Sentencia Social Nº 508/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 346/2014 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 346/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/005127

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0005127

SENTENCIA Nº: 508/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a once de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Benigno , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao, de fecha 18 de Noviembre de 2013 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO (DSP), y entablado por el - hoy recurrente -, DON Benigno , frente a la - Empresa - ' A.B. SERVICIOS SELECTA ESPAÑA, S.L.'y el - Organismo - FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') , interviniendo el MINISTERIO FISCAL, respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'El actor D. Benigno , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las ordenes de la empresa demandada 'A.B. SERVICIOS SELECTA ESPAÑA S.L.', comoencargado, desde el 23/04/1997percibiendo un salario mensual de 1.890,46 e mensuales con pp.

2º.-)El 20 de marzo la empresa demandada notificó al trabajador comunicación escrita del siguiente tenor literal:

'La Direccion de esta empresa en uso de las facultades que le confiere el articulo 58 de la Ley 1/95, de 24 de marzo (Estatuto de los Trabajadores) en relacion con el Regimen Disciplinario de los Convenios Colectivos de Comercio Alimentacon y Hosteleria de Bizkaia, ha tomado la decision de proceder a su DESPIDO con efectos del dia 20 de marzo de 2013, por los motivos que a continuacion se indican:

El dia 20 de febrero de 2013 el empleado de esta empresa Miguel Garcia recibe un e-mail del Director de la empresa ATOS en Bilbao, trasladando su malestar por encontrarse un sandwich caducado en el interior de la maquina de snacks sita en ese centro, adjuntando una foto del mismo.

A continuacion esta incidencia fue comunicada al supervisor de nuestra empresa Gerardo Garcia, quien se puso en contacto con su interlocutor en ATOS, el Sr. Heraclio , citandose a las 16:00 horas de ese dia en las instalaciones de ATOS. Diez minutos antes de la hora señalada, ya en sus instalaciones, el Sr. Norberto se dirige a un trabajador de ATOS llamado Valentín (tambien conocedor del asunto) hasta la llegada de Heraclio , ya que este se iba a retrasar.

Se accede al lugar donde estan las maquinas y verifican que hay un sandwich todavia dentro de la maquina con fecha de caducidad del 13 de febrero de 2013 (siendo la comprobacion efectuada el dia 20), el cual esta en la espiral de la derecha de la bandeja y en posicion de ser vendido el primero.

Una vez abierta la maquina, en presencia del cliente, se sacan de la maquina los siguientes productos caducados:

* 2 sandwiches de bonito con mayonesa con fecha de caducidad del 13 de febrero de 2013.

* 1 sandwich de bonito con mayonesa con fecha de caducidad del 16 de febrero de 2013.

* 1 sandwich de bonito de mayonesa con fecha de caducidad del 17 de febrero de 2013.

* 2 chocolatinas 'Kinder Bueno' con fecha de caducidad del 14 de diciembre de 2012.

* 1 paquete de patatas fritas sabor jamon con fecha de caducidad del 14 de febrero de 2013.

* 2 paquetes de patatas fritas chips Premiun con fecha de caducidad del 18 de febrero de 2013.

La ultima visita efectuada por Ud. para reponer esta maquina se efectuo el 14 de febrero de 2013, fecha en la que ya dejo en el interior de la maquina 2 sandwiches caducados el dia 13, las chocolatinas caducadas en el mes de diciembre -12 y el paquete de patatas con fecha de caducidad de ese mismmo dia.

La proxima visita programada a ATOS para reponer producto en las maquinas estaba fijada para el dia 19 de febrero de 2013, de tal forma que deberia haber comprobado que existia producto que caducaba el 17 y el 18 de febrero de 2013, por lo que debio haber sido retirado tambien en la visita del dia 14, junto con el resto de productos que ya se encontraban caducados a la fecha de su visita.

Es cierto que el dia 19 no pudo acudir a reponer producto a la citada maquina por una averia en el vehiculo y la imposibilidad de disponer de otro, pero tampoco advirtio previamente ni puso de manifiesto a ninguno de sus superiores que podia existir la posibilidad de que existiera producto caducado o proximo a caducar.

Ud. ya ha sido sancionado y apercibido con anterioridad en varias ocasiones por desidia y negligencia en la prestacion de servicios como reponedor de bebidas, cafe y snacks en los distintos clientes que tiene asignados, entre los cuales se encuentra ATOS, a quien exclusivamente atiende Ud.

