Encabezamiento
T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00508/2021
RECURSO DE SUPLICACION Num.:428/2021
PonenteIlmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº : 508/2021
Señores:
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Presidente Accidental
Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada
Magistrado
Ilma. Sra. Dª Carolina Otero Bravo
Magistrada
En la ciudad de Burgos, a catorce de Octubre de dos mil veintiuno.
En el recurso de Suplicación número 428/2021 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE EL ESPINAR y D. Luis Alberto, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos número 687/2020 seguidos a instancia de D. Luis Alberto, contra el AYUNTAMIENTO DE EL ESPINAR, con intervención del FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), y del MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre DESPIDO. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toralque expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2021 cuya parte dispositiva dice: 'Que, ESTIMANDOla demanda promovida por D/Dña. Luis Alberto contra el AYUNTAMIENTO DE EL ESPINAR, DECLAROla IMPROCEDENCIAdel despido de que fue objeto el demandante y condeno a la entidad demandada a readmitirle en su puesto de trabajo, o alternativamente abonarle la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHENTA CENTIMOS (2.351,80 €) en concepto de indemnización, mediante opción que deberá ejercitarse en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo, se entenderá obligatoria la readmisión, con abono en caso de readmisión, de los correspondientes salarios de tramitación devengados hasta la fecha.
El FOGASAresponderá en los términos legalmente previstos para el caso de insolvencia de la empresa. '
SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: ' PRIMERO.- El AYUNTAMIENTO DE EL ESPINAR convoco a licitación pública la contratación de los servicios de Dirección de la Escuela Municipal de Música de la localidad de acuerdo a un Pliego de Clausulas Técnicas y Administrativas Particulares aprobado por la Junta de Gobierno en fecha 22/10/2018
SEGUNDO.-Propuesto el candidato D/Dña. Luis Alberto, por la Mesa de Contratación, por acuerdo de fecha 14/02/2019 la Junta de Gobierno adjudico al demandante el contrato, con arreglo al Pliego de Cláusulas Técnicas y Administrativas Particulares y a los términos de la oferta.
TERCERO.-El plazo de ejecución del contrato era de 19 meses, comenzando la prestación de servicios el 01/03/2019, siendo el precio del contrato 29.498€ IVA incluid, con una garantía constituida por el 5% del importe de adjudicación sin IVA, esto es, 1.218,93€, realizándose el pago de la contratación mediante facturas mensuales emitidas por el demandante -que se dan por reproducidas en esta sede-.
CUARTO.-El referido contrato se califica como contrato administrativo de servicios, teniendo por objeto la prestación del servicio de Dirección de la Escuela Municipal de Música El Espinar, que comprende la dirección y coordinación de los profesores la Escuela de Música, mantenimiento de su página Web, preparación de programas, calendarios y actuaciones a desarrollar por profesores y alumnos de la Escuela de Música. También el director impartirá un mínimo de 20 horas semanales (entre teóricas y prácticas) de clases durante el curso lectivo, bien del instrumento de su especialidad o de cualquier otra asignatura compatible con su titulación académica o formación musical, que el Ayuntamiento considere necesario impartir. El director de la Escuela será el interlocutor de ésta con el Ayuntamiento a través del alcalde, Concejal de Cultura o concejal en quien se delegue. El director acompañará a los representantes municipales a las reuniones y actos que se consideren objeto de su cargo, y asesorará al Ayuntamiento en los asuntos municipales que se le soliciten. Para cumplir con el objeto del contrato se estima necesaria la presencia en los locales que el Ayuntamiento pone a disposición del director de la Escuela de Música en la Plaza del Arenal de al menos tres días en semana, mañana y/o tarde.
QUINTO.-El AYUNTAMIENTO tiene estrecha relación con la Banda de Música de El Espinar, siendo esta una Asociación Cultural y teniendo suscrito contrato administrativo siendo su objeto la prestación de servicios de actuaciones musicales de la Banda de Música El Espinar para el fomento y divulgación de la música en el municipio, finalizando el 31/12/2019, encontrándose actualmente prorrogado y en el que se establece un mínimo de actuaciones a realizar, encargándose también el demandante de la dirección de dicha Banda.
