Sentencia Social Nº 509/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 193/2014 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 509/14

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Doce de Marzo de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 193/2014, interpuesto por Teodosio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE JAEN en fecha 28/11/13 en Autos núm. 44/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Teodosio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO DESARROLLO LOCAL Y TECNOLOGICO DEL CONDADO, F.R.A.E. ANDALUCIAEMPRENDE FUNDACIÓN PUBLICA ANDALUZA, SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO AGENCIA DE REGIMEN ESPECIAL, FOGASA Y CONSEJERIA DE ECONOMIA INNOVACION CIENCIA Y EMPLEO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28/11/13 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimar parcialmente la demanda promovida por don Teodosio contra el Consorcio de la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico El Condado, a quien condeno a que abone al actor la suma de 1.934,39 €, sin que haya lugar al interés de mora.

Con absolución de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, Servicio Andaluz de Empleo y FRAE Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, ante su falta de legitimación pasiva.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.'

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-Don Teodosio , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , ha prestado sus servicios para el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico El Condado, desde 1.10.2002, con la categoría profesional de Director, en virtud de contrato de alta dirección de fecha 1.10.2002, siendo su relación laboral de carácter común, hasta 30.09.12, fecha en la que fue despedido.

El contrato 'de alta dirección' suscrito prevé en su estipulación octava para su extinción por decisión del Consorcio un preaviso de tres meses, con sustitución económica del periodo no preavisado.

Previamente y desde 22.10.2001 el actor prestó servicios para el Ayuntamiento de Santisteban del Puerto como técnico medio de la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico.

2º.- Rige entre las partes el Convenio Colectivo del personal laboral de los Consorcios UTEDLT de Andalucía, BOJA de 10.01.2008, cuyo art.12, relativo a los conceptos salariales, regula en el apartado C como uno de ellos 'Productividad e incentivos' cuyo objeto es: 'reconocer el esfuerzo y el buen hacer del personal de las UTDLT, tanto de forma individual como de forma colectiva, por la consecución de los objetivos propuestos a principios de cada año, (...)' y 'Para el periodo de vigencia del presente Convenio el Incentivo ascenderá a un máximo del 12% de la masa salarial bruta del total de los componentes de la UTDLT, a distribuir entre el personal de la misma'.

El incentivo es una retribución económica variable en función de los objetivos alcanzados anualmente tomando como referencia a lo establecido y estipulado en el Contrato Programa que cada Consorcio UTEDLT firmaba con el SAE cada año.

El actor no ha percibido incentivos ni en el último año de relación laboral, ni durante todo el 2011.

El incentivo correspondiente a los años 2009 y 2010, fueron abonados en los años 2010 y 2011.

3º.- Desde el ejercicio 2.009 no se suscriben contratos Programas con el Servicio Andaluz de Empleo, por lo que se hizo necesario establecer una fórmula de cálculo de reparto de incentivos para el ejercicio 2009 y 2.010, consistente en aplicar a la masa salarial bruta la media de los porcentajes obtenidos en los tres años anteriores, 2.006-2.008, repartiéndose de forma lineal en proporción al tiempo trabajado, al no existir control y seguimiento del trabajo desarrollado en el ejercicio 2.009.

El porcentaje de consecución de objetivos, calculados conforme a la fórmula expuesta, así como la masa salarial de los consorcios UTEDLT de Jaén en los años 2009 y 2010, son los que figuran en el certificado emitido por el Presidente de los Consorcios para las Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de Jaén, aportado con fecha 3.10.2013 por el Consorcio.

4º.- El Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico demandado es una corporación de derecho público promovida y participada por entidades locales, que se constituye por la Junta de Andalucía, a través de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, con el objetivo, art. 4 de sus estatutos (BOJA de 30.04.02), de contribuir a un desarrollo equilibrado y sostenido del territorio que conforman todos los municipios integrantes del mismo, mediante la promoción de medidas para aprovechar plenamente las posibilidades que ofrece la creación de puestos de trabajo a nivel local, en la economía social y en las nuevas actividades ligadas a las necesidades aún no satisfechas por el mercado y, a la vez, posibilitar el acercamiento a los ciudadanos de las políticas y competencias de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, así como reforzar la eficacia de los servicios que las Entidades Locales prestan a los/as ciudadanos/as en el territorio que constituye el Consorcio. Objetivos que cumple a través de las funciones que especifica en el art. 5.

5º.- El Programa de Consorcios UTEDLT se ha venido financiando con fondos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que anualmente se transfieren a las Comunidades Autónomas con competencia en la gestión de las políticas activas de empleo, en particular, el programa de ALPEs.

Tras el traspaso a la Comunidad Autónoma de Andalucía por la Administración general del Estado de las funciones que, en materia de trabajo, empleo y formación, venía realizando el Instituto Nacional de Empleo (mediante RD 467/2003), se publicó la Orden de 21 de enero de 2004 por la que se establecen las bases de concesión de ayudas públicas para, entre otros, los Consorcios UTEDLT (BOJA de 3.02.2004). Mediante dicha orden se integraron las distintas ayudas que en el ámbito de la promoción del desarrollo local venían siendo gestionadas por la Administración General del Estado, a través de la Orden TAS de 15 de julio de 1999. Los consorcios no generan ingresos.

Los indicados Consorcios se financian con carácter anual, con cargo a las subvenciones concedidas por el Servicio Andaluz de Empleo, al amparo de la orden de 21 de enero de 2004 (BOJA de 3 de febrero) modificada por Orden de 23-10-2007 (BOJA 16 de noviembre) y por Orden de 17-07-2008 (BOJA de 25 de julio). Y en cuyo artículo 11.1, se establece que el Servicio Andaluz de Empleo financiará el 100% de los gastos de personal de la estructura básica (directores UTEDLT) y hasta el 80% (municipios hasta 5.000 habitantes), 75% (municipios de 5.000 a 10.000 habitantes) o 70% (municipios de más de 10.000 habitantes) de los gastos salariales de la estructura complementaria (Agentes Locales de Promoción de Empleo- ALPEŽS) y cuyo restante 20%, 25% o 30% de financiación, corresponderá a los Ayuntamientos consorciados en función del indicado número de habitantes de los municipios donde realizan sus funciones (art. 32.b Estatutos y artículos 6, 9 a 11 de la Orden de 21-01-2004). Estando supeditada la concesión de las mencionadas ayudas, a la existencia de dotación presupuestaria para el correspondiente ejercicio económico (artículo 38 Orden 21-01-2004).

En orden a la financiación de los indicados Consorcios, cabe distinguir:

a) Recursos propios de la Junta de Andalucía, que se engloba en los servicios 01 al 09.

b) Recursos provenientes de la Unión Europea, que en virtud del Programa Operativo Fondo Social Europeo para Andalucía 2007- 2013, se contempla en el servicio 16.

c) Recurso provenientes de otras administraciones públicas, con motivo de subvenciones finalistas, como son las del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que se recogen en el Servicio 18.

