Sentencia Social Nº 508/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 24/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 24/16-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0036321
Procedimiento Recurso de Suplicación 24/2016
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 814/2014
Materia : Seguridad Social (Incapacidad permanente)
Sentencia número: 508
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a dieciocho de julio de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 24/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA DEL MAR
PRIEGO ALVAREZ en nombre y representación de D./Dña. Nazario , contra la sentencia de fecha 21 de
abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número 814/2014, seguidos
a instancia de D./Dña. Nazario frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INICIATIVAS COES SL y FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por

Incapacidad permanente total, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA
DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que el actor D Nazario presta servicios para la empresa demandada Iniciativas Coes SL, desde 1.08.2012 como Oficial 2ª Albañil.



SEGUNDO.- La citada empresa tiene concertadas sus contingencias profesionales con la mutua Fremap demandada (por error se indica Mapfre).



TERCERO.- El día 1.08.2012 sufre un accidente laboral sufriendo una fractura pertrocanterea cuello de fémur izquierdo.

Fue tratado por la Mutua desde 1.08.2012 hasta su alta médica por curación el 28.05.2013; alta que impugnó en vía judicial.



CUARTO.- Por Resolución del INSS de 8.11.2013 se calificaron las secuelas de dicho accidente como Lesiones Permanentes no Invalidantes, siendo baremados por importe de 2.130 € a cargo de la Mutua. En el dictamen del EVI que dio pie a dicha Resolución, se constata: 'Fractura pertrocanterea de cuello de fémur izdo.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del cuadro clínico residual.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: la declaración del trabajador como afecto de lesión/es permanente/s no invalidantes, recogida/s en: Bar Esp Denominación Cuantía 110 Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: 2.130' según el caso

QUINTO.- El 18.03.2014 el actor insta expediente de incapacidad, contingencia profesional, a resultas del accidente detallado de 1.08.2012; el 2.04.2014 recae dictamen del EVI en el siguiente sentido: 'Secuelas fract pertrocanterea cuello fémur izdo intervenida reducción y síntesis con clavo endomedular, retirada tornillo distal, cicatrices quirúrgicas, limitación movilidad cadera izquierda últimos grados.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del cuadro clínico. Lesiones ya valoradas como LPNI por AT.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Lesiones ya valoradas como LPNI.'

SEXTO.- Se dicta Resolución denegatoria de la petición del actor el 30.04.2014 en base al citado dictamen, indicándose que las secuelas ya fueron valoradas y calificadas como Lesiones Permanentes no Invalidantes.

SÉPTIMO.- La situación clínica del actor a raíz del accidente es la detallada en el dictamen del EVI.

OCTAVO.- La base reguladora es de 45,87 €/día (16.226,97 €/año).

NOVENO.- Que previa reclamación administrativa, el actor solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

DÉCIMO.- Obra unido a autos informe Médico Forense y se reproduce'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demanda sobre incapacidad permanente total, formulada por D Nazario contra INICIATIVAS COES SL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas con plena confirmación de la Resolución objeto de impugnación'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Nazario , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/01/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/7/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La representación letrada de la parte actora recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, de fecha 21 de abril de 2015 , que ha desestimado la demanda pretendiendo que se le reconociera en situación de incapacidad permanente total para la profesión u oficio de oficial 2ª Albañil.

El recurso solicita cambiar ese pronunciamiento por otro que estime la pretensión de su demanda, a cuyo fin articula dos motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y al examen del derecho aplicado en la sentencia.

El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión del hecho probado séptimo, proponiendo la correspondiente redacción alternativa y con cita de documentos obrantes a los folios 62 a 67 (informe medico de síntesis de 22.03.2014), folio 69 (dictamen propuesta) folio 115, 118 y 169 y folio 68 (informe médico-Fremap).

No se acoge, pues la revisión la ampara en distintos informes médicos que ya ha sido tenido en cuenta por el Juzgador de instancia, pretendiendo de la Sala una nueva valoración de la prueba pericial y como señala la STS de 23 de febrero de 1990 : ' Es doctrina reiterada de la Sala, en materia de plurales informes periciales (sentencias 1 de julio de 1986 y 3 de julio de 1986 , entre otras) que el Magistrado goza, conforme tanto el artículo 89-2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, de amplias facultades para apreciarlos en conclusión con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la realidad de los hechos'. Y la valoración de la prueba es misión exclusiva del juzgador ante quien se practique ( STS de 21/06/1990 ), como establece el artículo 348 de la actual LEC al disponer que : 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'

TERCERO .- Con amparo en el artículo 193 c) LRJS , denuncia la infracción de los artículos 115.2 , 136 , 137 y 143 de la LGSS , al considerar en esencia que el recurrente es merecedor de la incapacidad que postula dada la patología concurrente, aclarando que lo que pretende es la declaración de incapacidad permanente total para su profesión u oficio, a pesar de que en la demanda se indicó que concurría una agravación de LPNI.

Tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según es de ver en los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 : 1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990 ) que indica que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura'. e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

El demandante, como consecuencia del accidente laboral padecido el 1/08/2012 sufrió una fractura de pertrocanterea cuello de fémur izquierdo, siendo alta el por curación el 28.05.2013 y reconociéndose por el Instituto Nacional de la Seguridad Social LPNI por las secuelas de dicho accidente.

En la actualidad la situación clínica del recurrente es la que recoge el informe médico de síntesis que el magistrado hace suyo, que conlleva una limitación de movilidad de la cadera izquierda en sus últimos grados, que desaconsejan tareas que supongan caminar por terreno irregular pero que no le impiden el desempeño de las principales tareas de su profesión de oficial de albañil (colocación de tabiques y ladrillos en andamios- folio 34, página 2 del expediente administrativo) La sentencia se confirma previa desestimación del motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Nazario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid, de fecha 21 de abril de 2015 en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales dela Seguridad Social e Iniciativas Coes S.L., en reclamación de incapacidad permanente total, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0024-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0024-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 26/7/16 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.