Asi, el 25 de noviembre de 2010 se le apercibe a fin de que registre y contabilice correctamente los productos que tiene cargados en su furgoneta.

El 31 de enero de 2011 se le apercibe a fin de que realice con la habitualidad precisa y estipulada los datos de lectura de IR y se le apercibe para que no vuelva a extraviar el dispositivo de lectura de la maquina (LTO) ya que cada uno de ellos cuesta aproximadamente 600,00€.

En fecha 11 de febrero de 2011 se le amonesta por escrito por hechos similares a los del 31 de Enero.

El dia 13 de abril de 2011 se le sanciona por falta muy grave por mantener productos caducados en las maquinas expendedoras de bebidas de nuestro cliente el Hospital de Basurto, en concreto Acuarius de naranja y Fanta de naranja.

El 5 de marzo de 2012 se le sanciona por falta muy grave con suspension de empleo y sueldo de 7 dias al advertir diferencias en la recaudacion entre lo efectivamente obtenido y el importe que deberia existir en los cajetines de las maquinas en varios pabellones del Hospital de Basurto y no ponerlo en conocimiento de la empresa. Esta falta fue conciliada judicialmente como falta grave, con suspension de empleo y sueldo por un dia.

En fecha 11 de mayo de 2012 se le sanciona por falta grave con suspension de empleo y sueldo de 7 dias por no realizar el inventario adecuadamente, observando que no cuadra el numero de productos supuestamente existentes con los reales, asi como no clasificar adcuadmente los sandwiches caducados. Esta falta fue conciliada judicialmente como falta grave, con suspension de empleo y sueldo por un dia .

Por ultimo, el 16 de enero de 2013 se le sanciona por falta grave con suspension de empleo y sueldo de 7 dias por cuestiones similares a las actuales, esto es , detectar sandwiches caducados en las maquinas que debe reponer de conformidad con su hoja de ruta.

Ante esta situacion, la empresa califica la conducta detectada el 20 de febrero de 2013 como MUY GRAVE, de conformidad con el Regimen Disciplinario vigente tanto en el Convenio de Comercio Alimentacion de Bizkaia (de alicacion a la empresa), como con el del Convenio Colectivo de Hosteleria de Bizkaia (aplicable a la relacion laboral de la que fue subrogado por esta empresa en fecha 1 de febrero de 2009).

Asi, el Convenio de Comercio Alimentacion de Bizkaia califica como falta muy grave la desobediencia REITERADA y quebranto manifiesto de la disciplina del trabajo o que derivase perjuicio a la empresa (articulo 36.2.2), asi como el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas ( articulo 36.3.3), la disminucion continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo ( articulo 36.3.13 ) y por ultimo, la reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza (art. 36.3.15).

De igual forma, y con redaccion identica a la anterior, el articulo 32 del vigente Convenio Colectivo de Hosteleria de Bizkaia , y por remision de este, los artiuclos 38.5 (desobediencia reiterada de la disciplina de trabajo), art. 39.2 (fraude, deslealtad y abuso de confianza), art. 39.7 (disminucion voluntria de rendimiento laboral ) y art. 39.11 (reincidencia en falta grave) del IV Acuerdo Estatal de Hosteleria, tipifican estos hechos como FALTA MUY GRAVE.

En ambos casos, la sancion prevista para estos supuestos abarca desde la suspension de empleo y suelo al despido, dependiendo de la gravedad de la falta.

Igualmente, y con caracter generico y supletorio a los anteriores, el Estatuto de los Trabajadores recoge estos hechos como causa de despido disciplinario en los art. 54.2b (desobediencia en el trabajo ), art. 54.2d ) (trasgresion de la buena fe contractual) y 54.2 e) (disminucion voluntaria y reiterada del rendimiento laboral).

Esta empresa cree suficientemente justificada, tipificada y proporcionada la decision de proceder a su despido disciplinario, tomando en consideracion no solo por los hechos relatados del dia 20 de Febrero, los antecedentes existentes por hechos similares y reveladores de una desidia manifiesta pr su parte en la prestacion de servicios, sino tambien por la ausencia de vountad evidente para modificar su conducta laboral.