Los Directores de los Consorcios, se engloban dentro de los gastos de personal denominados estructura básica de los Consorcios, y son financiados a través de los servicios 01 y 16.

Los Agentes Locales de Promoción de Empleo, se engloban dentro de los gastos de personal denominados estructura complementaria de los Consorcios, y son financiados a través del Servicio 18.

A la fecha de la elaboración de los Presupuestos Generales de la Junta de Andalucía, para el ejercicio 2012, era desconocido el importe destinado por la Administración Central a las políticas activas de empleo, por lo que fueron presupuestadas cantidades similares a la del ejercicio 2011.

El importe de las subvenciones propuestas a favor de todos los Consorcios UTEDLT de Andalucía asciende en el año 2012 a 4.298.258,75 euros, que sumado a los compromisos de carácter plurianual ya adquiridos en el año 2011 y que ascienden a 4.078.456, 03 euros, importa que en Andalucía en el año 2012, se van a destinar a créditos para el Programa de los ALPES de los Consorcios UTEDLT 8.976.714,78 euros, siendo que lo asignado a la Comunidad Autónoma de Andalucía, por la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales de 24 de mayo de 2012 es de 1.107.767 euros.

6º.- Los directores recibieron escrito de la presidenta del consorcio comunicando una reducción salarial del 10% en aplicación del D Ley 2/2.010, lo que tuvo su reflejo en nóminas. (doc. 16 ramo de prueba del actor).

En el acto de juicio el Consorcio muestra su conformidad con la reclamación efectuada por este concepto, diferencia entre la reducción realizada del 10% de salario como alto cargo y la debida realizar de 5% al no ser alto cargo, que, con respecto al periodo septiembre 2011 a septiembre 2012 asciende a la suma de 1.934,39 euros.

7º.- Todos los consorcios de Andalucía han cerrado sus instalaciones en fecha 30.09.2012, cesando a todos los trabajadores de los mismos (795 trabajadores), ALPES y Directores.

Los consorcios no se han extinguido. La competencia para su disolución corresponde al Consejo Rector, art.12.4 de los estatutos.

8º.- El 11.12.12 el SAE dictó resolución por la que se concedieron subvenciones excepcionales a cada uno de los Consorcios para las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico destinadas a cubrir los gastos de personal derivados de las indemnizaciones por extinción de los contratos de trabajo del personal de los consorcios.

9º.- Por Acuerdo de 19.12.2008 suscrito entre la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de El Condado y Fundación Red Andalucía Emprende, se produce la integración del personal laboral que forma parte de la estructura básica del Consorcio (personal técnico y administrativo) en la Fundación RAE, siguiendo el director del consorcio y los ALPES dependiendo del consorcio. -Doc. 1 del ramo de prueba de la fundación-.

10º.- Por STSJA, sede Sevilla, sala de lo Contencioso Administrativo, sección 1ª, Rec. 415/2011, derechos fundamentales, de fecha 20.02.2012, siguiendo los mismos pronunciamientos que ya se había efectuado sobre igual controversia, por sentencia de la misma Sala, de fecha 2.11.2011, en el recurso contencioso administrativo nº 414/2011 , se declaró nula, por vulneración de los derechos fundamentales garantizados en los art.14 y 23.2 de la Constitución , la Disposición Adicional Segunda del Decreto 103/2011, de 19 de abril (BOJA nº 83 de 29 de abril), por el que se aprueban los estatutos del SAE, la cual disponía la integración del personal procedente de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo y los Consorcios UTDLT en la Agencia Servicio Andaluz de Empleo.

11º.- El actor presentó reclamación previa ante las demandadas.

12º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano el 14.01.2013 y en ella el actor solicita la suma de 1.934,39 € por la diferencia de reducción de s salario entre el 10% practicado y el 5% debido practicar; 4.390,54 euros y 3.370,49 euros, en concepto de incentivos de 2011 y 2012, respectivamente; y 5.292 euros en concepto de dos meses y medio de preaviso no efectuado.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Teodosio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El actor, trabajador de la entidad Consorcio de la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de la Zona El Condado (Jaén), con relación laboral común, categoría última de Director del indicado Consorcio, inicio la prestación de sus servicios con fecha 1-10-2002, siendo cesado por dicha entidad por despido objetivo, con fecha de efectos del 30-09- 2012.

En los presentes autos, formulo demanda por reclamación de cantidad, interesando la condena solidaria de todos los demandados, por un importe total de 14.987'42€ más el oportuno interés por mora, desglosado en tres conceptos:

1.934'39€, por no ser alto cargo, los salarios reducidos indebidamente referido solo al último año, en concreto por el periodo septiembre 2011 a septiembre 2012, a razón de 148'80€ al mes.

7.761'03€, en relación a los incentivos correspondientes al ejercicio 2011 (4.390'54€), e incentivos correspondientes a la parte proporcional del ejercicio 2012 (3.370'89€).

5.292'00€, correspondientes a la falta de preaviso prevista en el contrato de dos meses y medio, al haberse abonado solo quince días de preaviso.

2. La Sentencia dictada en la instancia, le reconoce al demandante la suscripción de dos contratos. Uno, suscrito con fecha 22- 10-2001, como técnico medio por cuenta del Ayuntamiento de Santisteban del Puerto.

Posteriormente, celebra otro contrato desde el 1-10-2002 hasta el 30-09-2012, fecha en que fue despedido, prestando sus servicios con la categoría de Técnico Medio de Estructura Básica, mediante la suscripción de un contrato de trabajo, que inicialmente fue titulado de Alta Dirección (que por ulteriores Sentencias firmes de esta Sala, para similar supuesto, fue declarado relación laboral común [13-04-2011 Rec. 492/2011 , firme por Auto del Tribunal Supremo de fecha 27/03/12 , y otra Sentencia firme, de fecha 5-07-2012 Rec. 1102/2012 ]), desarrollando funciones de Director del indicado Consorcio, mediante relación laboral común, desde el 1-10-2002, siendo despedido por motivos sustentados en el artículo 52.c ET , con fecha de efectos ya expresada del 30-09-2012, por causa organizativa relacionada con la económica, fijando un salario día de 84,46 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias. No incluyendo en dicho salario, cuantía alguna por el concepto de incentivos.

3. El indicado despido, fue objeto de demanda, dando lugar a los autos nº 884/2012, seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 4, de los de Jaén, cuyo procedimiento, como alega el recurrente (pg. 4 del recurso), concluyo por Sentencia firme de esta Sala de fecha 18-07-2013 (Rec 1050/2013 ), revocando la de instancia y declarando el despido improcedente. Dictándose Auto de aclaración de fecha 28-10-2013.

