Sentencia SOCIAL Nº 508/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1831/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AMS
SENT. NÚM. 508/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 1 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1831/17 , interpuesto por INSS contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERÍA, en fecha 6 de febero de 2017, en Autos núm. 264/2015, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª . Filomena en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de febero de 2017, que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Filomena , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre PRESTACIONES (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA Y SUBSIDIARIAMENTE TOTAL), y revocando las resoluciones del INSS de fecha 3-11-2014 y 29-12-2014, debo declarar y declaro a la actora en situación de afecta a Incapacidad Permanente Total para su Profesión habitual de limpiadora derivada de enfermedad común, sin perjuicio de posterior revisión, con derecho a una prestación económica del 55% de su base reguladora de 1.465,46 euros mensuales y revalorizaciones pertinentes, con efectos económicos del 30/10/2014, condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por la presente declaración y al abono de la citada prestación y absolviéndola de los demás pedimentos en su contra formulados'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La actora, doña Filomena , nacida el día NUM000 -1963, con DNI número NUM001 y NASS NUM002 , con profesión habitual de limpiadora, solicitó del INSS, el día 29 de septiembre de 2014, la prestación de incapacidad permanente -Expediente administrativo-.

2º.- Iniciado el expediente, el día 23 de octubre de 2014 se emitió informe de valoración médica por parte del servicio de inspección médica del INSS, que determinó, como deficiencias más significativas de la actora, las siguientes 'MUJER DE 51 AÑOS, PRESENTA FIBROMIALGIA. ESPONDILOARTROSIS LUMBAR, CON ANTEROLISTESIS GRADO 1 A NIVEL L4-L5. DISTIMIA. TRASTORNO DE PERSONALIDAD CON NECESIDAD DE AUTOESTIMA'. La evolución se aprecia 'CRONICA', con posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras consistentes en 'MEDIDAS DE HIGIENE POSTURAL CORPORAL. EJERCICIO FÍSICO MODERADO'. En el apartado de limitaciones orgánicas o funcionales se refiere 'LIMITACIONES DE RAQUIS LUMBAR GF1 POR LUMBALGIA CRONICA MIOTENSIONAL SIN RADICULOPATIAS; FENOMENOS DEGENERATIVOS LIGEROS CON PROLAPSOS DISCALES. LIMITACIONES PSIQUICAS GF1 POR TRASTORNO DE PERSONALIDAD CON NECESIDAD DE ESTIMA. SINTOMAS DEPRESIVAOS PERSISTENTES SIN CRITERIOS DE GRAVEDAD EN CONTEXTO DE SINDROME SOMATICO FUNCIONAL'. Como conclusiones establece 'DISCAPACIDAD TEMPORAL PARA ACTIVIDADES DE MUY IMPORTANTES REQUERIMIENTOS SOBRE RAQUIS LUMBAR O ACTIVIDADES DE RESPONSABILIDAD Y CARGA DE STRES.'.

El día 30-10-2014, se emitió dictamen propuesta del EVI que, teniendo en cuenta como contingencia la enfermedad común, determinó un cuadro clínico residual coincidente con las deficiencias más significativas del informe de valoración médica y unas limitaciones orgánicas y funcionales también coincidentes con las expuestas en dicho informe. Finalmente, propuso la no calificación de la actora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones analíticas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral -Expediente administrativo-.

A la vista de lo anterior, el día 3-11-2014 se dictó resolución del INSS por la que se denegó a la actora, con fecha 31-10-2016, la prestación de incapacidad permanente solicitada. Frente a esta resolución, la actora formuló, el día 5-12-2014, reclamación administrativa previa a la vía judicial, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 29-12-2014 -Expediente administrativo-.

3º.- El día 22-4-2016, se emitió informe médico por parte del servicio de reumatología del Hospital Torrecárdenas, que estableció un juicio clínico de la actora de fibromialgia severa (con 18 puntos gatillos positivos), discartrosis importante L4L5 y L4S1 con retrolistesis grado 1 de ambas. Rizartrosis izquierda resorte 3º dedo de mano derecha y tenosinovitis reciente traumática, expresando en el plan de actuación que la actora no puede realizar esfuerzos ni coger pesos por su espondiloartrosis, ni realizar movimientos repetitivos, tampoco los movimientos finos con los dedos de las manos sobre todo la izquierda por la rizoartrosis en la misma. También consideró que la fibromialgia le hace tener más dolor generalizado e intolerancia a los esfuerzos por el dolor que le ocasiona y el cansancio y que no debe coger pesos de más de 3 kg - doc. nº 1 aportado por la parte actora-.

