Sentencia Social Nº 5071/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5125/2008 de 22 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0000720

mm

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 22 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5071/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Adrian frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 1 de abril de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 19/2008 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Adrian , debo absolver y absuelvo a Instituto Nacional de la Seguridad Social de las peticiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- El actor, Don Adrian , con nacimiento el día 28 de junio de 1959 y con DNI NUM000 , se halla afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General.

2.- Con fecha de 9 de julio de 2007 se presentó solicitud de iniciación de actuaciones en materia de incapacidad permanente. Tramitado el correspondiente expediente administrativo con audiencia de los interesados, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, emitiéndose dictamen por la UVAMI en fecha de 19 de julio de 2007 con el siguiente resultado: epicondolitis izquierda intervenida, con evolución favorable, psoriasis, obesidad, espondiloartrosis cervical moderada, gonartrosis incipiente, artropatía degenerativa moderada en ambas manos.

3.- La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 28 de septiembre de 2007 declaró a Don Adrian no afecto de la situación de incapacidad permanente en grado alguno. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada.

4.- La profesión habitual de Don Adrian es la de guardia urbano, acreditando el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 2.791'04 ?.

5.- Don Adrian acredita las siguientes dolencias y secuelas: epicondolitis izquierda intervenida, con evolución favorable, psoriasis, obesidad, espondiloartrosis cervical moderada, gonartrosis incipiente, artropatía degenerativa moderada en ambas manos."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimaba la demanda interpuesta por el demandante Sr. Adrian en reclamación de incapacidad permanente parcial, se interpone por el actor recurso de suplicación, el cual tiene por objeto: a)La revisión de los hechos probados y b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia contenidas en la misma.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en concreto del quinto y la adición de un hecho nuevo para los que se propone la siguiente redacción:" quinto.-Dn. Adrian acredita las siguientes dolencias y secuelas: epicondilitis izquierda intervenida refractaria al tratamiento antiinflamatorio, quirúrgico y rehabilitador con perdida de movilidad

Hecho nuevo". En fecha 12-7-07 el Sr. Adrian pasó a segunda actividad de guardia urbana, por dictamen médico conforme al artículo 43 de la Ley de Policías Locales de Cataluña y el art. 7 del reglamento de segunda actividad de la Guardia Urbana de Barcelona.

Se ha de tener presente que conforme a constante doctrina jurisprudencial, para que prospere esta causa de suplicación, en base al carácter extraordinario de este recurso, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos:

a)La existencia de un error en el juez en la valoración de la prueba, de forma clara y contundente, no basado en conjeturas o razonamientos.

b)Que este error se base en documentos o pericias obrantes en las actuaciones que lo evidencien.

c)Que el recurrente señale los párrafos a modificar, proponiendo una redacción alternativa que concretes u pretensión revisora.

d)Que los resultados que se postulan, aunque se basen en los citados medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas a lo largo de juicio, de modo que en caso de contradicción ha de prevalecer el criterio del juez de instancia, en tanto que la Ley le reserva la función de valoración de las pruebas y,

e)Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

En el presente caso del examen de los documentos y de la pericial no se evidencia el error en la valoración por parte de la juez de instancia ya que en cuanto la modificación que pretende se basa en informes médicos distintos, dando el Juez de instancia mayor valor a los procedentes de especialistas imparciales como los que componen la UVAMI.

Por otro lado, es criterio pacífico y antiguo de esta Sala (desde la sentencia de 26 de Septiembre del 94 hasta las de 14 de Septiembre y 16 de Octubre del 98 , entre otras), así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 10 y 17 de Diciembre de 1990 y 24 de Enero del 91 ), que ante dictámenes médicos contradictorios, excepto en caso de concurrencia en circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el juez de instancia, en virtud de las competencias y atribuciones que le atribuye el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 120.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en numerosas sentencias, la de que "sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error del hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".

En cuanto a la adición de un nuevo hacho procede su inclusión al estar fundado en documento aportado a juicio y que puede ser trascendente para la resolución del pleito.

