Sentencia SOCIAL Nº 5080/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3002/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08096 - 44 - 4 - 2015 - 8007797
Recurso de Suplicación: 3002/2017
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL FALGUERA BARÓ
ILMO. AMADOR GARCIA ROS
Barcelona a 26 de julio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5080/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)
frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha dictada en el procedimiento nº 132/2015 y
siendo recurridos Esteban y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como
Ponente el/la Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha que contenía el siguiente Fallo: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Esteban contra el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social por lo que debo declarar y declaro a D. Esteban en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL derivada de enfermedad común y condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a pagar al actor la pensión correspondiente al 55% de la base reguladora mensual de 2.735, 01 euros y con efectos desde el 21 de noviembre de 2014.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Esteban , nacido el NUM000 de 1960, se encuentra en situación asimilada a la de alta en el régimen general de la Seguridad Social y acredita el período mínimo de cotización.

Su profesión habitual es la de 'encargado de producción'.



SEGUNDO.- El 5 de diciembre de 2014 el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió no declarar al demandante 'en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente.' El demandante interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada el 26 de enero de 2015.



TERCERO.- El dictamen emitido por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques i Sanitàries el 21 de noviembre de 2014 establece que el demandante sufre las siguientes patologías: 'Artrodesis lumbar desde hace 20 años. Dismetría de extremidades inferiores + afectación neurógena crónica de extremidad inferior izquierda relacionada con la poliomielitis.' El informe pericial del Dr. Modesto , ratificado en el acto de juicio, emite las siguientes conclusiones: '-Alteración de atención tanto de la básica como de la visual sostenida.

-Ligera dificultad en la codificación en la tarea de aprendizajes (memoria).

-Alteración de la consolidación a largo plazo en la tarea de memoria verbal sin beneficiarse de las pistas.

-Alteración de la memoria visual.

-Ligera dificultad en el control mental inverso con lentificación.

-Dificultad en la flexibilidad mental y en la capacidad grafomotora.

Orientación diagnóstica: Disfunción fronto-temporo-subcortical moderada que correlaciona con la patología de base del paciente. Estos déficits incapacitan al paciente para llevar a cabo actividades que requieran procesos de memorización, secuenciación y planificación.' El dictamen de Medical Osma, S.L. contiene la siguiente orientación diagnóstica: '-Poliomielitis desde la infancia con afectación de la EI, con dismetría, atrofia de la extremidad, movilidad de cadera izquierda disminuida y cojera.

-Antecedentes de artrodesis lumbar hace más de 20 años, con clínica de lumbalgia, sin signos clínicos de afectación radicular.

Patología principal anterior a la vida laboral.' La electromiografía realizada obtuvo el siguiente resultado: 'Ausencia de actividad espontánea de denervación así como UM voluntarias en la extremidad inferior izquierda junto a actividad espontánea de denervación en forma de ondas positivas en pedio derecho así como moderada pérdida de UM en el estudio de los músculos reseñados.

Es evidente por una parte la mayor pérdida de UM en la pierna izquierda en la que antes se había informado de patrón simple así como de la denervación activa y mayor pérdida de UM en la pierna derecha lo que permite confirmar el diagnóstico de síndrome de post-polio.'

CUARTO.- Según el profesiograma aportado a los autos, 'los supervisores de industrias de transformación de plásticos, caucho y resinas naturales dirigen, controlan y supervisan las actividades de los operadores de máquinas para fabricar productos de caucho, plástico y resinas naturales. Entre sus tareas se incluyen: -Controlar y vigilar las tareas de los obreros dentro de su unidad.

-Verificar la calidad del trabajo realizado por las personas a su cargo.

-Cuidar del material utilizado por su unidad.

-Coordinar las actividades de su unidad con otras unidades.

-Velar por el cumplimiento de las normas de seguridad en el trabajo.

-Puede realizar las tareas de las personas que tiene a su cargo.

-Realizar tareas afines.'

QUINTO.- En caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación es de 2.735, 01 euros y la fecha de efectos, 21 de noviembre de 2014. (Hechos no controvertidos)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.



CUARTO.- Se ha unido al presente Rollo 3002/2017, testimonio del Recurso de Suplicación nº 6116/2016 que resolvió el recurso formulado por el actor, y tramitación posterior de la formulación del recurso de Suplicación pendiente en el Rollo arriba indicado por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social pendiente, que ha dado lugar a la formación de éstas actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del recurso: El INSS que ha visto rechazadas todas y cada una de sus resistencia, no conforme con la decisión recogida en el fallo de la sentencia por la que se declara al actor afectó a una IPT, para su profesión de encargado de producción, interpone el presente recurso en el que solicita tanto la revisión de los hechos probados (en concreto del tercero), como el examen del derecho a través del cual denuncia la infracción del art.

