Sentencia Social Nº 5081/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 638/2009 de 22 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

AMEB

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 22 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5081/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por 96 DE COMUNICACIONES SOCIEDAD LIMITAD y Fátima Y OTRO frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 1 de julio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 310/2007 y siendo recurrido/a MINISTERIO FISCAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de junio de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"DESESTIMO íntegramente las demandas rectoras de las presentes actuaciones y ABSUELVO a la empresa demandada (96 DE COMUNICACIONES, S.L.) de todas las pretensiones deducidas en su contra por la parte demandante (DON Jose Francisco y DOÑA Fátima )."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. Los actores vienen prestando servicios retribuidos por cuenta ajena bajo la dependencia de la empresa demandada (96 DE COMUNICACIONES, S.L.):

DON Jose Francisco , con antigüedad de 18 de marzo de 1998, categoría profesional de responsable de tiendas y salario mensual bruto de 4.700'97 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

DOÑA Fátima , con antigüedad de 14 de noviembre de 1997, categoría profesional de jefa de ventas y salario mensual bruto de 3.918'99 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO. Las relaciones laborales se rigen por el Conveni Col·lectiu de Treball del sector del Comerç de Catalunya per a subsectors i empreses sense conveni propi (Cod. Conveni 7901485 ), publicado en el DOGC el 31/08/2006.

TERCERO. El actor, que ocupaba el cargo de responsable de tiendas, y la actora, que actuaba como responsable de recursos humanos y de la dirección comercial de PYMES, fueron relevados en su funciones respectivas y a DON Jose Francisco se le ofreció la dirección comercial de PYMES, que no aceptó, y se le nombró responsable del programa GESTOR, y a DOÑA Fátima se le ofreció y aceptó el cargo que había ocupado aquél (responsable de tiendas).

CUARTO. El actor causó baja por "malatia comuna" en fecha 10/04/2007 y consta en un informe médico aportado por la parte (documento 107 de su ramo de prueba), emitido el 04/06/2007 por el Dr. Bernabe , del Departament de Nueropsiquiatria del CAP II BAGES, que el demandante está "afecte de trastorn d'adaptació amb símptomes depressius i ansiosos moderats, arran de situació conflictiva a l'entorn laboral, on es descriuen situacions pròpies de mobbing laboral".

QUINTO. La actora fue baja por "malatia comuna" en fecha 08/05/2007 y consta en un informe médico aportado por la actora (documento 136 de su ramo de prueba), emitido por Don. Bernabe , del Departament de Nueropsiquiatria del CAP II BAGES en fecha 04/06/2007, que la demandante está "afecta d'un trastorn d'adaptació amb símptomes d'ansietat i depressius moderats, arran de situació conflictiva a l'entorn laboral".

SEXTO. Consta en autos la celebración de los cuatro actos de conciliación relativos a las cuatro demandas presentadas por "Extinció de Contracte" ante el órgano correspondiente del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, habiendo finalizado todos con el resultado de ""INTENTAT SENSE AVINENÇA".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo, y dandose traslado, respectivamente, a las partes contrarias, estas lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima las demandas acumuladas de extinción indemnizada planteadas por la parte actora.

Frente a este pronunciamiento se alzan la propia empresa absuelta 96 de comunicaciones sociedad limitada y la parte demandante.

Examinaremos en primer lugar el recurso de la empresa para pasar después al de los demandantes.

El recurso de la empleadora tiene como particularidad que, como se ha dicho antes, es interpuesto por la parte que se ha visto favorecida por el sentido del fallo.

Esta Sala viene reconociendo la posibilidad de recurrir en suplicación en el caso de que la parte que haya obtenido una sentencia favorable en la instancia pero en la que existen uno o varios hechos probados que le producen un perjuicio. Esta cuestión ha sido resuelta por el TS (sentencia de 10 de Noviembre de 2004 ) que ha indicado que en estos casos no puede aplicarse un rigor formal en el que solo se tenga en cuenta el sentido del fallo y que puede interponer el recurso aquella parte que se haya visto perjudicada incluso en aspectos accesorios a la pretensión principal.

Esta posibilidad de recurrir según destacados criterios doctrinales debería hacerse extensiva incluso a aquellos casos en los que habiendo sido favorable la sentencia del juzgado a una parte, esta resolución adolece en los hechos probados de alguna omisión o error importante que no le produce un perjuicio directamente, pero que puede perjudicarla, hasta el extremo de causar indefensión si no se subsana o se corrige, en el caso de que la otra parte recurra en suplicación, pues este error u omisión puede determinar que la otra parte gane el recurso.

Pero la parte empresarial se limita en su recurso a la pretensión de modificación de hechos probados concretamente de los ordinales primero, tercero, cuarto, quinto, séptimo, octavo, y noveno sin plantear censura jurídica .

Esta circunstancia supone un defecto tan grave en la construcción del recurso desde un punto de vista formal, que por si solo imposibilita el que pueda ser acogido.

