Sentencia SOCIAL Nº 5083/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3990/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8016742
mm
Recurso de Suplicación: 3990/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 2 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5083/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Evelio frente a la Sentencia del Juzgado Social 17
Barcelona de fecha 23 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento nº 350/2016 y siendo recurrido
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M.
MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Evelio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las peticiones que se formulan contra ella en la indicada demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º- La parte demandante, Evelio , nacida el NUM000 .57, fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, por sentencia dictada el 29.2.08 por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de esta ciudad (autos 847/07), en la que se declaró probado que la parte demandante padecía: Lumboartrosis moderada a severa de predominio bajo con maniobras radiculares positivas y radiculopatia crónica a nivel L4 y moderada a severa a nivel L5; antecedentes de meniscectomía en rodilla izquierda sin signos de rotura; y condromalacia femoropatelar grado II y quiste de Baker.

La parte demandante estaba encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social y la profesión habitual para la que fue declarada la indicada incapacidad permanente fue la de conductor de camión.

2º- El 17.12.15, la parte demandante solicitó revisión por agravación.

3º- En virtud de la solicitud de la parte demandante, el INSS incoó expediente de revisión y la parte demandante fue reconocida por la Subdirecció General d'Avaluacions Mèdiques (SGAM), que emitió dictamen el 11.2.16.

El expediente terminó por resolución del INSS de 18.2.16, denegatoria de la solicitud.

4º- La parte demandante formuló reclamación previa, que le fue desestimada.

5º- La parte demandante padece actualmente: - Poliartrosis severa y artropatía apofisaria.

- Neuropatía crónica del nervio cubital.

- Discopatía degenerativa avanzada de C6-C7.

- Estenosis foraminal cervical C6-C7 con posible compromiso radicular.

- Radiculopatía L5 izquierda.

- Tendinosis del supraespinoso y del subescapular, y artropatía degenerativa acromioclavicular.

- Hernias discales posteromediales L3-L4, L4-L5 y L5-S1.

- Estenosis foraminal multisegmentaria.

- Canal raquídeo estrecho.

- Post-operatorio hernia discal L3 a L5, laminectomía lumbar L3-L5 y foraminotomía L4+L5 bilateral.

- Trastorno adaptativo del humor, de carácter mixto y prolongado.

6º- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta o total para su profesión habitual asciende a 1.504,27 euros mensuales y la fecha de efectos económicos, en caso de estimarse la demanda, sería la del 19.2.16, sin perjuicio de los descuentos procedentes por situaciones incompatibles.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada en la demanda sobre incapacidad permanente absoluta, como revisión por agravación de la incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, anteriormente reconocida, absolvió a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Como único motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social, así como Jurisprudencia que lo desarrolla, alegando que las limitaciones existentes en el momento en que fue reconocida la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual se han visto agravadas, por lo que resultarían tributarias del de absoluta.

Comenzando por la normativa aplicable, define el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015 (aplicable al objeto del recurso) la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte, preceptúa el artículo 194 del mismo cuerpo legal, en su apartado 5, que ' se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad necesaria, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta ' no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979, 6 de marzo de 1.989, 14 de octubre de 2.009, y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal-, y 6 de marzo de 1.989). En todo caso, tal como ha reiterado la doctrina del Alto Tribunal, al valorar la incapacidad permanente absoluta ha de tenerse en cuenta que la realización de una actividad por cuenta ajena tiene que ajustarse a unas exigencias de profesionalidad con cumplimiento de unos mínimos de continuidad, dedicación, y eficacia, en la prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986, 9 de febrero de 1.987, 21 de marzo de 1.988, y 9 de marzo de 1.989).

