixecat per la inspeció de treball núm. 2339252 (expedient administratiu).

Tercer. La inspecció de treball va realitzar un informe de l#accident de treball, tot fent una visita a l#empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L. el 15-4- 2010, i entrevistar-se amb diversos treballadors i responsables de totes dues empreses demandaaes, informe que es té per totalment reproduït.

El citat informe afirma que l`empresa BRENIAR PROJECT SLU, tot i que empresa diferenciada, esta articulada dins del grup Sandhar Technologies Barcelona S.L. (abans TECFISA), organitzant-se un únic sistema de gestió preventiva integrat per totes dues empreses, considerant els riscos propis de cadascuna d#elles a banda dels riscos generals de l#empresa principal en compartir l#espai de treball (expedient administratiu, folis 36 a 40).

Quart. Conforme el citat informe, cal destacar les següents circumstàncies (expedient administratiu, folis 36 a 40): a) L'accident va tenir lloc en el moll de càrrega de l#empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., quan la treballadora havia finalitzat la seva jornada de treball i es disposava a abandonar les instal lacions.

b) El centre de treball de l'empresa BRENIAR PROJECT SLU es troba dins del recinte i l'edifici de l'empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., disposant d'una entrada individual que comunica amb un passadís i desemboca directament en la façana principal de les instal lacions (Av. Cal Rubió); també sé n comunica directament amb les instal lacions de l'empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., sent per aquest punt per on i surt el material d'aquella.

c) La treballadora accidentada, en conversa telefònica mantinguda l#11 de juny de 2010, va manifestar que quan va finalitzar la seva jornada de treball es va dirigir a l#esplanada de les instala.lacions on s#hi troba el pàrquing per recollir el seu cotxe. En va sortir pel pati de càrrega i descàrrega de l#empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., com es feia habitualment, per dirigir-se a la zona d#aparcament (circjmstància que tan sols va ser prohibida després de l#accident, tot col.locant-se tanques per evitar que s#hi pasés per la zona) i va ser atropellada per un carretó carregat que circulava marxa endavant.

d) El carretó circulava en sentit al camió amb una càrrega doble de 169 cm d#alçada per davant, en comptes d#anar marxa enrere, tal com va admetre el conductor, raó per la qual no va veure res ni a l#actora en el moment de l#atropellement.

e) La zona de l#accident és d#ús exclusiu per càrrega i descàrrega de camions i esta limitada pels seus quatre costats per una nau de fabricació amb vorera seguint el seu perímetre, un moll de cárrega i lateral amb vorera seguint el seu perímetre, una zona de contenidors de magatzematge de materials per expedició, i un espai obert de transició per ubicació dels camions que estan en càrrega o esperant per la mateixa i que connecta amb la zona de sortida del recinte. En aquesta zona només hi ha personal de magatzem/logística i transportistes i no és pas una via natural de pas del personal de l#empresa BRENIAR PROJECT SLU, atès que la sortida del personal es realitza pe una altre punt de la fàbrica no connectat directament amb aquesta zona.

f) La ruta anormal i lògica a seguir pel personal per a entrar o sortir de l#empresa es a través del vestíbul de sortida del personal ubicat en el frontal de la nau, que condueix a la zona d#aparcaments de cotxes en el lateral de l#Av. Cal Rubió. A aquesta vestíbul condueix la porta d#entrada/sortida del personal de l#empresa Brebiar, porta que, a més, té un rellotge de marcar a l#entrada i sortida, i és el vestíbul que condueix als vestuaris on el personal es canvia abans i després del seu torn de treball.

g) El carretó reunia tots els elements de seguretat abans i després de l#accident, llevat de l#estat del focus dret i el condctor estava degudament format h) L#informe d#avaluació de riscos de l#empresa BRENIAR PROJECT SLU i de SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., identifica el risc d#atropellament en els desplaçament com a vianants o per presència en zones de trànsit de carretorns, tot contemplant que s#ha d#utilitzar les vies de circulació i portes destinades a vianants.

Cinquè. L#informe conclou que la causa de l#accident ha estat l#atropellament de la treballadora per un carretó elevador quan creuava la zona de càrrega i descàrrega de l#empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., com a resultat d#una maniobra inadequada causant de la mala visibilitat durant el desplaçament del carretó, però no pas perquè en la zona a on s#hi desplaçava no estigués delimitada la zona de circulació de vehicles ni existís senyalització del perill de transitar, atès que no és pas una zona de trànsit de treballadors, sino tan sols d #aquells destinats a tasques de càrrega i descàrrega, tot existint una ruta alternativa per accedir a la zona d#aparcament, si bé l#informe considera que s #han incomplert les previsions en relacio a les condicions adequades de control i visibilitat, per la qual cosa s#estén acta d#infracció en relació a l# art. 3 en relació a l#Annex II, apartat 1.10 del RD 1215/1997 , de 12 de juliol, tot qualificant la infracció de greu amb la imposició d#una sanció de 2.046 euros.