SEXTO.-Con fecha 03/10/2020 el demandante remitió escrito al Ayuntamiento interesando la declaración como trabajador por cuenta ajena, que fue contestado por el Ayuntamiento mediante escrito de fecha 10/07/2020, en sentido negativo - se dan por reproducidos el contenido de ambos escritos en esta sede-.
SEPTIMO.-Con fecha 28/09/2020 el AYUNTAMIENTO demandado notifico al demandante carta comunicando la finalización del contrato por transcurso del plazo de 19 meses fijado, con efectos desde el 01/10/2020.
OCTAVO.-El actor debía cumplir un horario de conformidad con lo dispuesto en la cláusulas del pliego técnico, debiendo impartir un mínimo de 20 horas durante el curso lectivo y permanecer en las instalaciones al menos tres días por semana.
NOVENO.-El trabajo se desarrolló en las dependencias municipales que el Ayuntamiento designa al efectos (Colegio El Arenal) y las líneas generales de la actividad de la Escuela y de la Banda de Música son programadas por el Ayuntamiento, no existiendo organización empresarial alguna por parte del Director de la Escuela teniendo en cuenta que todos los profesores están vinculados con el Ayuntamiento por una relación de carácter laboral.
DECIMO.-El actor no interviene en la selección de alumnos, ni en la determinación de su número o tarifas a pagar por dichos alumnos que constituye una tasa municipal, no constando que tuviera facultades para la aceptación o rechazo de alumnos, utilizando los medios que ponía a disposición el propio Ayuntamiento.
DECIMO PRIMERO.-El actor no corría con el riesgo de la operación, al percibir una cantidad fija mensual con independencia del número de clases o alumnos o el mayor o menor volumen de trabajo, incluso durante el estado de alarma y confinamiento estricto de la población momento en que no se impartieron clases.
DECIMO SEGUNDO.-La prestación de servicios por parte del demandante se efectuaba personalmente y no se realizaba esporádicamente, sino que de hecho se ejecutaba con permanencia y habitualidad, adscrito a la organización de la demandada.
DECIMO TERCERO.-La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de El Espinar (BOP de Segovia de 07/07/2003).'
TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación el AYUNTAMIENTO DE EL ESPINAR, habiendo sido impugnado por D. Luis Alberto y por el MINISTERIO FISCAL. Asimismo interpuso recurso de Suplicación D. Luis Alberto, habiendo sido impugnado por el AYUNTAMIENTO DE EL ESPINAR y por el MINISTERIO FISCAL . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.
CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que ha declarado improcedente el despido efectuado, se recurre en Suplicación tanto por la Entidad demandada como por la actora. Comenzando por el primero de dichos recursos, el mismo consta de un primer motivo, con amparo en el Art. 193 a) LRJS, denunciando infracción de normas de procedimiento, en lo relativo a la excepción de litispendencia alegada y rechazada por el tribunal de instancia, en relación al procedimiento de liquidación de cuotas de SS pendiente.
En cuanto a ello, la excepción de litispendencia, señala el art. 86.4LJS (RCL 2011, 1845) que 'La tramitación de otro procedimiento ante el orden social no dará lugar a la suspensión del proceso salvo en los supuestos previstos en la presente Ley , sin perjuicio de los efectos propios de la litispendencia cuando se aprecie la concurrencia de dicha situación procesal.No obstante, a solicitud de ambas partes, podrá suspenderse el procedimiento hasta que recaiga resolución firme en otro procedimiento distinto, cuando en éste deba resolverse la que constituya objeto principal del primer proceso'.