Esto implica que siendo el recurso de suplicación un recurso extraordinario el Tribunal solo puede examinar aquellas vulneraciones de las normas jurídicas o de la doctrina jurisprudencial que sean denunciadas de modo expreso pues lo contrario implicaría la construcción de oficio del recurso tomando la Sala para si una actividad que obviamente corresponde al recurrente.

Es cierto que no cualquier deficiencia formal tiene la suficiente entidad para originar la desestimación del recurso, habida cuenta la interpretación finalista de los requisitos procesales que, según notoria jurisprudencia, impone el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocida en Art. 24 CE . Pero el escrito de interposición del recurso no es un mero presupuesto formal de la decisión del Tribunal, sino que debe contener una fundamentación jurídica mínimamente ordenada y pormenorizada, en cumplimiento del deber de los recurrentes de colaboración con la Justicia. Por otra parte la aplicación del principio " pro actione" tiene un límite que no se puede rebasar, y ese límite es el derecho de defensa de la otra u otras partes del proceso, reconocido en el propio Art. 24 CE . Este derecho puede verse seriamente dañado cuando los términos del debate procesal no están establecidos con un mínimo de concreción o precisión que permita la contradicción o refutación del adversario procesal. Y es esto justamente lo que sucede en el presente recurso en el que los defectos consistentes en no hacer mención de los preceptos jurídicos o de la doctrina jurisprudencial supuestamente vulnerados por la sentencia recurrida y de no fundamentar jurídicamente las pretensiones que se formulan constituyen deficiencias que, por su naturaleza, entidad y relevancia, amén de insubsanables, necesariamente comportan la desestimación integra el recurso.

A efectos de agotar al hasta el máximo el principio constitucional de tutela judicial efectiva podemos añadir que Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias -y valgan por todas las de esta Sala números 2009/95, y 2.154/95, de 22 y 29 de marzo , 6.131/95, de 11 de noviembre ; 2.684/96, de 25 de abril ; 6.972/96, de 30 de octubre y 8.151/96, de 9 de diciembre ; 3.074/98, de 27 de abril , 4.388/98, de 26 de junio y 5.359/98, de 25 de julio, y más recientemente, 239/99, de 15 de enero , 2.669/99, de 8 de abril , 9.352/99, de 30 de diciembre , y 1090/2000, de 7 de febrero -, la de que "sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisoríos, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".

B) En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

C) En cuanto a los elementos invocados para la revisión, tiene igualmente señalado inveterada jurisprudencia, que carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l.967, 10 de abril y 20 de noviembre de l.975 ), la propia acta del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967 , 31 de diciembre de l.975 y 28 de febrero de l.977 ), así como las pruebas de confesión en juicio y testifical (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de l.974 , 17 de mayo de l.976, 24 de abril de l.975 y 5 de junio de l.976 y de esta Sala de 21 de octubre de 1991 , y más recientemente la número 973/95, de 11 de febrero , entre otras muchas), no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba (Sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero , 15 de marzo y 22 de julio de 1991 ).

En este caso se combate, sin después efectuar censura jurídica, el salario mensual de los demandantes acogido en la sentencia en la se acepta la pretensión planteada por los actores en las segundas demandas presentadas el 7 de Junio y el 27 de Junio de 2007 respectivamente. El escrito de recurso contiene una serie de argumentaciones y razonamientos inadecuados al fin revisorio pretendido sin que de ninguno de los documentos citados, que lógicamente han sido interpretados por la Magistrada de instancia en relación con la prueba practicada, se deduzca de manera evidente clara y manifiesta la equivocación de la juzgadora de instancia. En cuanto a las demás pretensiones, las demás modificaciones que pretenden introducirse en el relato fáctico carecen por completo de cualquier relevancia para la resolución del recurso que no debe olvidarse que se plantea por la parte a la que favoreció el fallo de la sentencia y que solo puede interponer recurso en relación a aquellos hechos que pudieran perjudicarle sin que esta posibilidad pueda alcanzar a cuestiones intrascendentes .

La consecuencia de lo que se ha razonado es la de que el recurso ha de ser desestimado no solo y esencialmente por la falta de censura jurídica sino como argumento " ex abundantia " por la ausencia de elementos probatorios que acrediten error en la declaración fáctica de la sentencia y la intrascendencia de las demás modificaciones de la declaración de probanza que en el mismo se piden.

Segundo.- Pasamos a continuación a resolver el recurso de la parte actora que dedica su primer motivo con amparo procesal en el apartado b) del art 191 de la LPL a la pretensión de modificación del relato fáctico concretamente de los ordinales cuarto, quinto, sexto, séptimo y que el que ahora figura como sexto pase a ser octavo. Ya se ha dicho anteriormente que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación de hechos probados sólo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador y que no sirven para ello las simples alegaciones o razonamientos ní tampoco es efectivo el limitarse a combatir la convicción judicial.

