Sentencia SOCIAL Nº 5074/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3616/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939 Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2016 0002746 Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003616 /2019PM

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000544 /2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Celia

ABOGADO/A:JOSE ALBERTO LEGASPI MASEDA

PROCURADOR:NOELIA NUÑEZ LOPEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CRUZ ROJA ESPAÑOLA

ABOGADO/A:MERCEDES VILELA MIRAGAYA

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3616 /2019, formalizado por Celia, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 544/2016, seguidos a instancia de Celia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CRUZ ROJA ESPAÑOLA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Celia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CRUZ ROJA ESPAÑOLA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de marzo de dos mil diecinueve.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1º.-La parte demandante nació el día NUM000-1968 y está afiliada a la Seguridad Social siendo su última profesión habitual la de comercial.2º.- El INSS reconoce en resolución de fecha de 28-1-16 aprobar la prestación por incapacidad permanente total de la parte demandante. A tal fecha, la parte actora padecía como cuadro clínico residual: 'reacción mixta de ansiedad y depresión consumo perjudical de alcohol. Trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad. Otros trastornos bipolares (trastorno bipolar tipo II)' Como limitaciones, 'ianus: coc, abandono personal, discurso prolijo y contradictorio coc alteración psiquiátrica no estabilizada'. Se dan por reproducidos el dictamen propuesta del EVI (13-1-16) y el informe de síntesis (12-1-16) que obran en el expediente. Del informe de síntesis se desprende que la paciente ha ingresado en hadop (programa de hospitalización psiquiátrica a domicilio) en fecha de 15-12-15 e insiste en 'alteración psiquiátrica no estabilizada', y propone 'ip' sin referir el grado de IP. El médico valorador del EVI no exploró personalmente a la actora al ser exploración física no presencial ex art. 128. Consta baja por SP de fecha 8-12-15 con ingreso hospitalario. Con diagnóstico de trastorno bipolar tipo 2.Trastorno límite de la personalidad. El tratamiento médico incluye: clorazepato 15 mg 1-1-1; mirtazapina 30 mg; venlafaxina retard 150 mg; depakine crono 500 gr, depakine crono 300 mg; La base reguladora es de 763,43 euros mensuales conforme cálculo de INSS que obra en las actuaciones y que se da por reproducido. Con carácter previo a incoarse el procedimiento de IP la actora estuvo en situación de baja por IT el 8- 10-15 y entre el 8-12-15 y el 12-12-15. El expediente de IP se incoó de oficio en resolución de 13-1-16 al no existir baja médica por el SPS -expediente, resolución de 13-1-16- 3º.- La parte actora agotó la vía administrativa previa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda sobre incapacidad permanente para el reconocimiento de unaincapacidad permanente absolutaye impugnación de base reguladora formulada por Dña. Celia frente al INSS, TGSS y Cruz Roja Española, revocando en parte la resolución impugnada y declarando a la actora afecta de un grado de IP absoluta si bien manteniendo la base reguladora ya reconocida por el INSS.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte apelante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó en parte la pretensión de la demanda interpuesta por la actora, relativa a que se declare la incapacidad permanente absoluta si bien con una base reguladora de 763,43 euros reconocida por el INSS. Contra esta decisión recurre la letrada de la parte actora a través de dos motivos de suplicación, con cobertura en el art. 193 apartado b) y c), respectivamente, de la LRJS.

SEGUNDO.-En el primer motivo, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS se pide la modificación del hecho probado segundo, en concreto del párrafo dónde la juez ha declarado probado que 'la base reguladora es de 763,43 euros mensuales conforme cálculo del INSS que obra en las actuaciones y que se da por reproducido', de modo que se sustituya por el siguiente redactado: ' El cálculo de la base reguladora asciende a 981,23 euros mensuales, ya que la base de cotización de la actora por contingencias comunes correspondiente al mes de abril de 204 ascendió al importe de 2.364,84 euros mensuales, permaneciendo la actora en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes desde el día 30 de mayo de 2014 hasta el día 8 de octubre de 2015'.

Se sustenta en los documentos obrantes al folio 312, 136, 120 y 282 que acogen el cálculo de la base reguladora, el informe de bases de cotización de la TGSS y la consulta de los procesos de IT de la actora.

Pero no puede accederse a lo que se pide. La parte recurrente hace supuesto de la cuestión, pues introduce en los hechos probados cuál es la base reguladora, lo que es un concepto jurídico no fáctico, y aunque la sentencia haya incorporado tal dato en los hechos probados, lo que no se puede pretender es sustituir una base por otra, además de establecer conclusión jurídico en el sentido de que '...ya que la base de cotización de la actora por contingencias comunes correspondiente al mes de abril de 204 ascendió al importe de 2.364,84 euros mensuales', pues en ese caso, quedaría zanjada la cuestión jurídica ya en sede del motivo de revisión fáctica. En todo caso, si lo que pretende la parte es incorporar cuál fue la base de cotización del mes de abril de 2014, se acepta dicha adición, en el sentido de que el referido párrafo pondrá: 'La base de cotización de la actora por contingencias comunes correspondiente al mes de abril de 204 ascendió al importe de 2.364,84 euros mensuales, permaneciendo la actora en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes desde el día 30 de mayo de 2014 hasta el día 8 de octubre de 2015'.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 197 de la LGSS en relación con el art. 6 de la Orden ESS/106/2014 y art. 6 de la Orden ESS/1986/2015.