Respecto de la excepción de litispendencia tal figura jurídica tiene por finalidad impedir que puedan producirse resoluciones contradictorias sobre unos mismos hechos de seguirse, simultáneamente, dos causas para enjuiciar la misma pretensión. Por ello la doctrina jurisprudencial para la estimación de la excepción, ha exigido que la identidad de hechos haya de ser plena y no meramente circunstancial( Sentencias de esta Sala de 13 de octubre, y 28 de diciembre de 1994 , 14 de marzo , 12 de abril y 16 de mayo y 25 de octubre de 1995, y la más reciente de 27-10-04). La última de las indicadas sentencias declaró: 'la litispendencia es en nuestro Derecho procesal una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido,siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia'.Esta requiere, como señala la sentencia del TS de 23 de marzo de 2004, 'la completa identidad del artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y no la parcial propia del efecto positivo ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un 'antecedente lógico' de la otra'.
Conforme pues a dicha doctrina, al no darse entre ambos procedimientos la más perfecta identidad de personas, pretensión y acción intentada, en relación con el Art. 222LEC, no procede la estimación de la excepción de litispendencia pretendida y, por ende, de ello no se deriva ningún tipo de indefensión para la recurrente, por lo que se desestima el motivo.
SEGUNDO.-Con el mismo amparo procesal del Art. 193 a) LRJS, se plantea un segundo motivo por posible incompetencia de esta jurisdicción socia para el conocimiento del fondo del asunto.
Al respecto, como señala la STS, Sala Social, 14-10-2014: 1.-Para la determinación de la jurisdicción competente, -- dejando aparte la doctrina contenida en la jurisprudencia invocada recaída en supuestos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1845) , reguladora de la jurisdicción social (LRJS) --, deben tenerse en cuenta, en la redacción vigente de la LRJS en la fecha de los hechos (02-10-2012), especialmente los preceptos en los que se preceptúa que:
a)' Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias' ( art. 1 LRJS (RCL 2011, 1845) );
b)' Los órganos jurisdiccionales del orden social ... , por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: ... n) ... respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional ' ( art. 2.n) LRJS ); y
c)' No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social: a- De la impugnación directa de disposiciones generales de rango inferior a la ley y decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación, aun en las materias laborales, sindicales o de Seguridad Social enumeradas en el artículo anterior ' ( art. 3.a LRJS ).
2.-Como ya analizábamos en nuestra STS/IV 21-noviembre-2011 (RJ 2012, 1356) (rcud 910/2011 ) " Señala la doctrina científica que el Derecho del Trabajo está integrado tanto por relaciones jurídico privadas como por relaciones jurídico públicas; que las primeras tienen su reflejo principal en el contrato de trabajo, en su significación de vinculo trabajador-empresario, mientras que las segundas están presentes en la fuerte intervención pública que rodea a la materia laboral, que da lugar, de una parte, a importantes potestades administrativas dirigidas a garantizar el orden público laboral y, de otra, a todo un conjunto entes públicos destinados a ofrecer una amplia variedad de medidas de protección a los trabajadores por cuenta ajena. Sobre esa base se ha distinguido entre un Derecho Privado del Trabajo (regulador del vínculo contractual privado entre empleador y trabajador, es decir, del contrato de trabajo) y un Derecho Administrativo del Trabajo (regulador de las potestades administrativas sobre materia laboral). Destacando ... que esta doble esfera o manifestación sustantiva del Derecho del trabajo había tenido también, -- siquiera hasta fechas recientes, previas a la entrada en vigor de la Ley reguladora de la jurisdicción social (RCL 2011, 1845) ( LRJS), inaplicable temporalmente al presente supuesto (art. 2 .n en relación con DT 4ª LRJS ) --, una traducción jurisdiccional: el orden social tenía atribuida la litigiosidad correspondiente al contrato de trabajo; y el orden contencioso-administrativo tenía asignada la litigiosidad derivada de la actuación de la Administración pública sobre materia laboral ".