4. La Sentencia impugnada, sobre la base de no ostentar la condición de empleador del demandante, en su fundamento jurídico segundo, acoge la excepción de falta de legitimación pasiva de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucia; del Servicio Andaluz de Empleo; y del F.R.A.E Andalucía Emprende Fundación Pública Andaluza,

5. La indicada Sentencia, estima parcialmente lo reclamado por importe de 1.934'39€, solo por el concepto de salarios reducidos indebidamente, por no ser el demandante personal de alta dirección, al haberse aplicado una reducción del 10%, cuando lo correcto era solo de un 5%, desestimando los otros dos conceptos. Así y en atención a la condición de técnico superior y no personal de alta dirección, en aplicación de la Ley 3/2012 y Decreto Ley 2/2010, se considera que la reducción del 10% se efectúo sin cobertura normativa.

6. El resto de pretensiones son rechazadas, concretamente por falta del preaviso de 75 días, se desestima la reclamación del importe de 5.292'00€, sobre la base de que el total de tres meses de preaviso, fue plasmado en el contrato de Alta dirección, y dado que al estar recogido para dicha relación laboral especial, y rechazar la propia parte recurrente que así lo sea, es por lo que se desestima el importe por dicho concepto. Debiéndose precisar, que ya le ha sido abonado a al demandante, la falta de preaviso pero por plazo de quince días. Por lo que la reclamación se concreta a los dos meses y medio restantes (75 días).

Y en relación al otro concepto reclamado, por productividad o incentivos, la Sentencia dictada en la instancia, rechazando que se trate de una condición más beneficiosa, al no nacer de pacto individual y recordando que el Consorcio demandado forma parte de la Administración Pública, con las particularidades de su propio estatuto, afirma la Magistrada de instancia que no existe la norma emanada de sus órganos de Gobierno que reconozcan esa condición, más allá de la circular que obra en autos y para un concreto ejercicio. Y añade, que acudiendo a la literalidad del convenio, no se alcanzaron los objetivos de productividad exigidos, cuya carga de la prueba correspondía a la parte actora.

Por último, la Sentencia de instancia igualmente desestima la reclamación del 10% de interés, en aplicación del artículo 29.3 ET , por la estimación parcial de la demanda, y no ser un concepto pacífico, al precisar incluso de Sentencia de esta Sala, para su fijación, frente a la dictada por el presente Juzgado de instancia.

7. Frente a dicha Sentencia, el demandante, formula Recurso de Suplicación que es impugnado de contrario. Recurso que concluye con la suplica de: ' revocando la recurrida, se dicte resolución estimando íntegramente la demanda, no solo en parte como ha sido, sino con acogimiento de nuestra demanda sobre los incentivos, y sobre la compensación del plazo de preaviso (2,5 meses), en los términos, y cantidades, y formas expuestos en nuestra demanda y en este recurso, con las demás consecuencias legales inherentes a dichas declaraciones,'.

El suplico de la demanda, al que se remite el suplico del presente recurso, literalmente dice: ' Que, tenga por presentado este escrito junto con sus copias y documentos que se unen, lo admita, teniendo por instada DEMANDA en contra de las empresas: CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DE EL CONDADO, LA CONSEJERIA DE ECONOMIA, INNOVACIÓN CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, EL SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y ANDALUCIA EMPRENDE, FUNDACIÓN PUBLICA ANDALUZA, y, previos los trámites legales oportunos tendentes a la celebración de los correspondientes actos de conciliación judicial y, en su caso, de juicio oral y plenario, cite a las partes para los mismos con las advertencias legales, dictándose, en definitiva y en su día, Sentencia por la que, previa estimación íntegra de esta demanda, se condene a todas las demandadas con carácter solidario a que abonen al actor, la suma de 14.987,82 €(s.e.u.o,) e intereses del 10%, y costas del proceso con arreglo a la LRJS, y con cuantos pronunciamientos principales y accesorios a los citados haya lugar en derecho, todo ello por ser de justicia que pido.'

SEGUNDO.-1. Siguiendo la misma técnica procesal que para los despidos individuales de aquellos Consorcios que no alcanzaban el preceptivo umbral para ser colectivo, en el presente recurso, del total de los folios que ocupa, se dedican los primeros, bajo el concepto de lo que subjetivamente dicho recurrente denomina antecedentes, donde la parte, desde su legítimo derecho de defensa, mezcla situaciones fácticas, consideraciones jurídicas y valoraciones, lo que desde el principio de la tutela judicial efectiva, debe conllevar igual respuesta que la dada para similar situación procesal, en la Sentencia de esta Sala de fecha 17-06-2013 (Rec. 1051/2013 ): 'se debe concluir, que lo no expresado al amparo del correspondiente motivo, conforme al artículo 193 en relación con el artículo 196 LJS, a la vista de la extraordinaria naturaleza de este recurso, no puede ser objeto de pronunciamiento judicial, al escapar al objeto del mismo'. En similares términos, entre otras, Sentencia de esta Sala de fecha 3- 10-2013 (Rec 1400/2013 ).

2. No obstante, es de reseñar, que en la alegación previa segunda, punto cuarto, se indica que en orden a las cantidades reclamadas, se remite a las que resultan desglosadas en el hecho cuarto de la demanda.

El recurrente, omite en este antecedente el importe por incentivos, diciendo que esencialmente lo reclamado es: 1) salarios recortados ilegalmente desde 2010, pero respecto del ultimo año por no ser alto cargo, por importe de 1934,39€; 2) incentivos de los años 2011 y 2012 por el importe referido en la demanda y 3) Falta de preaviso no efectuado y que constaba en el contrato por 5.292,00€.

Examinado el hecho cuarto de la demanda, nada tiene que ver con lo que se expone en las citadas alegaciones punto cuarto, apreciándose como involuntario error, que la cita debe ir referida al hecho tercero de la demanda, el que fija la reclamación, al decir:

' TERCERO: La empresa me adeuda, las siguientes cantidades:

(...)

2. Igualmente se reclama a los mismos efectos, los incentivos del año 2011, por importe de 4.390,54€ y de los del año 2012 por importe de 3.370,89€.'.

De sumarse ambas cantidades, el subtotal ascendería a 7.761'43€. Y el total reclamado lo sería por importe de 14.987'82€, coincidente con el suplico de la demanda y el recurso, menos lo ya otorgado en la instancia, por no ser alta dirección.

De lo expuesto y a la vista de las involuntarias inexactitudes, queda aclarado que lo reclamado son los ejercicios 2011 y la parte proporcional del ejercicio 2012, por los importes que se indican en la demanda, por el concepto de incentivos.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, lo es al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, dividido a su vez en varios submotivos, interesándose la revisión de los siguientes hechos probados:

La modificación y/o adición del hecho probado primero, en su párrafo segundo, con la siguiente redacción alternativa. Donde dice la Sentencia de instancia:

' El contrato 'de alta dirección' suscrito prevé en su estipulación octava para su extinción por decisión del Consorcio un preaviso de tres meses, con sustitución económica del periodo no preavisado'.

