Sentencia SOCIAL Nº 5072/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3602/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:32054 44 4 2019 0000500

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003602 /2019-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000146 /2019

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Aquilino

ABOGADO/A:ANTONIO VALENCIA FIDALGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003602/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Beatriz Souto Conde, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 187/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000146/2019, seguidos a instancia de Aquilino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Aquilino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 187/2019, de fecha veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El actor D. Aquilino nacido el NUM000-1953 figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM001 por la actividad de comercio y una base reguladora de 1.075,42 euros mensuales./SEGUNDO.-Por resolución del INSS de fecha 29-6-2016 se declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, por padecer las siguientes dolencias: ESTENOSIS AORTICA SEVERA, PENDIENTE DE INTERVENCION. NEOPLASIA EPIDERMOIDE T1CNOMO DE GLOTIS EN 2013, CORDECTOMIA EN JUNIO 2013. SIN EVIDENCIA DE RECIDIVA ACTUAL. OMALGIA IZQUIERDA./TERCERO.-El actor solicitó revisión de invalidez emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 25- 9-2018 dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 13-11-2018 por la que se desestima la petición de la parte actora, por considerar que no existe agravación de las lesiones./CUARTO.-En la actualidad el actor padece las siguientes dolencias: INTERVENCION DE VALVULA AORTICA. NEOPLASIA EPIDERMOIDE T1CNOMO DE GLOTIS EN 2013, CORDECTOMIA EN JUNIO 2013. DISFONIA. DISNEA AL DESVESTIRSE./QUINTO.-Interpuesta reclamación previa el 20-12-2018 es desestimada por Acuerdo de fecha 22-1-2019 y agotada la vía administrativa previa, formuló demanda ante el Decanato el 10- 2-2019.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada por D. Aquilino contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor incurso en una situación de invalidez permanente, en grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia del cien por cien de su base reguladora mensual de 1.075,42 euros, más los incrementos y revalorizaciones legales correspondientes, con fecha de efectos 14-11-2018, condenando a las Entidades demandadas a que abonen la misma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de julio de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda de revisión de invalidez por agravación y declaro al actor incurso en una situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora de 1.075,42 euros así como revalorizaciones legales correspondientes, con fecha de efectos de 14-11-2018 condenando a las demandadas INSS y TGSS a que abonen la misma.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y de la TGSS interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y de la TGSS en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende la Modificación del HDP 3 y que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal: 'Estenosis aortica ,pendiente de intervención, Neoplasia epidermoide T1cNOMO de glotis en 2013, cordectomía en junio 2013 sin evidencia de recidiva actual. Omalgia izquierda.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004, en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 44 y 31 de los autos a saber dictamen propuesta del EVI e informe médico, la cual no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.

TERCERO.- En sede jurídica, con amparo en el art. 193.c) LRJS, se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 137.5 de la Ley General de Seguridad Social, alegando en esencia que el cuadro que presenta el actor no le hace tributario de una invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo.

El motivo resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187]).

Y en el presente caso las dolencias que en el año 2018 aquejaban al actor, son: 'Intervención de válvula aortica neoplasia epidermoide T1CNOMO de glotis 2013.Cordectomia en junio de 2013 Disfonía, disnea al desvestirse.'

Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son 'Estenosis aortica severa, pendiente de intervención, neoplasia Epidermoide T1 CNOMO de glotis en 2013, cordectomía en junio de 2013 sin evidencia de recidiva actual, omalgia izquierda.'

La comparación de ambos cuadros patológicos no evidencia una agravación suficiente y su estado en el año 2018 no tiene entidad suficiente para inhabilitarle para la realización de toda profesión u oficio y no son suficientes para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta, para cuya resolución se ha de partir del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida según el cual padece, esencialmente: 'Intervención de válvula aortica, neoplasia epidermoide T1CNOMO de glotis 2013. Cordectomía en junio de 2013. Disfonía, disnea al desvestirse' y tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la parte demandante de comercio autónomo si bien le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de tal profesión, le permite de momento realizar labores sedentarias sin esfuerzos físicos sedentarias y sin esfuerzo personal, sin perjuicio que, en su día, pueda solicitarse, en su caso, nuevamente la revisión por agravación ( STSJ País Vasco de 6-5-2003), en consecuencia no puede acogerse la pretensión invalidez permanente absoluta, al no estimarse el supuesto litigiosos subsumible en el art 194.5 d la LGSS, pues a la vista de las dolencias que presenta el actor no resulta que el mismo se encuentre imposibilitado para desempeñar toda profesión u oficio, ni que su estado haya experimentado una agravación de entidad suficiente que le inhabilite parra todo trabajo, pues solo se encontraría limitado para la realización de actividades que supongan esfuerzo físico. Por lo que al no haberlo apreciado así la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a su estimación.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS y de la TGSS contra la sentencia de fecha veintiséis de marzo de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Orense dictada en los autos nº 146/2019 seguidos a instancias del actor D. Aquilino frente al INSS y TGSS sobre INVALIDEZ debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda interpuesta por el actor absolviendo a las demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.