La actora sigue tratamiento en la unidad del dolor del Hospital Torrecárdenas desde el 5-11-2013, siendo el último informe que consta de 29-6-2016 -doc. nº 4 aportado por la parte actora-.

4º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente que solicita la parte actora es de 1.465,46 euros mensuales y la fecha de efectos de la prestación es la de 30 de octubre de 2014 -hecho no controvertido-.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS-

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto suprimir el hecho probado tercero, por considerar que su contenido pretedermina el fallo, se basa en un informe médico dos años posterior al informe de síntesis y recoge lesiones nuevas.

No obstante, la expuesta modificación debe ser rechazada, por cuanto en relación con la predeterminación del fallo, para que se pueda considerar que un hecho probado prejuzga, se deben introducir conceptos valorativos de índole jurídica, que por sí mismos, predeterminen de forma univoca la calificación jurídica de la conducta imputada. Dicho en otras palabras, hecho predeterminante del fallo no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante sino a hecho descrito en forma no meramente fáctica que incorpora la regla jurídica determinante de la solución, lo que en el presente caso no ha tenido lugar en modo alguno, por cuanto el hecho probado en cuestión se limita a plasmar el contenido de uno de los informes médicos obrantes en autos.

Por otra parte, la circunstancia de que dicho informe sea posterior al dictado del informe de síntesis no solo no es reprochable, sino que atiende a la consolidada jurisprudencia que exige que sea tenido en cuenta el estado de salud del trabajador a la fecha del juicio respecto de la evolución de las patologías recogidas en el expediente administrativo o que pudieron serlo, y si bien la tensinovitis de muñeca derecha es una lesión nueva que no puede ser tenida en cuenta, las limitaciones funcionales descritas por el servicio de Reumatología e incorporadas al hecho probado únicamente son consecuencia de las patologías previas ya diagnosticadas.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS-

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 137.4º de la LGSS y del artículo 12.2º de la Orden de 15.4.1969, al entender que las dolencias que la actora padece no la inhabilitan para el ejercicio de su profesión habitual de limpiadora.

Al respecto, conforme establece el art. 137.4 de la ley General de Seguridad Social, de 20 de Junio de 1994 (vigente a la fecha del hecho causante y en su redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 de julio, aún de aplicación por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta Bis, introducida en aquélla por ésta, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 137 precitado), se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con lo expuesto, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).



SEXTO: Por tanto, definida la Incapacidad Permanente Total como aquella que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, hemos de concluir que del relato histórico se evidencia que la trabajadora está impedida para realizar las fundamentales tareas de la que es su profesión de limpiadora.

Así, esta Sala, partiendo de las limitaciones funcionales expuestas en los hechos probados, en particular las descritas en el informe del servicio de Reumatología del Hospital Torrecárdenas de 22.4.16, debe llegar a la misma solución expuesta en la sentencia impugnada, ya que la actora no puede realizar esfuerzos ni coger pesos de más de 3 kilos por su espondiloartrosis, ni realizar movimientos repetitivos o finos con los dedos de las manos, sobre todo con la izquierda por la rizartrosis de la misma, limitaciones que se agravan por el dolor generalizado e intolerencia a los esfuerzos derivada de su fibromialgia severa.

Pues bien, tales exigencias son propias de su profesión de limpiadora, por cuanto en el profesiograma descrito en la Guía de Valoración Profesional del INSS, se indica la exigencia de grado 3 (alta) respecto de la carga física general requerida y biomecánica específica de manos, por lo que en tales condiciones y en sintonía con la sentencia impugnada, no puede concluirse que la actora pueda realizar las principales funciones de la que es su profesión habitual dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia, por lo que, al ser ésta la solución de instancia, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERÍA, en fecha 6 de febero de 2017, en Autos núm. 264/2015, seguidos a instancia de Dª . Filomena , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1831/17 Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1831/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.