La adición y al tiempo modificación que se pretende es:

'D. Teodosio ,...... ha prestado servicios en Consorcio UTDLT de El Condado, desde el 1.10.20020 y antes en el Ayuntamiento de Santisteban del Puerto, con un salario día, que debe incluir los incentivos, por ser el salario día de 99,27 €/día.'

Basa su pretensión en el documento nº 4 que recogen las nóminas del año 2011 y 2012. Indicándose en este caso, que es esta expresión en negrita la que debe incorporarse.

Lo que efectivamente a diferencia de otros recursos, en el presente, si viene reflejado en 'negrita', la expresión cuya adición se interesa por el recurrente, con lo que se puede identificar lo pretendido.

Alternativamente, se interesa por el recurrente, que se fije un salario de 88'60€ al día, que es el salario fijado en la Sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 18-07-2013 (Rec. 1050/2013 ), y que fue aportada por dicha parte, en fase de prueba, y en cuya página 16, párrafo tercero, se fijo el salario día indicado a efectos indemnizatorios del despido.

Se entiende que por involuntario error donde dice ' 1.10.20020' debe decir ' 1.10.2002'.

Dicho motivo debe ser desestimado, en los siguientes términos. En relación a la antigüedad postulada, expresamente viene reconocida en el párrafo primero del hecho probado primero, resultando por ello intrascendente y por lo tanto, innecesario dicho dato.

En relación al salario día, con carácter principal se pretende adicionar el de '99'27€ al día'.Dicho particular solicitado, es donde realmente se centra la esencia de la revisión interesada. La que tampoco puede ser estimada, dado que se basa en el documento nº 4, de su ramo de prueba, que según se dice es comprensivo de las nóminas de los años 2011 y 2012.

La petición principal no puede prosperar: 1.- Por cuanto se está en presencia de una cuestión jurídica, que para llegar a la redacción propuesta, exige efectuar valoraciones; 2.- La acción ejercitada en la presente demanda, es de reclamación cantidad por unos concretos y específicos conceptos; 3.- En todo caso, no existe desglose y cuantías de los distintos conceptos que conformaría el importe interesado del salaría día que se aduce por el recurrente, a fin de vislumbrar donde reside la diferencia y poder llegar a determinar sí ha existido error valorativo palmario.

Si bien, y con carácter subsidiario, se interesa que se fije como salario día, el expresado en la Sentencia que se invoca de esta Sala, sin perjuicio de que la citada página 16 invocada por el recurrente, no es la correcta, sino la página 19, donde quedo fijado un salario día de 88'60€, pero rechazando la inclusión de los incentivos, y en atención a los argumentos que se exponían en aquella Sentencia, lo que debe ser estimado, por las consideraciones jurídicas que más adelante, se expondrán.

Por lo tanto, de la pretensión esgrimida a través del presente motivo, solo es estimada la petición subsidiaria del salario día por importe de 88'60€, debe ser estimada.

CUARTO.-Con igual amparo procesal solicita, la supresión del párrafo tercero del hecho probado primero que dice:

' El actor no ha percibido incentivos ni en el último año de relación laboral, ni durante todo el 2011.'

Basando su pretensión al igual que el motivo anterior, en el documento número cuatro de su ramo de prueba.

El invocado párrafo tercero del hecho probado primero, cuya supresión solicita, no dice lo que expone el recurrente, sino:

'Previamente y desde 22.10.2001 el actor prestó servicios para el Ayuntamiento de Santisteban del Puerto como técnico medio de la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico.'

La frase que el recurrente pretende suprimir, no se encuentra en el hecho probado primero.

La frase que el recurrente pretende suprimir en el presente recurso, por el contrario, cuando recurrió en suplicación la Sentencia declarando el despido procedente, recaída en los Autos nº 884/2012, de este Juzgado Social nº 4, de los de Jaén, en la invocada Sentencia de esta Sala, (Rec.1050/2013), en su página 17, primer párrafo, se desprende que el mismo recurrente, pretendió por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS, adicionar la misma frase, que ahora se pretende suprimir.

Literalmente se decía: ' Solicitando la incorporación de la siguiente frase: 'el actor no ha percibido incentivos ni en el último años de relación laboral ni durante el año 2011'.

Y precisamente respecto al año 2011, se debe de estar a lo resuelto en la mencionada Sentencia de esta Sala, por despido, en que ya se abordó esta concreta problemática también para cuantificar el salario regulador diario, pues se descartó que los incentivos allí pretendidos como retribución percibida en el ultimo año anterior a la fecha de despido fueran también computables a los mismos fines que en el presente proceso, pronunciamiento que el actor consintió al acatar la sentencia, y que debe de desplegar efecto prejudicial positivo laboral en este caso, como con más detalle y extensión luego se analizará, por lo que incluso resulta intrascendente la referencia a los años 2011 o parte proporcional del 2012.

Por las razones expuestas, procede la desestimación del presente motivo.

QUINTO.-Por la misma vía procesal, se interesa que el hecho probado segundo, párrafo tercero del mismo, debe de quedar redactado de la siguiente forma:

'En la nómina del mes de Diciembre de 2006, el actor recibió incentivos, en Diciembre de 2007, en Diciembre 2008, en Junio de 2009, y en Junio de 2010, recibió incentivos, referidos al ejercicio anterior y en la nómina de junio de 2010, la actora percibió los incentivos de 2009, y en las nominas de Junio (denominado anticipo de incentivo) y Octubre de 2011, denominado, contrato programa), el actor percibió los incentivos del año 2010'.

Añadiendo que es contradictorio con que la propia sentencia, en el mismo hecho probado segundo, manifieste: ' El incentivo correspondiente a los años 2009 y 2010, fueron abonados en los años 2010 y 2011.'

A continuación dicha parte, dice que debe mantenerse del mismo hecho probado, en su párrafo tercero:

'No consta sí había fijados, los objetivos propuestos a principios de 2011 y 2012'

Dicha expresión no existe en el hecho probado segundo párrafo tercero, por lo tanto, la pretensión debe ser desestimada.

Y sigue exponiendo el recurrente, con una técnica que lleva a que sea realmente complejo la revisión de los hechos probados, diciendo que 'debe suprimirse el párrafo o epígrafe segundo de este mismo párrafo cuando dice No consta, si en el caso de existir objetivos propuestos, los mismos fueron alcanzados por la actora...' Esto no lo dice la sentencia pero pudiera deducirse.

Se debe advertir, que como el propio recurrente dice: ' Esto no lo dice la sentencia pero pudiera deducirse'.