Per una altre part, l#informe esmentat no considera instar el recàrrec de prestacions de l# art. 123 LGSS atès que en la producció de l#accident va influir una acció voluntària de la treballadora accidentada en utlitzar una zona inadequada per sortir del centre de treball, sense que aquesta decisió estigués justificada en el treball prestat per a l#empresa (expedient administratiu, folis 36 a 40 i 71 a 75).

Sisè. Totes dues empreses demandades varen presentar sengles escrits d #al.legacions (doc. 2 de Sandhar i doc. 1 de Breniar).

Setè. L#INSS va dictar una resolució en data 7-1-2015 per la qual denega la petició de responsabilitat empresarial per falta de mesures de seguretat i hiegene en el treball, sense que procedeixi cap recárrec de les prestacions econòmiques derivades de l#accident de treball (expedient administratiu, folis 32 girat a 33).

Vuitè. L#actora va formular una reclamació prèvia el 20-2-2015, desestimada per una resolució de l#INSS de data 18-3-2015 (expedient administratiu, folis 49 girat a 50 i 57 a 58 girat).

Novè. BRENIAR PROJECT SLU i SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L. tenen activitats i objectes socials diferents i la seva relació és tan sols de naturalesa comercial, sense que Sandhar hagi actuat mai com empleadora de l #actora (doc. 2 a 4 i 8 a 16 de cada demandada, respectivament, i no controvertit).

Desè. El Departament de Treball va aixecar una acta d#infraciió contra Sandhar Tecnologies Barcelona S.L. per import de 2046 euros. Presentada una demanda judicial, el Jutjat Contenciós Administratiu núm. 4 de Barcelona, va dictar la seva Sentència 164/2013, de 24-4-2013, desestimant-la (doc. 4 i 17 de Sandhar).

Onzè. El TSJ de Catalunya va dictar la seva Sentència núm. 8455/2012, de 14-12-2012 , tot confirmant la dictada pel Jutjat Social núm. 10 de Barcelona que desestimava la prèvia demanda en reconeixement d#una invalidesa permanant a favor de l#actora (doc. 46 a 51 de l#actora). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre en suplicación la Sra. Estefanía la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona en los autos nº 423/2015 que, desestimando la demanda planteada por la Sra. Estefanía , absolvió a las dos empresas codemandadas de la petición de imposición de recargo por falta de medidas de seguridad, de forma solidaria, en cuantía del 50% o el que corresponda, articulando un único motivo de recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el que se denuncia la indebida aplicación del artículo 123.1 del T.R.L.G.S.S., en relación con los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y con los artículos 4.2 y 19 del E.T . para, tras argumentar que según el Hecho Probado Cuarto c) se usaba de forma habitual el patio de carga y descarga para pasar por los trabajadores, lo que la empresa consentía, sin que existiera indicación de prohibición de paso, ni limitación de la zona con vallas, ni señalización alguna dentro del patio; aparte de la infracción de las dos empresas en las operaciones de carga y circulación del toro cargado con dos palets, sin visibilidad y sin circular en maniobra de marcha atrás, solicitar la revocación de la sentencia, declarando la existencia de responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones, con condena solidaria de las dos sociedades codemandadas.



SEGUNDO.- La infracción constatada por Inspección de Trabajo del conductor de la carretilla de no realizar la maniobra de marcha atrás por falta de visibilidad dio lugar, a instancia de la misma I.T., a la extensión de acta de infracción a la empresa SHANDAR TECHNOLOGIES, S.L. para imposición de sanción. Pero la misma Inspección no entendió tal infración como causa suficiente para instar el recargo de prestaciones, por concluir 'una acción voluntaria de la trabajadora accidentada por utilizar una zona inadecuada para salir del centro de trabajo sin que esta decisión estuviera justificada en el trabajo prestado para la empresa'.

En esta conducta, calificada como de imprudencia temeraria, se basa la sentencia para desestimar la demanda. Constando en el apartado c) del Hecho Probado Cuarto, -en que se basa la recurrente para mantener que el paso que utilizó la demandante y recurrente era habitual para todos los trabajadores y debió encontrarse protegido por las mercantiles demandadas-, la afirmación siguiente: '...quan va finalitzar la seva jornada de treball es va dirigir a l'esplanada de les instal.lacions on s'hi trova el pàrquing per recollir el seu cotxe. En va sortir del pati de càrrega y descàrrega de l'empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., com es feia habitualment, per dirigir-se a la zona d'aparcament cirmumstància que tan sols va ser prohibida després de l'accident, tot col.locant- se tanques per evitar que s'hi pasés per la zona) i va ser atropellada per un carretó carregat que circulava marxa endavant'.