137.4 del TRLGSS (94) -aunque debamos advertir que acude a los art. 193 y 194 del TRLGSS de 2015, cuando atendiendo a la fecha del hecho causante, estos preceptos no son de aplicación al supuesto enjuiciado-.

La razón que sustenta su recurso, con carácter general, no es otra que la que le lleva a afirmar que las dolencias y limitaciones que sufre el actor no son suficientes para ser titular de la incapacidad permanente total que se le ha concedido, ni tampoco para lucrar la prestación que de ella se deriva. Y con carácter particular añade que las limitaciones que le produce la artrodesis no son relevantes; en relación a la poliomielitis, indica que no se agravado de forma suficiente como para impedirle realizar las principales tareas o funciones que definen su profesión; y por lo que se refiere a la patología cognitiva, esta no se puede tener en cuenta por ser una dolencia nueva que no fue alegada ni en la demanda ni en vía administrativa.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO. - Cuestión previa: Ahora bien, debemos señalar que, frente a la sentencia de instancia aquí recurrida, tanto el INSS como la parte actora interpusieron en su día dos recursos de suplicación. Esta Sala, por razones que más adelante expondremos, resolvió, cuando no tenía que haberlo hecho, el recurso de suplicación del actor (correspondiente al rollo núm.6116/2016), y en ese sentido dictó, el 3.2.2017, la correspondiente sentencia, en la que desestimando dicho recurso de suplicación, confirmaba la sentencia recurrida. Entre las razones que sirvieron para confirmarla, tuvo enorme relevancia el hecho de que no hubiere recurrido la Entidad Gestora.

Esa sentencia, fue notificada al INSS, el día 15.2.2017. El 21.2.2017 el INSS presenta un escrito ante el Juzgado, poniendo en su conocimiento que a pesar de que había anunciado recurso de suplicación en tiempo y forma, no se le había dado la posibilidad de formalizarlo, por lo que solicitaba que le entregasen los autos para hacerlo. Por Diligencia de Ordenación de 14 de marzo de 2017, y a pesar de que la sentencia de la Sala citada, alcanzó su firmeza, el 6 de marzo de 2017 , tal y como consta, en el folio 32 del citado rollo de suplicación, el Juzgado procedió a darle el referido trámite. Y formalizado el recurso e impugnado éste, se procedió de nuevo a elevar los autos a la Sala, dando lugar a un nuevo rollo de suplicación, a un nuevo rollo, esta vez el núm. 3002/2017.

Es evidente, que si ahora, resolviéramos el recurso del INSS, sin tener en cuenta los errores de tramitación cometidos, vulneraríamos las más elementales normas procesales, en cuanto no pueden dictarse dos dos sentencias que resuelvan dos recursos de suplicación, cuando lo que se impugna es una misma resolución judicial. Como los dos recursos se debieron resolver en una sola sentencia, y esto no se hizo, dentro de las posibilidades que nos ofrece el art. 240 de la LOPJ , esta Sala, en aras a restaurar el error cometido por el Juzgado que incumpliendo de forma clara con las obligaciones que impone el art. 195 LRJS procedió al elevar a esta Sala el recurso del actor, e impidió que el INSS formalizase el suyo en tiempo y forma, ello debería provocar la declaración de oficio de todo lo actuado desde el mismo momento en que se elevaron por primera vez lo autos a este Tribunal. Pero, de hacerlo así, cuando dicho error no ha colocado a las partes en una situación de indefensión que debamos proteger, en cuanto, que las dos han podido formalizar sus respectivos recursos, y de declarar la nulidad, solo comportaría que se retrase la resolución de los recursos más allá de lo que es razonable. Este Tribunal, buscando una solución intermedia, ha considerado, que como no puede haber dos sentencias que resuelva los recursos planteados frente a una única sentencia, la declaración de nulidad, solo deberá afectar a la sentencia de 3 de febrero de 2017 , correspondiente al rollo 6116/2016, no así a todo lo actuado, que por copia se unirá al rollo 3002/2017, y una vez, unido se procederá a resolver, los dos recursos de forma conjunta, y a tenor de su resultado, se abrirá para las dos partes un nuevo plazo para poder recurrir la nueva sentencia, si a su derecho e intereses pudiere convenir.

Por consiguiente, debemos añadir a estos autos, el recurso que interpuso el actor, que cabe recordar, que, sin impugnar el relato de hechos, y a través de un solo motivo de censura, denunciaba la infracción del art. 137.5 del TRLGSS, pues consideraba, que no solo tenía derecho a la IPT que se le había concedido sino también, a la IPA que reclamaba en primer lugar.