Luego sino lo dice la Sentencia, en el indicado hecho probado, es notoriamente improcedente, que se pretenda suprimir. Lo que ya sería razonamiento suficiente para su rechazo.

Y se vuelve a reiterar el mismo argumento que para otros recursos (Rec 2345/2013, de esta Sala de Granada), basándose en la comunicación de 22-03-2010 del Director General de Empleo y Formación Profesional del SAE, unido como documento número 7, las comunicaciones sobre incentivos de 2009, con instrucciones sobre el calculo y su reparto lineal (doct. 7); mail con instrucciones para el calculo de incentivos en 2010 (recibidos en 2011), que son los docs 8 y 9, el comunicado del sindicato UGT, sobre acuerdo acerca de los incentivos (doc 10), y los presupuestos del Consorcio en que trabajaba la actora (Udtldt de Seirra Morena), de mi mandante, que se unieron como doc. 11 y 12, y los documentos sobre actividad del Consorcio de los años 2011 y 2012, aportados como docs 14 a 16 ambos inclusive del ramo de prueba del recurrente).

La finalidad es acreditar que los objetivos para los incentivos, a partir del año 2009, no fueron fijados por exclusiva decisión unilateral de la empresa, que se propusieron trabajos, y que en los presupuestos de los años 2011 y 2012, se comprendía la partida de incentivos.

La redacción pretendida al hecho probado segundo del párrafo tercero, no puede ser estimada, al no existir documental alguna que de forma palmaria, sin necesidad de valoraciones y conjeturas, acredite la existencia de abono diferido de los incentivos por anualidades vencidas, de manera contraria a lo que claramente determina el artículo 12 del Convenio de aplicación, que dice:

'... por la consecución de los objetivos propuestos a principios de cada año ...'.

Y en el párrafo cuarto, de dicho artículo, se dice:

' La forma de pago del Incentivo será la siguiente: en el mes de junio de cada añose abonará en concepto de anticipo un 6% del Salario Bruto Anual... En el mes de diciembre se liquidará el restodel Incentivo,... '.

Antes del 2009, por lo que luego se expondrá, y a principios de cada año, se fijaban los incentivos, cuyo abono se efectuaba en dos momentos: Uno, en el mes de junio (reflejado en la nómina del mes de julio), que al no poderse determinar a ese momento, el tanto por ciento de objetivos conseguidos, es por lo que en buena lógica, se produce un 'anticipo' a cuenta de la ulterior liquidación. Y otro momento, en el mes de diciembre del mismo año, donde se ' liquidaba el resto' de incentivos, en función de los objetivos conseguidos en ese mismo año.

La invocación para la revisión interesada, tanto de la Resolución del Director General de Empleabilidad y Formación Profesional del Servicio Andaluz de Empleo, de fecha 22 de marzo del 2010, así como la certificación del Presidente de los Consorcios (Director Provincial del SAE en Jaén), para que surta la eficacia pretendida, exigiría un vedado ejercicio interpretativo, y por ende valorativo, ya que al menos en el año 2009, no se deberían haber abonado incentivos, según aquella Resolución. Por el contrario, las nóminas que se invocan como sustento de la pretendida adición, denotan que en los años 2008, 2009 y 2010, se cobraron similares cantidades, por el concepto de incentivos.

Pero a mayor abundamiento, en los presentes hechos, la revisión resulta intrascendente, a la vista de que existe una Sentencia firme por despido, donde expresamente fue controvertido el concepto de incentivo como parte conformadora del salario a fijar a efectos de despido, según el hecho probado primero de aquella Sentencia, en relación con el fundamento de derecho primero de la Sentencia dictada por el Juzgado Social nº 4, de los de Jaén, de fecha 26-03-2013 , Autos nº 884/2012, y donde expresamente se denegó dicha pretensión en orden a la inclusión de incentivos como parte conformadora del salario a efectos de despido, extremo que fue confirmado por Sentencia firme de esta Sala de fecha 18-07-2013 (Rec. 1050/2013 ).

SEXTO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, que pasaría a ser el décimo segundo y que se dice por el recurrente, que trata de recoger, aun como 'prueba diabólica', al no existir prueba estricta, sino realidad, que:

'No costa que por la empresa. Consorcio, se fijaran ni a principio de Año, ni a lo largo del ejercicio, los incentivos o productividad a cumplimentar por los trabajadores, ni en 2011 a abona en 2012, ni en 2012 a abonar en 2013. Ni consta tampoco orden o instrucción, por el que se dejará sin efecto el pago de incentivos o la no aplicación del at. 12 del Convenio Colectivo.'

Dicha adición no puede ser estimada, dado que como reconoce el propio recurrente, no existe prueba, y solo los presupuestos de los años 2011 y 2012, como documentos nº 14 y 15, lo que conlleva que en aplicación del artículo 193.b) LJS, al no existir prueba documental o pericial que admitida y practicada en juicio, sustente la pretensión solicitada, debe ser desestimada.

SÉPTIMO.-Por igual vía procesal, el recurrente, pretende la adición al hecho probado primero in fine, del siguiente texto:

'El actor ha prestado servicios para el Consorcio El Condado, en virtud de contrato de alta dirección de 1.10.2002, y aún siendo su naturaleza real de carácter laboral común, en el referido contrato, se especificaba en su cláusula octava, que podría extinguirse de forma unilateral por el consorcio, mediante desistimiento y en tal caso el Consorcio debe preavisarle con una antelación mínima de tres meses. Y ello no obstante el Consorcio podrá sustituir tal preaviso, total o parcialmente, por el abono de la renumeración citado del citado Sr. Teodosio , correspondiente al periodo no avisado.'

Se basa para ello en el contrato de 1-10-2002, cláusula octava, aportado como documento numero 2, teniendo como finalidad que se abone la suma de 5.292'00€, por falta de preaviso de 75 días, según salario día de la demanda, o bien, en función del salario día fijado en la Sentencia, ya que fueron abonado por preaviso 15 días, solo restan por abonar 75 días, conforme a su salario. Y sí es conforme al salario fijado por Sentencia, ha de ser el de 6.330€.

La adición interesada, al desprenderse del documento invocado procede su estimación, sin perjuicio de su eficacia en torno a la reclamación por dicho concepto.

OCTAVO.-Como segundo motivo del recurso, y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LPL , entiéndase LJS, se esgrime el derecho al salario en su totalidad, el pactado y el adquirido. Se alega como censura jurídica, la infracción del artículo 26 1.4 del ET , en relación con el artículo 3.5 del ET , sobre los derechos adquiridos, y la doctrina de los actos propios, en interpretación acorde con el artículo 1.281 Código Civil , y el artículo 1.256 del Código Civil , comprensivo de la prohibición de que el cumplimiento de los contratos pueda dejarse a la voluntad de uno solo de los contratantes.