Pero además es preciso insistir en el hecho de que las modificaciones ha de ser relevantes al fin pretendido que es la estimación del recurso pues de lo contrario a nada conducirían.

En este caso la revisiones solicitadas son intrascendentes pues existen en los hechos probados elementos suficientes para que la Sala pueda resolver el recurso planteado y la cuestión esencial que es la de que hasta el 21 de septiembre de 2007 no hizo frente la empresa al pago delegado del subsidio de incapacidad temporal que adeudaba a los actores y no en su totalidad lo que se refleja con valor de hecho probado el fundamento jurídico cuarto de la sentencia. En consecuencia siendo innecesarias las modificaciones solicitadas la pretensión revisoria ha de ser rechazada.

Tercero.- La censura jurídica consiste en la denuncia de infracción del artículo 50.1. b y c de estatuto de los trabajadores.

El art. 50.1.b) del ET determina que constituye justa causa para que el trabajador pueda instar la resolución indemnizada de la relación laboral la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario. En torno a los requisitos que ha de tener la deuda que mantenga el empresario a los efectos del art. 50.1.b) ET , aparte de ser vencida y exigible, ha de encerrar un incumplimiento grave. Y para cumplir con el requisito de la gravedad se requiere que el incumplimiento empresarial tenga entidad oportuna en el tiempo y en la cuantía de los salarios (o de la prestación de IT y/o mejora voluntaria que en su caso complemente la prestación) debidos. La jurisprudencia (STS de 24-3-1992 ) ha puntualizado que a efectos resolutorios del contrato a instancia del trabajador por falta o retraso en el pago de conceptos salariales -o en su caso de determinados conceptos no salariales-, el impago no ha de ser un mero retraso esporádico sino un comportamiento continuado y persistente, expresivo de un incumplimiento grave. Así, no se ha considerado incumplimiento de suficiente gravedad para justificar la acción resolutoria la falta de pago de una mensualidad o de dos consecutivas (SSTS 15-12-1986, 12-3-1987 ), o de dos y una extra o de tres mensualidades (SSTS de 12-2-1990 y 25-9-1995 ); y en caso de impago de prestación de IT, frecuentemente acompañado del impago de la mejora voluntaria que complemente la prestación, en un período de 4 meses se consideró incumplimiento empresarial grave (STS 22-5-1995 ), no el de 3 meses (STS País Vasco de 9-7-1996 ).

Del relato fáctico de la sentencia aparece que los demandantes inician la situación de baja por enfermedad respectivamente el 10 de abril de 2007 y el 8 de mayo de 2007 sin que por parte de la empresa demandada se les abonara cantidad alguna en concepto de subsidio por incapacidad temporal hasta el 21 de septiembre de 2007 y no de forma íntegra.

Nos encontramos con que la empresa recurrente ha dejado de abonar de modo continuado a los actores el subsidio de incapacidad temporal, por lo que incluso al tiempo de presentarse las segundas demandas de extinción acumuladas a las primeras, la empresa les debía a uno de los demandantes los correspondientes a parte de Abril, Mayo,Junio, Julio, Agosto y parte de Septiembre y a la otra los que corresponden a parte de Mayo e íntegros los de los meses siguientes también hasta Septiembre de 2007, por lo que nos encontramos sin solución de continuidad, en ambos casos, con un impago superior a tres meses consecutivos, por lo que no puede sostenerse como lo hace la sentencia recurrida, que nos hallemos ante un mero retraso esporádico, sino ante un comportamiento continuado y persistente, con verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario, colocando a los demandantes en una situación francamente difícil para subvenir a sus necesidades. Concurren por tanto los requisitos y presupuestos de aplicación del artículo 50.1.b) del ET , y por lo expuesto y razonado procede la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida declarando extinguidos los contratos de trabajo de los actores con derecho a percibir la indemnización legal correspondiente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por 96 de Comunicaciones Sociedad Limitad contra la sentencia de 1 de Julio de 2008 dictada en autos 310/07 del juzgado de lo Social nº2 de Sabadell seguidosd a instancia de Jose Francisco y Fátima contra 96 de Comunicaciones Sociedad Limitad condenando a la referida recurrente al pago de las costas procesales incluidos honorarios de impugnación que se fijan en 500 ?. Y debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jose Francisco y Fátima contra la sentencia de 1 de Julio de 2008 dictada por el juzgado de lo social nº2 de Sabadell en autos 310/07 de aquel juzgado seguidos a instancia de Jose Francisco y Fátima contra 96 de Comunicaciones Sociedad Limitad y en consecuencia la revocamos declarando extinguida la relación laboral que les unía con la citada empresa, a la que condenamos a indemnizar a cada una de las recurrentes en una suma equivalente a 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, del salario declarado probado de 4700,97 euros en el caso de Jose Francisco y de 3918,99 euros la otra actora Fátima .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.