En cuanto al suceso que nos ocupa, del pasado dia 20, la empresa cree totalmente injustificable e intolerable su actitud y la desidia en la prestacion del servicio encomendado ya que el dia 14 de febrero al revisar esa maquina no lo hizo con la diligencia debida, y mantuvo producto ya caducado y producto que caducaba antes de la siguiente visita que tenia programada para el dia 19, poniendo en riesgo la salud de los trabajadores de nuestra empresa cliente y el consiguiente perjuicio adicional para la imagen de 'AB SERVICOS' al ser personal ajeno a la misma quien detete producto caducado en nuestras maquinas, como consecuencia de su negligente actuacion.

Por todo ello, la empresa 'AB SERVICIOS' ha decidido aplicar la maxima sancion prevista consistente en su despido disciplinario teniendo en cuenta la gravedad de los hechos relatados que pone de manifiesto una disminucion voluntaria del rendimiento laboral con un quebranto notorio y reiterado de la disciplina en el trabajo que se pone de manifiesto con la no retirada de producto caducado en el mantenimiento de la maquina, la reiteracion de sanciones y apercibimientos por hechos similares incluso reconocidos judicialmente, fraude en las gestiones encomendadas de reposicion de productos alimenticios perecederos (como los ya mencionados) y falta de control de los productos con caducidad anterior a la proxima visita estipulada.

Sin otro particular, le saludamos atentamente.'

3º.-)Con fecha 23-01-2013 el sindicato LAB presento en el Departamento de Justicia, Empleo, y SS del Gobierno Vascopreaviso de celebración de elecciones en la empresa 'A.B SERVICIOS SELECTA ESPAÑA S.L.',adjuntando la candidatura del actor . El preaviso de elecciones es notificado a la empresa .

4º.-)El día 25 de febrerose celebran las elecciones no resultando elegido el actor.

5º.-)Se han acreditado los hechos recogidos en la carta de despido.

6º.-)ELactor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

7º.-)Con fecha 13/08/2012 se presentó papeleta de demanda de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 12/09/2012 con resultado sin efecto'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que DESESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por Benigno contra 'A.B. SERVICIOS SELECTA ESPAÑA, S.L.' y FOGASA, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones formalizadas en su contra, declarando la procedencia del despido impugnado y convalidada la decisión extintiva que con él se produjo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte actora -, DON Benigno , que fue impugnado por la - Mercantil demandada -, 'A.B. SERVICIOS SELECTA ESPAÑA, S.L.'

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 19 de Febrero.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que, en reclamación por despido, dirigió D. Benigno contra la empresa 'A.B. SERVICIOS SELECTA ESPAÑA, S.L.' , en adelante, 'AB' , y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones y declarando la procedencia del despido disciplinario decidido por la empresa.

Por D. Benigno se recurre en suplicación la sentencia con amparo, en primer lugar, en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, con el fin de ' reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alega la recurrente que la instancia ha incurrido en dos causas de nulidad, a saber:

a)la infracción de los artículos 217 , 299 y 360 LEC , artículos 90 y 92 LRJS y artículo 24 CE . Argumenta el demandante en este sentido, en esencia, que la juzgadora denegó la práctica de la prueba testifical propuesta en la persona de un compañero de trabajo, D. Alvaro , a fin de acreditar los siguientes extremos: la relación existente entre el actor y sus superiores, de constante acoso por su labor sindical en el pasado y por su presentación a las elecciones sindicales y por las continuas reclamaciones por él interpuestas; la existencia de sobrecarga de trabajo en la empresa, que impedía a los trabajadores emplear el tiempo necesario para realizar su cometido con la diligencia debida, por lo que había descuidos generalizados como los imputados al actor, debidos fundamentalmente a una mala organización del trabajo. Añade que, ante la denegación de la prueba, se formuló protesta en el acto del juicio oral.

Pues bien, estas alegaciones van a ser desestimadas.

Recordemos que la demanda pretendía la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental de libertad sindical ' derivado de la presentación como candidato a las elecciones sindicales promovidas por el Sindicato LAB' y que ahora la parte recurrente argumenta que la prueba testifical tenía como finalidad la acreditación de otros extremos distintos, algunos de ellos además referidos a la falta de gravedad del despido , se dice exactamente que la prueba se solicitó a fin de acreditar la relación entre el actor y sus superiores consistente en acoso constante derivada de su labor sindical en el pasado, de su presentación a las elecciones sindicales y de las continuas reclamaciones por él planteadas, así como sobre la existencia de sobrecarga de trabajo que impedía a los trabajadores emplear el tiempo necesario para realizar el cometido con la diligencia debida.