Y se fundamenta dicho motivo en:

1.En el contenido del artículo 12 del Convenio de aplicación, referida a la estructura salarial del personal que prestaba servicios en los Consorcios, el que se da por reproducido.

2. El certificado que se ha unido por el Consorcio como prueba tras la diligencia para mejor proveer, o se pueda unir, no deja de ser un documento de parte, en que no solo expresan datos objetivos, sino opiniones subjetivas y claramente en la misma posición de oposición a la demanda, se trata de datos parciales e interesados.

3.Los incentivos se han venido percibiendo sin interrupción en los consorcios al menos desde la publicación del convenio laboral (2008), aunque ya se percibían con anterioridad, según las nóminas y así reconocido por el Presidente del Consorcio.

4.Los incentivos han sido reconocidos que forman parte del salario; por ejemplo aceptando la modificación de los hechos probados la STSJ Andalucía -Granada- nº 944/2011, de 13-04-2011 (AS 2011/2170), así como el fundamento jurídico primero de la misma. Alegando el recurrente, además, la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2, de los de Cádiz, de fecha 18-03-2013 .

5.Los incentivos han terminado siendo una condición más beneficiosa o derecho adquirido, al haber sido pagados en el 2009 y 2010, pagados respectivamente en el 2010 y 2011, sin existir contrato programa, sin existir objetivos a cumplir, y es necesario conforme al Convenio aplicable.

La inexistencia de contrato programa, no es culpa del trabajador, y por ello se produjo el acuerdo entre los trabajadores y sindicatos, sobre el abono lineal de los incentivos, por las mismas cuantías que en años anteriores, según el certificado final unido a los autos. Y así se crea la condición más beneficiosa o derecho adquirido que no puede suprimirse unilateralmente.

6.Las dificultades económicas alegadas en el acto del Juicio Oral, no es excusa para su falta de abono, al no haberse acudido a la vía del artículo 41 ET .

7.No puede alegarse que los incentivos dependen del número de hijos, por ej, como se alego, o de otros requisitos que se dicen en el Estatuto de Empleados Públicos. No siendo aplicable el EBEP, ya que son trabajadores particulares que prestan sus servicios en un organismo público.

8.El establecimiento y cálculo de incentivos, le corresponde efectuarlo a la empresa, según se desprende del Convenio de aplicación como de la Orden de 21-01-2004, la que aún siendo administración actúa como empleador, a cuyo fin se cita la STS 23-04-2011 (Rec. 1916/2000 ). Para que se reúna la Comisión Paritaria especificada por el Convenio, se requiere que previamente se haya constituido, lo que no es achacable al trabajador.

9.En las UTEDLS de Jaén, se han estado abonando incentivos sin interrupción, durante los años 2006, referido al 2005. Y en los años 2007 a 2011, referidos siempre al año anterior, según las nóminas aportadas.

10.El pago de incentivos año 2009 y 2010, se hicieron de forma lineal, sin tener en cuenta ningún contrato programa.

Llegándose a una decisión negociada inicialmente con los Sindicatos, pero posteriormente promulgada como instrucción por la Dirección General, de abonarle las medias de los últimos años, y pagarse en el año 2010, pero referidos al 2009, las mismas cantidades de incentivos para Directores, según se venía haciendo, y para los Alpes según la media del porcentaje obtenido en los tres últimos años.

Así en marzo del 2010, la Dirección General, dicta resolución estableciendo incentivos y la forma de medirlos y establecerlos, sin sujetarse a convenio y no rebasar el 12% de la masa salarial, optando en último término por pagar la media de los años anteriores.

Lo que así se hizo en el año 2010 y también en el año 2011, base numérica que se reclama.

Y se afirma que la tesis del Consorcio, es la de no fijo objetivos, no hago contrato programas, no pongo cuadrantes de productividad, no convoco a la comisión paritaria, ni voy al SERCLA, y así no pago. Fácil incumplimiento del Convenio (art. 12 del Convenio).

Y sobre lo expuesto, el recurrente llega a la conclusión de que al no fijar objetivos para los años 2011 y 2012, por culpa de la empresa, resulta de aplicación el pacto alcanzado en el 2010 (reparto lineal).

11.Se dice que en los presupuestos de los Consorcios se contemplo la partida presupuestaria de abono de incentivos, por lo que formaba parte de la masa salarial. Y así los incentivos quedaron incorporados como condición más beneficiosa o derecho adquirido, ya que partiendo de unas condiciones formales del convenio, en la práctica se llego al reconocimiento de las cantidades anteriores, sin necesidad de requisitos formales, a los contratos de los actores, ante la reiteración anual durante más de siete años del mismo concepto. Y además, un evidente acto propio con el valor que la jurisprudencia le otorga. Y cita el recurrente, la STS 13-05-2013 proceso 32/2011 Pte. Sra Arastey Sahún, y otras más como STS 3-11-1992 A/8776 y 30-12-1998 A/454.

12.En este punto, el recurrente repite la misma idea reiterada en los anteriores. Falta de fijación objetivos año 2009 en adelante, reconocido en la comunicación de 22-03-2010, abono de forma lineal.

13.Se afirma que el concepto incentivo forma parte de las retribuciones salariales.

14.Que el actor acredita haber percibido incentivos en los últimos siete años, según certificado de retenciones del IRPF, sin discusión. Y así consta en nóminas y certificados IRPF.

15.Que en el cálculo de las indemnizaciones por despido que efectúo la Consejería y cada Consorcio, se tuvo en cuenta los incentivos, a fin de fijar la indemnización de los 20 días por año. Según tablas, que se dice que aportaremos.

16.En este punto, se expresa una frase incompleta, que no se comprende.

17.Se expone que el bonus ante cese anticipado, debe abonarse la parte proporcional, y cita STS 5-04-2010 y 5-05-2009 , y se alega, que también debe ser abonado al trabajador en situación de IT, con cita de la STS 6-11-2012 .

18.No atendible la alegación sobre insuficiencia presupuestaria, que se efectúa de contrario, al no haberse recurrido a la modificación colectiva sustancial de las condiciones de trabajo. No aplicable con carácter retroactivo los presupuestos del año 2013.

Tampoco cabe aplicar con carácter retroactivo la Ley 5/2012, de presupuestos de la Junta de Andalucía, cuyo artículo 20 lo será para los presupuestos del año 2013, pero no para los incentivos de los años 2011 y 2012, que son los incentivos reclamados.

19.No aplicable EBEP, la administración actúa como empleadora, para unos trabajadores sometidos a convenio, que no son funcionarios.

20.Se destina a la cita de jurisprudencia que la parte considera aplicable, en especial la STS de 9-07-2013 Rec. 1219/2012 nº 4345/2013 .