3.-Por tanto, la distribución competencial ha variado tras la entrada en vigor de la LRJS, pero debe partirse de la clara distinción entre:
a)Las actuaciones de la Administración pública ' realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones ' en materia laboral, sindical y de seguridad social, las que como regla, tratándose de actos singulares o plurales (no de disposiciones generales o asimilados) de su impugnación conoce, como regla, el orden social, con excepciones (en especial en materia de actos de la TGSS) a favor del orden contencioso-administrativo en especial ' siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional ' ( arts. 1 , 2 letras n y s , y art. 3 letras a , e y f LRJS ); y
b)Los actos o decisiones de la Administración pública empleadora respecto de los trabajadores a su servicio de cuya impugnación conoce siempre el orden social ( arts. 1 , y 2 letras a , b , e a i LRJS), si bien cuando tales afectos afectaren conjuntamente al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario, la LRJS ha optado por atribuir el conocimiento de la impugnación de tales actos en materia laboral o sindical (materia de derechos de libertad sindical y huelga, pactos o acuerdos ex EBEP (RCL 2007, 768) o laudos arbitrales sustitutivos) al orden contencioso-administrativo( art. 2 letras f y h y art. 3 letras c, d y e LRJS ), salvo en materia de prevención de riesgos laborales en que la competencia del orden social es plena ( arts. 2.e y 3.b LRJS ).
4.-Ahora bien, aunque no se establezca expresamente en el texto procesal social en su art. 2.n) respecto de la impugnación de los actos plurales de la Administración pública dictados ' en el ejercicio de sus potestades y funciones ' en materia laboral (en cuanto ahora afecta), dado el principio básico establecido en tal norma para los actos, aún de distinta naturaleza, de la Administración pública empleadora que afecten conjuntamente al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario consistente en residenciar el conocimiento de los actos de implicación conjunta ante el orden contencioso-administrativo (salvo en materia de prevención de riesgos laborales), por analogía debe aplicarse el principio general consistente que tratándose de tales actos plurales de la Administración pública dictados ' en el ejercicio de sus potestades y funciones ' que afecten conjuntamente al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario su impugnación directa incumbe al orden jurisdiccional contencioso- administrativo y no al social; y sin perjuicio de que la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, cuyo conocimiento de afectar exclusivamente al personal laboral corresponda al conocimiento del orden social con posibilidad, en su caso, de resolver perjudicialmente sobre la resolución o acto de afectación conjunta (arg. ex arts. 3.d , 4.1 y 163.4LRJS)'.
Según ello, discutiéndose en el presente caso la existencia de relación laboral entre las partes, parece claro que esta jurisdicción sí es competente para su conocimiento, en relación con el Art. 2 LRJS. Es por ello que se desestima el motivo.
TERCERO.-Como motivo tercero de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS, se pretenden varias revisiones de hechos. Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores
Sentado lo anterior, se solicita una revisión de ordinal octavo, en sus términos, la cual no se acepta al implicar valoraciones y conclusiones improcedentes.
Se pretende otra revisión del ordinal noveno que tampoco se acepta, al implicar un hecho negativo.
Se pretende otra revisión del ordinal décimo primero, que no se acepta, al contener elementos predeterminantes del fallo. Lo mismo ocurre con la revisión pretendida del ordinal décimo segundo y décimo tercero.
CUARTO.-Por último, como motivo de derecho, con amparo en el Art. 193 c) LRJS, se denuncia infracción del Art. 49.1.a) y d) ET, entendiendo no se ha producido despido alguna, finalizando el contrato conforme a lo pactado.
Al respecto, para llegar a las conclusiones de la causa de despido, es necesario, como así se ha hecho, analizar previamente la existencia de relación laboral, o no, entre las partes, en relación con el Art. 1.1ET, pues ello condiciona todo el desarrollo de la causa.