TERCERO.- Sin embargo, a pesar de tal hecho, se constatan en la sentencia, también los siguientes: 'QUART:...e) La zona de l'accident és d'ús exclusiu per càrrega i descàrrega de camions i esta limitada pels seu quatre costats per.... En aquesta zona només hi ha personal de magatzem/logística i transportistes i no es pas una via natural de pas del personal de l'empresa BRENIAR PROJECT SLU, atès que la sortida del personal es realitza per un altre punt d ela fàbrica no connectat directament amb aquesta zona.

f) La ruta normal i lógica a seguir pel personal per a entrar o sortir de l'empresa és a través del vestíbul de sortida del personal ubicat en el frontal de la nau, que condueix a la zona d'aparcaments de cotxes en el lateral de l'Av. Cal Rubió. A aquest vestíbul condueix la porta d'entrada/sortida del personal de l'empresa Brebiar, porta que, a més, té un rellotge de marcar a l'entrada i sortida, i és el vestíbul que condueix als vestuaris on el personal es canvia abans i després el seu torn de treball'.

De la lectura de estos otros dos párrafos del mismo Hecho Cuarto citado por la recurrente se desprende que la zona de paso, de entrada y salida, de los trabajadores de la empresa BRENIAR PROJECT SLU a que pertenecía la trabajadora accidentada era el vestíbulo de salida situado en el frontal de la nave, habiendo elegido la demandante para salir aquel día otra forma de salida hacia el aparcamiento de coches, seguramente por ser la más corta, la zona de carga y descarga de la empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L.

Ruta que escogió libremente la demandante, que no estaba permitida por la empresa - aunque tampoco expresamente prohibida, porque, de hecho, únicamente en el patio de carga y descarga donde ocurrió el accidente se encuentra personal de almacén o logística, pero no trabajadores entrando o saliendo del trabajo.

Razón por la que tampoco había previsto la empresa señalizarla, iluminarla, poner vallas....porque en realidad solo se usaba como lo que era, zona de carga y descarga de la empresa SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L.



CUARTO.- Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, la elección de la trabajadora de la salida a través de la zona de carga y descarga de la otra empresa, en lugar de por la de salida de la empresa a la que pertenecía, constituye una circunstancia determinante en esta supuesto, tanto como para decir que si hubiera salido por la zona e salida habitual y ordinaria, preparada y protegida para el discurrir de los trabajadores, el accidente no se hubiera producido.

En este sentido, reiteradas sentencias de esta Sala han tratado sobre la falta de medidas de seguridad, así como la concurrencia de imprudencia temeraria en la conducta del trabajador/a, como las dictadas en fecha 23 de septiembre de 2014 , 21 de septiembre de 2016 , señalan que: ' .... El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos, reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de laresponsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'(...) Cierto que la responsabilidad del empresario en este ámbito no es de carácter objetivo, sino subjetivo y culpabilístico, pero el incumplimiento de normas generales de seguridad laboral no comporta una imputación de responsabilidad objetiva, por cuanto ya supone en sí mismo una actuación negligente de la empresa que infringe aquellas normas genéricas que le obligaban a aplicar determinadas medidas que habrían sido eludidas por el empleador.(...) Y junto con ese grado de culpa imputable al empresario, es igualmente necesario que se produzca la necesaria e imprescindible relación de causalidad entre la infracción de la normativa de seguridad y la producción del accidente, pues no es infrecuente que en muchas ocasiones, tras haberse producido el accidente laboral, pueda apreciarse la infracción de ciertas normas de seguridad laboral por parte de la empresa que no guardan relación alguna con la producción del accidente. Siendo esto último lo que hace que la eventual infracción de normas genéricas de seguridad resulte a veces insuficiente para entender existente una adecuada relación de causalidad entre una infracción genérica y las concretas y singulares circunstancias que concurren en el accidente, porque, lógicamente, es más clara la relación de causalidad cuando se produce la infracción de normas particulares de seguridad, que cuando tan solo concurre una infracción de normas genéricas de más difícil traslación al nexo causal del accidente...'.



QUINTO.- No habiéndose especificado, ni por la Inspección de Trabajo, ni en la sentencia, la infracción o infracciones de medidas de seguridad cometidas por la empresa en el acceso o dentro del recinto de la zona de carga/descarga de SANDHAR TECHNOLOGIES BCN, S.L., ni tampoco que existiera un deber general de vigilancia para con los trabadores que no fueran personal de almacén o logística, no hay datos suficientes para declarar ni que la forma en que ocurrió el accidente de trabajo conllevó infracción/es de medidas de seguridad e higiene en el trabajo o descuido de la empresa, ni que concurra responsabilidad empresarial en la causación del accidente, de manera que no se pueden declarar cumplidos, en este supuesto, los requisitos que exige reiterada jurisprudencia para declarar que han existido falta de medidas de seguridad: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso.

Al no haberse acreditado la concurrencia de estos elementos en el accidente de trabajo que sufrió la recurrente, solo cabe concluir la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Estefanía contra la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona en los autos nº 423/2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.