21.Se afirma que la actuación unilateral de la empresa, suprimiendo a su arbitrio los incentivos, infringe el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

22.Se aduce, que la configuración del Bonus, puede ser de dos formas: - Como retribuciones vinculadas a los resultados de la empresa; - como retribuciones vinculadas a la cantidad y calidad de trabajo de cada trabajador. Y en este caso, ostenta carácter salarial ( STSJ Madrid 19-05-1998 ; Cataluña 16-07-1999 ). Y se añade que existe una condición más beneficiosa, por existir una clara persistencia y regularidad en su concesión. Que se tiene derecho a bonus acordado, sin la empresa no procede a la fijación de objetivos por causa a ella imputable, y hablamos de 2011 y 2012 ( STS 14-11-2007 y STSJ Madrid 20-07-2006 ).

Y en orden a la cuantía a tener en cuenta para determinar la cantidad a percibir, la doctrina mayoritaria se inclina por lo percibido en el año anterior ( STS 13-05-1991 ; 25-09-2008 ; 26-01-2006 y 24-10-2006 ). Y se añade que a fecha de los despidos, los Consorcios tenían los elementos necesarios para dicho cálculo, no pudiendo perjudicar los derechos de los trabajadores ( STSJ Madrid 28-03-2007 ). No admitiendo que por finalizar el contrato de trabajo, antes del periodo marcado, se impida cobrar los incentivos ( STSJ Valencia 24-04-2008 ).

NOVENO.-Al igual que ha ocurrido en precedentes recursos ante esta Sala de Granada (Rec. 2345/2013 y 2367/2013), con la misma controversia, se debe reproducir en aras a la seguridad jurídica, lo ya dicho en relación a la estimada en la instancia, excepción de falta de legitimación pasiva: 'Con carácter previo a la respuesta de los motivos que preceden, destinados a la censura jurídica, se debe precisar que no se ha efectuado motivo alguno por correcto amparo procesal, para impugnar la estimada en la Sentencia de instancia, excepción de falta de legitimación pasiva de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía; Servicio Andaluz de Empleo y FRAE Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza. Por lo que dicho pronunciamiento, deviene firme para el recurrente.

A mayor abundamiento, es incuestionable que el empleador del recurrente, es el Consorcio de la UTEDLT Zona Norte de Bailen, que ostenta personalidad jurídica propia e independiente del resto de los codemandados, como así lo expresa el inalterable párrafo segundo del hecho probado segundo. Afirmación fáctica, que viene ampliamente razonada en todas y cada una de las Sentencias que esta Sala de Granada ha dictado sobre dicho particular. Y que incluso, ha devenido firme, con igual planteamiento sobre el empleador, en supuestos de estimación parcial de los incentivos concretados a un determinado periodo, como así ocurrió en la invocada por el recurrente Sentencia de esta Sala de 13 de abril del 2011 (Recurso de Suplicación núm. 492/2011 ), la que devino firme el 31-01-2012, recayendo Auto del Tribunal Supremo, de fecha 27-03-2012 (Rec 96/2011 ), inadmitiendo a trámite por falta de contradicción.

Entre otras, la Sentencia de esta Sala de fecha 3 de octubre del 2013 (Rec 1400/2013 ), firme, dado que no fue objeto de recurso por ninguna de las partes, en reclamación sobre despido individual contra el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico del Condado, Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, Servicio Andaluz de Empleo y FRAE Andalucía Emprende Fundación Publica y FOGASA, fue revocatoria parcial de la Sentencia dictada en la instancia, declarando en su lugar que el cese del demandante constituía un despido improcedente, condenando exclusivamente al CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DE MAGINA NORTE, y donde se recordaba los razonamientos que de forma reiterada se habían venido efectuando sobre el empleador, con invocación, entre otras, de la Sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 18-07-2013 (Rec 1096/2013 ), y se añadía para mantener el mismo planteamiento que '...no siendo obstáculo la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección séptima, dictada en fecha 21/01/2013 , ya que en la misma el Tribunal Supremo no anula la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del TSJA de 20 de febrero de 2012 que es la que anulaba la disposición adicional 2ª del mencionado Decreto 96/2011 , por el que se disponía la integración del personal procedente de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo y de los Consorcios UTEDLT, en la Agencia Servicio Andaluz de Empleo, sino la del TSJ de Andalucía (Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla) de 2 de noviembre de 2011 y declara conformes a derecho los Estatutos de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales. Se afirma en la Sentencia que las asociaciones de empleados públicos recurrentes en la instancia y las personas que intervinieron por sí mismas, ostentan legitimación para recurrir el Decreto autonómico 103/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la AAIC, que es una agencia pública empresarial con personalidad diferenciada y plena capacidad jurídica y de obrar que surge de la transformación del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras (IAAL. El carácter organizativo de dicho Decreto no impide su impugnación, ya que la integración del personal del IAAL en la AAIC puede afectar a la promoción profesional de los empleados. A juicio del Tribunal Supremo, la sentencia 'a quo' desconoce que el personal del IAAL ya tenía la condición de empleado público antes de que el Decreto 103/2011, en cumplimiento de la Ley autonómica 1/2011, dispusiera su integración en la AAIC. Así pues, no se infringe el derecho de acceso a la función pública de los recurrentes en la instancia por cuanto formaban parte de ella, bien como funcionarios o como personal laboral. Tampoco del derecho a la promoción profesional'.

Por último, la sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJA de Sevilla de 14 de marzo de 2013 tampoco desvirtúa tal conclusión, pues la estimación del recurso de apelación que revoca la medida cautelar de suspensión de las reglas tercera y cuarta del protocolo de integración del personal en el SAE publicada en el BOJA nº 84 de 30/4/2011 acordada en auto de 9/11/2012 por un juzgado de lo contencioso administrativo en una pieza separada y no aborda como resolución de fondo la pretensión planteada en el recurso contencioso administrativo principal, sin que se contenga en el texto de la misma otros extremos que permitan concluir en sentido adverso, manteniéndose en consecuencia la argumentación efectuada sobre la inexistencia de fraude de ley, pues efectivamente no se ha acordado formalmente la disolución que en su caso habilitaría dicha subrogación.'

En definitiva al no ser controvertido la personalidad jurídica del Consorcio demandado y estando en presencia de una específica acción de reclamación de cantidad, sin haber sido impugnada la excepción de falta de legitimación pasiva, apreciada en la instancia, dicho particular pronunciamiento debe ser confirmado.'

DÉCIMO.-1. En relación a la reclamación de incentivos, como queda expuesta en el anterior fundamento primero, atendiendo que se esta en presencia de un trabajador con la categoría de Director con relación laboral comun, que prestaba sus servicios en el Consorcio de El Condado (Jaén), iniciando su indicada relación el 1 de octubre del 2002.

2. La indicada relación laboral, concluyo por despido de fecha de efectos del 30-09-2012, al amparo del artículo 52.c ET , que dio lugar a que recayese Sentencia de fecha 26-03-2013 , Autos nº 884/2012, del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Jaén, entre las mismas partes que las actuales, aun cuando no es necesario a los efectos de la cosa juzgada positiva.