Tal como ha sido expuesto, el objeto del recurso se circunscribe al reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente de la actora, por agravación de la incapacidad permanente total que le había sido reconocida con anterioridad. En aplicación del artículo 200.2 de la Ley General de Seguridad Social, reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha considerado que la agravación del grado de invalidez permanente reconocido requiere que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar, así como que tal agravación sea de entidad suficiente para subsumirlo en el nuevo grado invalidante postulado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.985, 15 de diciembre de 1.986 y 1 de octubre de 1.987). Asimismo, la Jurisprudencia ha venido exigiendo que tal agravación se haya producido 'independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez' ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de diciembre de 1.997 y 24 de enero de 2.011). Del mismo modo, la doctrina de esta Sala ha determinado que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta por agravación, cuando ésta sea trascendente respecto de las lesiones anteriormente declaradas que produzcan ' como efecto un cambio en la calificación, de forma que al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ') ( sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2.012).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial de aplicación, del pacífico relato fáctico de la resolución de instancia se desprende que el actor había sido declarado, por sentencia de 29 de febrero de 2008, en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de conductor de camión, derivada de enfermedad común, por presentar: lumboartrosis moderada a severa de predominio bajo con maniobras radicares positivas, y radiculopatía crónica a nivel L4 y moderada a severa a nivel L5, antecedentes de meniscectomía en rodilla izquierda sin signos de rotura, y condromalacia femoropatelar grado II, y quiste de Baker. En fecha 18 de febrero de 2016, la entidad gestora desestimó la revisión por agravación instada, por considerar que las secuelas que presentaba el trabajador seguían constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad que le fuera reconocido.

En la actualidad, el actor, presenta: poliartrosis severa, y artropatía apofisaria; neuropatía crónica del nervio cubital; discopatía degenerativa avanzada de C6-C7; estenosis foraminal cervical C6-C7 con posible compromiso radicular; radiculopatía L5 izquierda; tendinosis del supraespinoso y del subescapular, y artropatía degenerativa acromioclavicular; hernias discales posteromediales L3-L4, L4-L5 y L5-S1; estenosis foraminal multisegmentaria; canal raquídeo estrecho; post-operatorio hernia discal L3 a L5 laminectomía lumbar L3-L5 y foraminotomía L4+L5 bilateral; así como trastorno adaptativo del humor, de carácter mixto y prolongado.

De la puesta en relación de ambos cuadros patológicos, se desprende que, si bien el estado secuelar del actor se ha agravado, al haberse añadido las patologías descritas, no presenta suficiente para hacerle tributario del reconocimiento postulado. De este modo, el magistrado a quo otorga plena virtualidad probatoria, en aras a formar su convicción, al informe de la médico forense adscrita al Juzgado, por considerarse dotado de mayor imparcialidad; ponderación ésta no desvirtuada en esta sede, al no haber sido instada la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Asimismo, de la prueba biomecánica practicada el 17d e marzo de 2017 se colige que el raquis lumbar se encuentra significativamente rígido, y, por tanto, limitado para tolerar esfuerzos (manejar cargas, adopción e posturas forzadas, movimientos de flexión o extensión del tronco, etc.), lo que obsta al desempeño de tareas de carácter liviano y/o sedentario, que no precise de aquéllos. A mayor abundamiento, por lo que respecta al trastorno presentado, no concurren las notas exigidas por la Jurisprudencia para que las patologías de tipo psíquico resulten constitutivas de incapacidad permanente absoluta, cuales son la gravedad, persistencia, y cronicidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1987, 23 de febrero de 1988, y 30 de enero de 1989).

Si bien asiste la razón a la parte recurrente al determinar que, tal como concluye la médico forense, en aseveración que el magistrado de instancia asume, el dolor no ha podido controlarse, repercutiendo a nivel funcional en las actividades, tanto a nivel laboral como de la vida diaria, ello no equivale al reconocimiento de la ausencia de capacidad laboral, por cuanto el mismo informe añade que debería efectuar una actividad laboral estrictamente de tipo sedentario, sin sobrecarga de zona lumbar, y resto de articulaciones, ni posturas forzadas, ni bipedestación prolongada.

Por lo que respecta a la Jurisprudencia invocada -y sin perjuicio de no ostentar tal carácter las resoluciones pronunciadas por las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil-, y no obstante haber reiterado ésta que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991, 28 de enero de 2.002, 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003), siendo relativa a los requisitos generales para estimar la situación de incapacidad permanente, ha resultado objeto de estricta observancia por la resolución de instancia.

Por lo expuesto, estimamos que el actor no resulta tributario en este momento del grado de absoluta de la incapacidad permanente ya reconocida, sin perjuicio de lo que pueda resultar en el supuesto de agravación de las lesiones, por lo que decae el motivo formulado, y con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Evelio contra la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 17 de Barcelona, en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 350/2016, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.