El art. 6 de la Orden ESS/106/2014 en su apartado 2 establece la base reguladora de la incapacidad temporal que, en efecto, es la base de cotización del mes anterior a la fecha de la incapacidad (temporal). La base reguladora de la incapacidad temporal no es la misma que la base reguladora de la incapacidad temporal.

En ese sentido, se ha aplicado correctamente el art. 197 de la LGSS, que es el que establece el cálculo de la 'Base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes', y establece en primer lugar que: ' 1. La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas:

a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante.

El cómputo de dichas bases se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final de las mismas:

1.ª Las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores al mes previo al del hecho causante se computarán en su valor nominal.

2.ª Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el Índice de Precios de Consumo desde los meses a que aquellas correspondan hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el período de bases no actualizables a que se refiere la regla anterior.

b) Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el artículo 210.1, considerándose a tal efecto como cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad ordinaria de jubilación vigente en cada momento. En el caso de no alcanzarse quince años de cotización, el porcentaje aplicable será del 50 por ciento.

El importe resultante constituirá la base reguladora a la que, para obtener la cuantía de la pensión que corresponda, habrá de aplicarse el porcentaje previsto para el grado de incapacidad reconocido.

2. En los supuestos en que se exija un período mínimo de cotización inferior a ocho años, la base reguladora se obtendrá de forma análoga a la establecida en el apartado anterior, pero computando bases mensuales de cotización en número igual al de meses de que conste el período mínimo exigible, sin tener en cuenta las fracciones de mes, y excluyendo, en todo caso, de la actualización las bases correspondientes a los veinticuatro meses inmediatamente anteriores al mes previo a aquel en que se produzca el hecho causante'.

En ese sentido, la sentencia recurrida no infringe los preceptos que alega la parte recurrente, al haber considerado ajustada a derecho la base reguladora calculada por el INSS. Las bases de cotización a computar no son solo las de los dos últimos años, sino las de los últimos ocho años, siempre que hubiera cotización efectiva, antes de la fecha del hecho causante que se sitúa en enero de 2016. Los dos últimos años anteriores a la fecha del hecho causante deben ser computados por su valor nominal y las anteriores actualizadas.

Vemos como en el cálculo efectuado por el INSS se cumplen dichas reglas; consta como base de cotización del mes de abril el importe de 2.364,84 euros. También por el mismo importe cotizado el mes de mayo, pero no puede ser aceptado el planteamiento de que a partir de ese momento la empresa debería haber cotizado por ese importe, pues vemos que no se trata en realidad de una infracotización, sino de una cotización extraordinarios de esos dos meses, dentro de un contexto en el que la base de cotización era, antes y después, de menos de la mitad de ese importe, de lo que parece deducirse una cotización esporádica y extraordinaria que no puede traducirse en que la empresa hubiera debido cotizar por ese importe a partir del mes de mayo.

Estas bases, siguiendo el art. 197 de la LGSS, deben ser divididas entre los meses reglamentarios, en este caso 85,16 y después aun procede aplicar el porcentaje por edad de jubilación previsto en el art. 197 1º b) del mismo texto legal por remisión al art. 210 del mismo texto legal, lo que no se discute que es 86,89%.

Subsidiariamente dice que se le aplique el criterio del art. 13 del Decreto 1646/1972 el cual regula la cuantía del subsidio por incapacidad laboral transitoria, que no de la incapacidad permanente, al establecer que: '1. La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera.

2. A efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la Empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta.

3. Para el trabajador que haya ingresado en la Empresa en el mismo mes en el que se inicie la situación de incapacidad laboral transitoria se aplicará lo dispuesto en los números anteriores, referido al indicado mes.

4. El importe anual de las pagas extraordinarias de 18 de julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará, a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad.

De ser menor la antigüedad del trabajador en la Empresa o de no haber cotizado durante alguno de los aludidos doce meses, las bases de cotización se complementarán promediando las que hubieran correspondido al trabajador si hubiese cubierto dicha antigüedad o trabajado los doce meses completos en la misma Empresa.; preceptos éstos vigentes en la fecha del hecho causante de la prestación en cuestión, que se sitúa en enero de 2016'.

En suma, el cálculo de la prestación ha sido correctamente efectuado sin que la parte pueda pretender, como hace, que se le reconozca una base reguladora como la que pide que sería el resultado de desconocer el art. 197 de la GSS conforme al cual la base reguladora no es solo el cociente de las bases allí mencionadas, sino que debe seguirse el segundo paso de aplicar el porcentaje correspondiente a los años de cotización, y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Celia contra la sentencia de 13 de marzo del año 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de A Coruña, en proceso sobre incapacidad permanente, promovido por la recurrente frente al INSS y otras debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.