Sentencia Social Nº 5074/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5157/2006 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0005157 /2006PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, diecisiete de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005157 /2006 interpuesto por Custodia contra la sentencia del JDO. DE

LO SOCIAL nº 001 de FERROL siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ISABEL OLMOS PARES .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Custodia en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, BAZAR ALI, S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000150/2006 sentencia con fecha diecisiete de Julio de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Dª Custodia , con D. N.I. núm: NUM000 , nacida el 29/10/1975, afiliada a Seguridad Social con el núm. NUM001 , de profesión habitual Dependienta, prestando servicios laborales para la empresa Bazar Ah S.L., sufrió un accidente de circulación el día 07/12/2002, permaneciendo en situación de incapacidad temporal desde el 07/12/02 hasta el 31/08/2005. En la fecha del accidente la referida empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Gallega./ SEGUNDO.- Instada por la Mutua valoración de secuelas residuales, y tramitado por la entidad gestora el correspondiente expediente, el cual obra en autos y se da por reproducido en su integridad, por resolución del INSS de 01/08/2005, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 13/07/2005, se declaró a la demandante afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al 110 del baremo en, la cantidad de 700 euros. Disconforme con la anterior resolución interpuso reclamación administrativa previa en fecha 03/11/2005 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 17/01/2006 que confirma la decisión impugnada./ TERCERO. - La demandante padece: A.Tráfico 7/12/2002 "in itinere" sufriendo esguince cervical y hernia discal C6-C7, disectomía C6-C7 y artrodesis inersomática en 08/2003, síndrome miofascial cervico-dorsal, cicatriz quirúrgica en cara anterior del cuello./ CUARTO. La base reguladora de la prestación solicitada por incapacidad permanente absoluta/total por contingencia de accidente de trabajo asciende a la suma de 788,12 euros mes. La base reguladora que sirvió para el cálculo del subsidio por IT asciende a la suma de 26,27 euros/día./ QUINTO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de A Coruña dictada en fecha 22/03/2006 , autos 274/05 de ese Juzgado, se desestimó la demanda formulada por la Mutua Gallega por la que impugnó la resolución del INSS por la que la entidad gestora declaró el carácter de accidente de trabajo del proceso de incapacidad temporal iniciado por la demandante el 21/05/2004. Dicha sentencia ha sido objeto de recurso de suplicación.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Custodia contra el INSS y TGSS, MUTUA GALLEGA, y empresa BAZAR ALI S.L., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal de la demandante contra la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de absoluta (o subsidiariamente total) derivada de accidente de trabajo, construyéndolo a través de dos motivos de Suplicación, amparado el primero en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , y por ello solicitando la revisión de los hechos declarados probados y el segundo al amparo del art. 191 c) del mismo texto legal alegando infracción del art. 137 1 a) y b) de la LGSS y entendiendo que las lesiones acreditadas le suponen un grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo.

SEGUNDO.- Como anticipamos, el primer motivo del recurso, con sede en el art. 191 b) de la LPL pretende la modificación del hecho probado tercero proponiendo la adición de las siguientes dolencias (como no ofrece una redacción alternativa la Sala entiende que lo escrito por el recurrente en negrita es lo que se pretende añadir): "Cicatriz de cm. en sien derecha. Cicatriz quirúrgica de 3 cm. en el cuello. Alteraciones del sueño. Fatiga. Agotamiento. Irritabilidad. Estado anímico depresivo. Desesperanza. Dificultad para concentrarse. Dolor de cabeza. Dolor de cuello irradiado a extremidades superiores. Parestesias en ambas manos, Contractura muscular paravertebral cervical y de ambos trapecios siendo dolorosa a la presión. Limitación dolorosa de la movilidad del cuello. Hiperreflexia tricipital bilateral. Trastorno Depresivo reactivo. Radiculopatía C6C7. Segmento C6C7 artrodesado. Segmento C5C6 herniado. Cuadro de Fibromialgía postraumática. Síndrome depresivo postraumático. Los síntomas del Cuadro psicopatológico que padece se han instaurado en la personalidad haciéndose crónicos y distímicos".