TERCERO.- En el segundo de los motivos formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137, apartado 3º de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual que es aquella, que sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma, causa al trabajador una disminución de al menos el 33% en su capacidad laboral para su desempeño.

A este respecto, y partiendo de las lesiones que el trabajador recurrente padece reseñadas en el hecho declarado probado quinto de la sentencia recurrida, consistentes en "epicondilitis izquierda intervenida con evolución favorable .Psoriasis. Obesidad. Espondiloartrosis cervical moderada, gonartrosis incipiente, artropatía degenerativa moderada en ambas manos", lesiones o dolencias que la magistrada de instancia en uso de las atribuciones que tiene conferidas legalmente ha tomado fundamentalmente del contenido del dictamen del ICAM de fecha 19 de julio de 2.007, que concluye que no existe presunción de incapacidad permanente, resulta que por ahora, y a salvo de una posible agravación futura de dichas lesiones, las mismas no alcanzan el grado de discapacidad del 33% que exige el artículo el artículo 137, apartado 3º, de la Ley General de la Seguridad Social para declarar una incapacidad permanente parcial para el ejercicio de la profesión habitual, en este caso la de guardia urbano, al no haberse practicado en autos pruebas que acrediten que sus limitaciones funcionales puestas en consonancia con el desarrollo de las taras propias de su actividad superen el 33% de discapacidad ya señalado, correspondiéndole al trabajador demandante la carga de dicha prueba, sin que en esta fase de recurso de suplicación le pueda ser reconocida, debiéndose tener en cuenta que la sentencia recurrida se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador demandante como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social, salvo que se demuestre su evidente equivocación, lo que no ocurre en el caso de autos

En cuanto a la circunstancia constatada y añadida a la relación fáctica de que el ator, debido a sus dolencias ha sido trasferido a la segund actividad de la Guardia Urbana en aplicación del art.43 de la Ley 16/91 de Cataluña , no supone automáticamente la declatación de un grado de incapacidad permanente en relación cónsul profesión habitual pues se trata simplemente de un cambio de puesto de trabajo, dentro de su categoría profesional ( que es lo que hay que considerar), y que en esta caso , du nuevo puesto no se ve perjudicado por reducción alguna de rendimiento. Así lo viene razonando esta Sala en sentencias como la de 30/10/07 , cuando expone: "En el presente caso, las dolencias que padece el demandante ...la parte recurrente considera que las mismas suponen una limitación para el desempeño de actividades que requieran de medianos o grandes esfuerzos, considerando que dicha patología supone una incapacidad para el desempeño de todas o las principales tareas de su profesión habitual, como Agente de la Guardia Urbana, pero tal conclusión no puede ser compartida, porque el demandante ha sido adscrito al desempeño de una segunda actividad, ..Esta situación, el desarrollo de funciones en segunda actividad, está prevista en la Llei 16/1991, de 10 de julio, reguladora de las policías locales, por razón de edad o por disminución de su capacidad para cumplir el servicio, estableciendo el artículo 43.2 de la Llei que, por regla general, los policías locales desarrollan la segunda actividad en el mismo cuerpo al que pertenecen, desempeñando otras funciones, de acuerdo con su categoría. Es cierto que, cuando ello no es posible, por falta de plazas o por motivos de incapacidad propia, pueden pasar a prestar servicios complementarios adecuados a su categoría en otros puestos de trabajo de la misma corporación local, pero, en todos los casos, la adscripción a una segunda actividad implica el desempeño de funciones propias de su categoría profesional, entre las que se encuentran las de carácter auxiliar o complementario, lo que impide la declaración de incapacidad permanente total, pues la propia Llei fija un orden de preferencia para el destino en la segunda actividad en el mismo cuerpo, o bien de servicios complementarios a su categoría.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Adrian , contra la sentencia dictada el 1/4/08 por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona en autos nº 19/08 promovidos por aquel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.