Así, debemos partir de los inalterados ordinales de la sentencia de instancia, destacando: Se suscribe entre las partes un contrato denominado administrativo de servicios, conforme a unas cláusulas previas pactadas, con una duración de 19 meses. El trabajo se desarrolló en las dependencias municipales designadas por el Ayuntamiento demandado y las líneas generales de la actividad de la Escuela y Banda de Música, para las que se contrató al actor, son programadas por el Ayuntamiento. El actor no interviene en la selección de los alumnos, ni su número, ni tarifas a pagar por ellos, utilizando para la actividad los medios que ponía a su disposición el propio Ayuntamiento. El actor percibía una cantidad fija mensual independientemente del número de alumnos o de clases o del mayor o menor volumen de trabajo, incluso durante el estado de alarma y confinamiento donde no se impartieron clases.
Partiendo de ello, entendemos que sí se han acreditado los requisitos necesarios para calificar como relación laboral la existente entre las partes, conforme al Art. 1.1ET, pues el actor actuaba dentro de la organización y directrices del Ayuntamiento demandado que: fijaba las clases, alumnos, la sede y, además, pagaba mensualmente por dichos servicios una cantidad fija al mes, incluso durante la pandemia donde no se impartieron clases.
Y ello, independientemente de la calificación dada por las partes al contrato como administrativo, que, como sabemos, no vincula a los tribunales. Y más en supuestos como el presente, como analiza, STS, Sala Social, 15-07-2013: 'En efecto, es bien sabido que, desde el punto de vista material, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y que solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa.Ahora bien, esa exclusión constitutiva no se produce en el vacío, esto es, no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Pública para que -cual nuevo Rey Midas que convertía en oro todo lo que tocaba- pueda convertir en contrato administrativo cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal (a través de las sucesivas configuraciones legales y denominaciones que esos contratos administrativos de prestación de servicios han recibido por parte de las sucesivas leyes de la contratación administrativa que se reseñan en la propia sentencia recurrida: para trabajos específicos y concretos no habituales; de consultoría y asistencia, de asistencia o servicios, etc.). Por el contrario, esa exclusión constitutiva tiene que tener un fundamento, pues de lo contrario entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) que establece que 'la ley regulará unestatuto de los trabajadores (RCL 1995, 997) ', de la misma forma que el artículo 103.3 dice que 'la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos'. Es decir, la Constitución establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales) del personal al servicio de las Administraciones Públicas, modelo al que se han ido aproximando las sucesivas concreciones de la legislación ordinaria -y la que más lo hace es el Estatuto del Empleado Público ( Ley 7/2007, de 12 de abril ( RCL 2007, 768 ) , artículos 8 a 12 ), si bien ese modelo bipolar siempre ha permitido algunas excepciones de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, como tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y que, como decíamos, siempre se han autorizado sobre la base de alguna razón justificadora'.
Y, tras analizar la doctrina de la Sala Cuarta, que ha sido constante en su confrontación con las sucesivas leyes autorizadoras de la contratación administrativa de servicios (desde la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 30/1984 ( RCL 1984, 2000 , 2317 y 2427) , pasando por la ley 13/ 1995 (RCL 1995, 1485, 1948) reformada por la Ley 53/1999 ( RCL 1999, 3218 ) , hasta llegar al Real Decreto Legislativo 2/2000 ( RCL 2000, 1380 y 2126) , que era el aplicable al caso, y también al nuestro), añade: 'Pues bien, el contrato celebrado por la recurrente el 1/10/2007 lo fue al amparo del recién citado Real Decreto Legislativo 2/2000 , en relación con el cual esta Sala del TS ha mantenido la validez de su doctrina inveterada: 'la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera a ... un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma'.Naturalmente, ese producto no tiene que ser un objeto físico: puede ser un proyecto arquitectónico, un dictamen profesional, una conferencia, etc. etc. Algo que el profesional hace con sus propios medios y que entrega ya finalizado a la Administración contratante. Lo que no cabe es que el profesional se inserte en el ámbito organizativo de la Administración contratante para, codo con codo con el resto del personal funcionario y laboral de la misma, y bajo la dirección de superiores jerárquicos de la propia Administración contratante y con los medios de ésta, participe, como es el caso, en tareas habituales de la propia Administración contratante, por mucho que las mismas se subdividan en proyectos concretos, por cierto de varios años de duración. Ese es el caso de la sentencia recurrida y, como decimos, para supuestos semejantes el legislador no ha autorizado el contrato de consultoría y asistencia, según la doctrina de esta Sala ( STS 30/4/2007 ( RJ 2007, 3992 ) , RCUD 1804/2006 ; y STS 25/10/2007 ( RJ 2007, 9204 ) , RCUD 3377/2006 )'.