SEGUNDO. - Revisión de los hechos probados (recurso del INSS): Se propone el INSS, que se suprima el diagnóstico de 'alteración de atención y disfunción fronto- temporo-subcortical' por cuanto no fue alegado ni en la demanda ni en la vía administrativa.

Petición a la que se opone la parte recurrida al señalar que las patologías que han de tenerse en cuenta son las que padecía el actor al momento de celebrarse el juicio, y además, el INSS, nada opuso sobre esta cuestión en el juicio.

Señala el art. 143.4 de la LRJS que en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, aunque acto seguido, excepciona esa regla general al indicar: salvo que se trate de hechos nuevos o que pudieren haberse conocido con anterioridad. En esencia, esta excepción ha de interpretarse en el sentido de que es posible alegar nuevas patologías y limitaciones, pero cuando estas no fueran conocidas con anterioridad.

En el supuesto que nos ocupa, dado la gravedad del trastorno cognitivo que padece, y atendiendo a la fecha que consta en informe del Dr. Modesto , a partir del cual se introduce por primera vez en el juicio dicha dolencia, si dicha patología, tal y como refiere, la venía sufriendo desde un año antes a la fecha de dicho informe (11.12.2015), es decir, desde diciembre del 2014, ello quiere decir, que su alegación por primera vez en el juicio de forma sorpresiva, excede de los límites que regula dicho precepto, y coloca la Entidad Gestora en una situación de clara indefensión, y más cuando, esta es la principal dolencia sobre la que descansa la decisión que contiene el fallo de la sentencia recurrida.

Cuando se produce este tipo de situaciones, la Sala, no solo no puede valorar dicha patología en tanto que no fue alegada en el expediente administrativo, sino que está obligada a suprimirla del relato, tal y como recoge la doctrina jurisprudencial contenida entre otras sentencias de la Sala IV del TS, en las de 5.3.2013 (Recud 1453/12 ) y 2.6.2016 (Recud 452/2015 ).

Por consiguiente, cualquier referencia al trastorno que contenga la resolución impugnada y sobre la que se pretenda justificar el sentido del fallo, debe ser rechazada.



TERCERO. - Censura jurídica : a) Recurso del INSS.

Excluida la disfunción fronto-temporal-subcortical, y las limitaciones que de ella se derivan de la resultancia fáctica, solo no resta por analizar sí el síndrome postpolio le impide al trabajador desarrollar con la debida eficacia su profesión de encargado de producción. Y como de los hechos probados, reiterados en los fundamentos de derecho, no podemos negar que el actor sufre de síndrome postpolio, a pesar de lo que afirme la Entidad Gestora, en tanto que la poliomielitis si consta que se ha agravado, el paso siguiente nos debe llevar a determinar si la agravación que ha experimentado es suficiente para justificar la IPT que el Juzgado le ha concedido.

La justificación solo puede venir de los hechos o en los fundamentos con igual valor que contiene la resolución judicial impugnada, y en concreto, debe precisar y concretar que limitaciones le provoca el síndrome postpolio. Pero lo único que contiene, salvo claro está la valoración jurídica que hace el Juzgado, es la afirmación de que el actor no puede desplazarse a la fábrica donde presta sus servicios, circunstancia que por sí sola no es suficiente para calificar dicha dolencia como incapacitante, y menos aún, sino no ha quedado acreditado que no pueda conducir su propio vehículo, que esté incapacitado para tomar cualquier tipo de transporte público, o que necesite de ayuda de una tercera persona para desplazarse de un lugar a otro. Pero, por otra parte, tampoco consta que tenga impedimento alguno para desarrollar su trabajo, ni que no pudiera hacerlo como venía realizando.

A la vista de los argumentos que nos preceden, procede estimar el recurso, confirmar la resolución del INSS impugnada, y previa revocación de la sentencia, absolver a dicha entidad de todos y cuantos pedimentos contiene la demanda.

b) La estimación del recurso del INSS, hace innecesario que entremos a examinar la censura contenida en el recurso del actor, por lo que se debe entender que ha sido desestimado.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quién de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Previa declaración de oficio de la nulidad de la sentencia de 3.2.2017, que se dictó en el rollo 6116/2016 , ahora, en el presente rollo de suplicación, estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, y desestimamos el recurso formulado por Esteban , contra la sentencia de 21 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers , en autos núm. 132/2015, promovidos por el recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y TGSS, en reclamación por incapacidad permanente, y en su virtud revocamos la sentencia, y desestimando la demanda, absolvemos al INSS y a la TGSS de todos y cuanto pedimentos contiene la misma.

No ha lugar a realizar ningún pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.