Dicha adición que se apoya en la prueba pericial practicada en el acto del juicio en el que el perito Doctor Celestino , especialista en Traumatología) ratifica informes médicos obrantes a los folio 81 a 83 y folios 101 a 105 ( en los que se recogen dolencias ajenas a su especialidad) así como, incluso, en Informe médico no aportado a los autos ( Informe del Psiquiatra Doctor Ernesto ) e Informe de su médico de Atención Primaria (folio 67) o del psicólogo Sr. Germán ( folio 108) o por último, el de la Doctora Amelia de la Mutua Fremap (folio 107), además de no proponerse con una concreta redacción alternativa, asumiendo la Sala dicha función, contiene expresiones valorativas y predeterminantes del fallo así como pretende una nueva valoración conjunta de la prueba practicada pero señalando la parte recurrente qué concretos Informes médicos son los que deben ser tenidos en cuenta en esa valoración.

Por último, el juez de instancia ha tomado el Dictamen del E.V.I para redactar el hecho probado tercero y con esa elección no ha vulnerado las reglas de la sana crítica ni se evidencia error del juzgador de instancia que lo ha preferido postergando el contenido de los informes médicos que sustentan ahora la revisión y todo ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LECiv . Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez «a quo», a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial, sin que la documental de la prueba en la que pretende apoyarse el recurso logre desvirtuar la conclusión a la que ha llegado el juzgador de instancia, ya que ésta última se basa (cfr. el fundamento jurídico 1º de la sentencia recurrida) en el dictamen médico oficial del EVI, que en esta ocasión resulta fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos de IP y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo. No se accede en suma a la revisión pretendida.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se funda en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia infracción del art. 137 4º ( 137 1º b) según la recurrente) de la Ley General de la Seguridad Social y subsidiariamente del art. 137 3º ( art. 137 1º a) según la recurrente) del mismo texto legal, por estimar que las dolencias que padece la actora la incapacitan de manera permanente y total para ejercer su profesión habitual o subsidiariamente de forma parcial ( la actora es dependienta comercial).

La censura jurídica que efectúa en primer lugar la recurrente no puede prosperar. El cuadro patológico que presenta la trabajadora en modo alguno puede producir el efecto jurídico que pretende la misma, en relación al art. 137 4º de la LGSS , ya que sus dolencias no la incapacitan de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional teniendo en cuenta que, de las lesiones derivadas del accidente de tráfico sufrido el 7 de diciembre de 2002, consistente en esguince cervical y hernia discal C6C7 habiéndosele practicado una Discectomía C6C7 y artrodesis intersomática en 08/2003 resta un síndrome miosfacial cérvico-dorsal y una cicatriz en cara anterior del cuello pero la movilidad se halla conservada ( folio 118) y por ello su repercusión funcional es sólo la derivada del dolor lo que no puede impedirle, en modo alguno, la realización de todas o las más fundamentales tareas de dicha profesión.

CUARTO.- Con sede también en el art. 191 c) de la LPL y en el mismo motivo anterior se denuncia infracción del art. 137 3º . El artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , contiene definición legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla «que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado de la trabajadora.

Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente no debe tampoco prosperar puesto que, como decimos, del cuadro clínico residual que presenta la actora, como consecuencia del accidente, no se detecta menoscabo funcional que pueda ser considerado importante. El cuadro clínico residual consistente en un cuadro o síndrome miosfacial cérvico-dorsal comporta dolor ( cervicalgías según el E.V.I. y dolor a la palpación ) pero no limitación a la movilidad que está conservada. Que de un examen complementario de la prueba, se constata además que la EMG efectuada en fecha 5 de julio de 2004 concluye sin alteraciones electrofisiológicas y aunque ese dolor puede verse agravado con ciertas actividades como concluye también el Informe médico de síntesis ( folio 116) lo cierto es que su actividad laboral de dependienta no exige de grandes requerimientos físicos ni de posturas mantenidas a nivel cervical o dorsal, ni carga de pesos sino fundamentalmente la atención al público y por ello, no cabe concluir que las mismas repercutirán en su rendimiento como dependienta comercial de modo importante ni en una mayor dificultad y penosidad en llevar a cabo las mismas tareas y alcanzar el mismo rendimiento que antes del accidente pues, reiteramos que, no existe un menoscabo funcional importante derivado de las secuelas que alcance el 33% exigido en la norma puesto ello en relación al contenido de la profesión de la actora en su conjunto lo que no puede conllevar el grado de parcial que se solicita con carácter subsidiario.

En suma, el conjunto patológico, no propicia en modo alguno situación de incapacidad permanente parcial conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de doña Custodia , contra la sentencia de fecha 17 de julio del año dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de Ferrol , en proceso promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y la empresa BAZAR ALI S.L. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.