Es conforme a todo lo expuesto, que procede la íntegra desestimación del recurso de la Entidad demandada.
QUINTO.-Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la representación de la actora, el mismo consta de dos primeros motivos de recurso, con amparo en el Art, 193 b) LRJS, pretendiendo sendas revisiones de hechos.
Así, partiendo de la doctrina expuesta en Fundamento Tercero de la presente, debemos resaltar: se pretende una revisión por adición de un nuevo ordinal Sexto Bis, en cuanto a unas nuevas cláusulas del contrato. Dicha revisión se da por reproducida y se acepta en sus términos.
Se pretende otra revisión del ordinal octavo, en sus términos, que no se acepta, al implicar conclusiones improcedentes.
SEXTO.-Como motivo tercero, con amparo en el Art. 193 c) LRJS, se denuncia infracción del Art. 55.5 ET y del Art. 122.2LRJS, en relación con el Art. 24 CE, entendiendo sí se ha producido una vulneración de la garantía de indemnidad, por lo que el despido debería considerarse como nulo.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha elaborado un cuerpo de doctrina a propósito de la vulneración de los derechos fundamentales que cabe resumir en los siguientes términos:
'...La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1CE ( RCL 1978, 2836 ) no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.
En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos( SSTC 14/1993, de 18 de Enero ( RTC 1993, 14 ) , FJ2 ; 54/1995, de 24 de Febrero ( RTC 1995, 54 ) , FJ 3 ; 197/1998, de 13 de Octubre ( RTC 1998, 197 ) , FJ 4 ; 140/1999, de 22 de Julio ( RTC 1999, 140 ) , FJ 4 ; 101/2000, de 10 de Abril ( RTC 2000, 101 ) , FJ 2 ; y 196/2000, de 24 de Julio ( RTC 2000, 196 ) , FJ 3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de una derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, de 18 de Enero ( RTC 1993, 7 ) , FJ 3 ; y las ya citadas 54/1995, de 24 de Febrero, FJ 3 ; 101/2000, de 10 de Abril, FJ 2 ; y 196/2000, de 24 de Julio , FJ 3), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ).
Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, hemos subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la prueba. Como señalamos en la STC 90/1997, de 6 de Mayo ( RTC 1997, 90 ) (FJ 5), 'la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador'. Y proseguíamos: 'Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) ; SSTC 38/1981 (RTC 1981, 31) , 37/1986 , 47/1985 (RTC 1985, 47) , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 (RTC 1993, 266) , 180/1994 y 136/1996 (RTC 1996, 136) , entre otras). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental( STC 38/1981 (RTC 1981, 38) , FFJJ 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria.
El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 (RTC 1986, 38) , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido(así, SST 166/1987 (RTC 1987, 166) , 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994 y 85/1995 (RTC 1995, 85) )'.Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, 'sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 (RTC 1989, 114) )-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derecho fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 (RTC 1987, 104) , 114/1989 , 21/1992 (RTC 1992, 21) , 85/1995 y 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 (RTC 1988, 166) , 135/1990 , 7/1993 y 17/1996 (RTC 1996, 17) ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 (RTC 1990, 197) , FJ 1 ; 136/1996 , FJ 4, así como SSTC 38/1981 , 104/1987 (RTC 1987, 104) , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 (RJ 1995, 147) o 17/1996 (RTC 1996, 17) )'.