En el acto del juicio oral la propuesta de prueba de la parte demandante fue aún más escueta , la relación con los superiores y la sobrecarga de trabajo, en esencia -. La magistrada a quo ha razonado en el acto del juicio oral de manera amplia acerca de la denegación de esta prueba, en razonamientos que también ahora hemos de hacer nuestros. Ello impide que la prueba así planteada pueda ser considerada como prueba que hubiera debido ser admitida y practicada. En efecto, plantea la empresa demandada en su escrito de impugnación del recurso que el testigo no era ya trabajador de la empresa desde septiembre de 2012 y que algunos de los extremos de la prueba pretendida excedían de los términos de la demanda. Datos todos ellos que la juzgadora ha tenido, en lo sustancial, en consideración, siendo así que los términos de proposición de esta prueba en el acto del juicio oral diferían sensiblemente de los términos del planteamiento de la demanda y que, por ello, la juzgadora rechazó tal medio de prueba de manera acertada, sin que se haya generado indefensión alguna para el demandante.

b)la infracción de los artículos 218 LEC , 97 LRJS y 120.3 CE . Argumenta, en este sentido, que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, ya que no resuelve acerca de todo lo pedido, puesto que la instancia no ha respondido a la prescripción de la sanción impuesta al demandante. Alegaciones que también van a ser rechazadas. Así, de un lado, hemos de recordar que la demanda no planteó la prescripción de la falta, sino que ello se hizo en el acto del juicio oral en términos similares a los que se plantean en el presente recurso, esto es, vinculando la prescripción a la calificación de la falta, que la demandante considera grave, en tanto que la empresa la consideró muy grave, de donde se desprende la lógica del no abordaje de esta cuestión por la magistrada de instancia.

Pues bien, la instancia no ha incurrido en tal incongruencia por las dos siguientes razones: de un lado, porque ha considerado la infracción cometida por el trabajador como muy grave, por lo que no concurre el sustrato de hecho , falta muy grave , para que la prescripción haya podido apreciarse; de otro lado, porque al desestimar la demanda de D. Benigno , ha de entenderse que se han rechazado todos y cada uno de sus planteamientos.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, desplegando varios motivos o submotivos de recurso, a saber:

a)la infracción de los artículos 54 , 58 y 60 ET , así como los artículos 34 a 41 del Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería. Argumenta en este sentido que la falta debe calificarse como grave, leve o muy grave, atendiendo a su importancia, trascendencia o intencionalidad, así como al factor humano del trabajador o trabajadora, las circunstancias concurrentes y la realidad social , artículo 35 de dicho Acuerdo -. Pues bien, este razonamiento va a ser rechazado, toda vez que la instancia ha razonado que los hechos imputados al actor no han sido negados y han sido acreditados por prueba documental y testifical y que el demandante incumplió palmariamente sus deberes y las órdenes de la empleadora, así como que se ha producido una manifiesta y grave desobediencia reiterada en la disciplina en el trabajo y otras faltas. Así, la instancia ya ha valorado todas las circunstancias concurrentes, siendo así que el demandante en su recurso no dice qué factores concretos hayan de ser valorados en el caso presente relativos a la persona del trabajador o los otros factores recogidos en las normas denunciadas.

b)la infracción del requisito formal del artículo 36 del Acuerdo Estatal de Hostelería que exige la previa audiencia de los delegados y delegadas sindicales en la empresa, si los hubiere, antes de adoptar una medida de despido o sanción a un trabajador o trabajadora afiliada a un Sindicato, siempre que esta circunstancia conste y esté en conocimiento de la empresa. Requisito formal similar al contenido con carácter general en el artículo 55.1 ET y que no se considera incumplido. En efecto, no consta la existencia de delegados o delegadas sindicales en la empresa demandada ni se ha alegado su existencia por el trabajador demandante, limitándose a citar la norma infringida y a señalar que la empresa no ha acreditado haber cumplido este requisito, siendo así que a él le incumbía acreditar la existencia de esa representación sindical en la demandada.

c)la infracción del artículo 38.6 del Acuerdo Estatal de Hostelería, considerando que la conducta del demandante ha de ser calificada de grave y no de muy grave, reiterando la prescripción de la falta en tal caso, por aplicación del artículo 41 del mentado Acuerdo. En tal sentido considera que no concurre la reincidencia en falta grave, ya que ello ha de darse respecto de faltas producidas en un período de seis meses, siendo así que la empresa computa la falta del día 16 de enero de 2013, pendiente de juicio y de resolución firme.