Esta doctrina, que ha sido reiteradamente expuesta por este Tribunal en supuestos de decisiones empresariales de despido, así como también en relación con otras facultades empresariales como la resolución del contrato en período de prueba ( SSTC 95/1984, de 16 de Octubre (RTC 1984, 95) , 166/1988, de 24 de Mayo (RTC 1988, 166) ), la negativa a readmitir tras una excedencia voluntaria ( STC 266/1993, de 20 de Septiembre ( RTC 1993, 266 ) ), la denegación de ciertas cantidades ( STC 38/1986, de 21 de Marzo ( RTC 1986, 38 ) ) o el establecimiento de diferencias salariales ( SSTC 58/1994, de 28 de Febrero ( RTC 1994, 58 ) , 147/1995, de 16 de Octubre ( RTC 1995, 147 ) ), es igualmente aplicable al supuesto de autos, en que la pretendida represalia por el ejercicio de las acciones judiciales se habría materializado impidiendo el acceso de la trabajadora a un nuevo contrato de trabajo, posterior a aquél en relación con el cual se ejercieron las acciones judiciales. Como hemos recordado recientemente en la STC 29/2002, de 11 de Febrero ( RTC 2002, 29 ) (FJ 7), cuando la 'conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( STC 166/1988 )'...'.
Partiendo de dicha doctrina, entendemos que por la actora no se ha acreditado el indicio necesario de la vulneración pretendida, pues la misma se basa, fundamentalmente, en el hecho del despido efectuado como consecuencia de las reclamaciones del trabajador. No obstante ello, conforme a los ordinales de la sentencia de instancia: el actor en fecha 3-10-20, remite escrito al Ayuntamiento interesando su declaración como trabajador por cuenta ajena. Previamente, el 28- 9-20, el Ayuntamiento notifica al trabajador la finalización de su contrato por el transcurso de los 19 meses pactados, como así era, con efectos 1-10-20. De ello, en tales términos, no se puede deducir, sin más, la vulneración pretendida, pues la demandada actuó conforme a la duración pactada en contrato. Es por ello, que ante dicha falta de acreditación de indicios de vulneración, procede la desestimación del motivo.
Finalmente, como motivo cuarto de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS, se denuncia vulneración del Art. 56ET, discutiendo el cálculo de la indemnización concedida.
Al respecto, admitiendo la dificultad de establecer un salario adecuado en supuestos como el presente, entendemos que los cálculos realizados por el tribunal de instancia en el Fundamento Cuarto de su sentencia son correctos y adecuados, partiendo de los parámetros establecidos, como acreditados, en los ordinales de la sentencia recurrida.
Es pues, conforme a todo lo expuesto, que procede, desestimando ambos recursos, la confirmación en sus términos de la sentencia recurrida.
SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1LRJS, deberá satisfacer la Entidad recurrente las costas relativas a su recurso. No procede realizar declaración sobre las costas del recurso del trabajador.
Desestimando tanto el recurso de Suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE EL ESPINAR como el interpuesto por D. Luis Alberto, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos número 687/2020 seguidos a instancia de D. Luis Alberto, contra el AYUNTAMIENTO DE EL ESPINAR, con intervención del FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), y del MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición a la Entidad recurrente de las costas relativas a su recurso, con inclusión minuta honorarios letrado impugnante que la Sala fija en 800 €, sin realizar declaración sobre las costas del otro recurso.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Fallo
Desestimandotanto el recurso de Suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE EL ESPINAR como el interpuesto por D. Luis Alberto, frente a la sentencia de fecha 16 de marzo dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos número 687/2020 seguidos a instancia de D. Luis Alberto, contra el AYUNTAMIENTO DE EL ESPINAR, con intervención del FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), y del MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida. Con imposición a la Entidad recurrente de las costas relativas a su recurso, con inclusión minuta honorarios letrado impugnante que la Sala fija en 800 €, sin realizar declaración sobre las costas del otro recurso.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.
Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.
Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0428.21
Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