Pues bien, este motivo también será desestimado.

De un lado, porque concurre la reincidencia que D. Benigno niega, toda vez que consta en las actuaciones la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de 12 de septiembre de 2013 , documento nº 15 de los presentados por la empresa -, en la que se desestimó la demanda del hoy actor y se confirmó la sanción de 16 de enero de 2013, sanción de suspensión de empleo y sueldo de 7 días que le había sido impuesta por falta grave por detectarse sándwiches caducados en las máquinas de cuya reposición D. Benigno estaba encargado. Esta sanción de 16 de enero de 2013, judicialmente confirmada, se produjo dos meses antes de serle impuesta la que ahora se analiza, por lo que concurre la reincidencia alegada por la empresa y prevista en la norma denunciada, sin que pueda pretenderse que la reincidencia sólo puede ser apreciada ante sanciones firmes, puesto que, de otro modo, sería más que posible, como de hecho ha ocurrido en este caso, que la sentencia se dictara pasados más de seis meses de la sanción impuesta y, por tanto, en la tesis del demandante, no computable a estos efectos.

De otro lado, porque los hechos imputados al demandante son, como él mismo admite, graves, según el artículo 38.6 del Acuerdo Estatal de Hostelería, lo que supone que, concurriendo la dicha reincidencia, nos hallamos ante una falta muy grave por mor de lo dispuesto en el artículo 39.11 del Acuerdo. Por otra parte, hemos de estar a la calificación que de la falta hizo la empresa, como falta muy grave , con independencia de la reincidencia '.

En efecto, la empresa ha considerado que la conducta del trabajador demandante se encuentra tipificada en los artículos 38.5, 39.2, 39.7 y 39.11 del IV Acuerdo Estatal de Hostelería.

Tales preceptos recogen lo siguiente:

Artículo 38.5:tipifica como falta grave ' El incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, o personal delegado de la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, incluyendo las relativas a la prevención de riesgos laborales según la formación e información recibidas', añadiendo que, ' Si este incumplimiento fuese reiterado, implicase quebranto manifiesto para el trabajo o del mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otros trabajadores, podría ser calificada como falta muy grave'.

Artículo 39.2:tipifica como falta muy grave ' Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquella'.

Artículo 39.7:tipifica como falta muy grave ' La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado'.

Artículo 39.11:tipifica como falta muy grave: ' La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera y hubiese sido advertida o sancionada'.

Recordemos cuál ha sido la conducta del trabajador que la empresa ha sancionado: el día 20 de febrero de 2013 la empresa recibió un e-mail de una empresa cliente comunicando que se había encontrado un sándwich caducado en la máquina de snacks sita en la misma; tras ello, se accedió a la máquina, abriéndola en presencia del cliente, y se sacaron varios productos caducados: 7 sandwiches con fechas de caducidad de entre el 13 y el 18 de febrero, así como dos paquetes de patatas con fecha de caducidad del 18 de febrero; el demandante había realizado la última visita para reposición de dicha máquina el día 14 de febrero, fecha en la que ya habían quedado caducados dos sándwiches, estando programada la siguiente visita para el día 19 de febrero, fecha en la que no pudo acudir por avería en el vehículo, pero sin advertir de la posibilidad de caducidad, siendo así que, además, para dicha fecha, ya estaban caducados los cinco sándwiches restantes y los dos paquetes de patatas; previamente el demandante ha sido sancionado en varias ocasiones, por faltas similares , en siete ocasiones, la última de ellas el día 16 de enero, con sanción de suspensión de empleo y sueldo de 7 días por falta grave, por hechos iguales, que ha sido confirmada judicialmente -.

Pues bien, estos hechos revisten el carácter de falta muy grave por la reincidencia en falta grave a la que hemos hecho alusión, si consideramos la propia calificación de grave de la falta que el demandante asume.

En todo caso, lo que se aprecia es que, a tenor de lo expuesto, la conducta del demandante constituye falta muy grave que ha sido adecuadamente sancionada con una de las posibles sanciones que se contemplan en la norma convencional, esto es, con el despido.

Lo que nos lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Benigno , frente a la Sentencia de 18 de Noviembre de 2013, del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao , en autos nº 502/1, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0346-14.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0346-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.