Dicha Sentencia por despido, referida en el fundamento tercero de esta Sentencia, admitiendo el salario día que se fijo, conlleva en remisión a la mencionada Sentencia de instancia del Juzgado Social 4, de los de Jaén, de que era objeto la Sentencia de esta Sala, fijo entre otros, en el hecho probado primero que:

'... se obtiene un salario día de 84'46 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias'.

Y en los subsiguientes párrafos de aquel primer hecho probado, se continuaba exponiendo:

'El actor no ha percibido incentivos ni en el último año de relación laboral ni durante todo el 2011.

No consta si había fijados, y en su caso, cuales eran, los objetivos propuestos a principios de 2011 y 2012. No consta si, en caso de existir objetivos propuestos, los mismos fueron alcanzados por la actor.'

A continuación en el fundamento jurídico primero, como manifestación de que fue objeto de debate y controversia la fijación de incentivos a efectos de determinar el salario día para las inherentes consecuencias que conllevaría el despido, literalmente se exponía:

'... En cuanto al salario, a efectos de despido, ha de estarse al recogido en nómina, al no constar que percibiera o tuviera derecho a percibir, y en este último caso, cuantía que correspondería, cantidad alguna en concepto de incentivo;'

En el fallo de aquella sentencia, se desestimo la demanda por despido improcedente, declarando que el despido era procedente por causas económicas.

Dicha Sentencia, fue objeto de recurso de suplicación, dando lugar a la Sentencia de esta Sala de fecha 18 de julio 2013 (Rec 1050/2013 , revocatoria de la dictada en instancia, al declarar el despido improcedente, por las razones que se exponen en la misma, pero en orden al salario día, en sus fundamento tercero (páginas 18 y 19), remitiéndose a los argumentos de la Sentencia de instancia, se rechazaba la inclusión de los incentivos para formar parte del salario día, rechazando el propuesto de 99,07€ al día, y estimando el fijado por la Sentencia de instancia, más la diferencia de la indebida retensión del 10% en vez del 5% por no ser alta dirección, la Sentencia de esta Sala fijaba el ya mencionado de 88'60 euros,como además, así se ha solicitado en la revisión de los hechos declarados probados por el recurrente, en su pretensión subsidiaria, al motivo primero de la revisión de los hechos probados del presente recurso.

Por lo que en conclusión, se esta en presencia de una previa Sentencia firme, por despido declarado improcedente, que se pronuncio sobre los incentivos, rechazando su estimación a efectos de la fijación del salario día.

3. A las anteriores consideraciones fácticas, le resulta de aplicación el efecto positivo de la cosa juzgada, susceptible de ser apreciada de oficio ( STS de 6-06-2006 (rcud núm. 1234/2005 ), lo que conlleva la desestimación de la reclamación de cantidad por incentivos, en aplicación de aquella excepción, como expresa la STS de 17-10-2013 (rcud 3076/2012 ), en su fundamento segundo, punto segundo, partiendo para ello de la doctrina que dicha Sala ya consideró unificada desde antiguo ( ATS 14-1-1999 (RJ 1999, 891)) cuando admitió que '«el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia ' ( STS 12/07/2006 (RJ 2006, 6310), R. 2048/05 ).

Y se continuaba expresando, en la indicada Sentencia, que: 'Según se desprende del art. 400.2 LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892), de aplicación supletoria - DF 4ª LRJS (RCL 2011, 1845) - en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litis pendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse; así se deduce también de las SSTS de 7-12-1990 ( RJ 1990, 9760), 3-1-1991 ( RJ 1991, 47), 25-2- 1993 , 12-4-1993 ( RJ 1993, 2922), 8-6-1998 , 21-9-1998 y 27-3-2000 (RJ 2000, 7401), igual que del ATS de 14-1-1999 , resoluciones todas ellas citadas en la más reciente STS de 12-7-2006 (RJ 2006, 6310), R. 2048/05 . Doctrina similar se contiene en la jurisprudencia de la Sala 1ª de este Tribunal: TS1ª, por todas, 6-5-2008, R. 594/01 , 29-9-2010, R. 594/06 ( RJ 2010, 8005), citadas ambas en la más reciente de 26-11-2011, R. 93/08 (RJ 2011, 6581), aunque en esta última el orden civil parece matizar que ha de tratarse de 'una misma acción'.

Y, desde luego, como ya hemos adelantado, en contra de lo que al respecto decía erróneamente la sentencia referencial, de la misma forma que no hubo acumulación indebida en el proceso inicial de despido, en el que el aquí demandante ya articuló simultáneamente su pretensión sobre cesión ilegal (posibilidad perfectamente reconocida también por esta Sala: STS 14-10- 2009 (RJ 2010, 369), R. 217/09 ), tampoco hubiera habido acumulación indebida, incluso antes de la entrada en vigor del actual art. 26.3 de la LRJS (RCL 2011, 1845), si en ese mismo litigio sobre el despido hubiera reivindicado el salario que consideraba normativamente correcto, tanto a los efectos de la determinación de la pertinente indemnización y los salarios de trámite como a cualquier otro efecto futuro. Esa determinación salarial, pues, enjuiciada y resuelta ya en la sentencia de despido, tal como acertadamente decidió la resolución impugnada, produce el efecto positivo de cosa juzgada.'

UNDÉCIMO.- En cuanto a la reclamación de 5.292€ por el concepto de falta de preaviso, se debe indicar, que la parte recurrente, parte de la aplicación de la cláusula octava del contrato de fecha 1 de octubre del 2002, inicialmente calificado de Alta Dirección, que si bien ulteriormente y con motivo de dos Sentencias de esta Sala, se admitió por el Consorcio, la condición de relación laboral común, por ello, al tiempo de la fecha de efectos del cese, se le abona en concepto de preaviso no efectuado, la compensación en metálico de quince días de salario.

El recurrente, formula su reclamación amparándose en la indicada cláusula octava de aquel contrato, que refiriéndose a la extinción del contrato por decisión exclusiva del Consorcio, contempla el deber de preavisar con una antelación mínima de tres meses, lo que podía sustituirse total o parcialmente por el abono de remuneración por el periodo no preavisado.

La cláusula octava, del contrato suscrito por el demandante, decía:

' El contrato podrá también extinguirse por decisión exclusiva del Consorcio mediante el desistimiento comunicado al Sr./Don. Teodosio por escrito. En tal caso, el Consorcio deberá preavisarle con una antelación mínima de tres meses. Ello no obstante, el Consorcio podrá sustituir tal preaviso, total o parcialmente, por el abono de la remuneración del citado/ de la citada Sr./a correspondiente al período no preavisado.'

La pretensión no puede ser estimada, dado que al igual que resulta aplicable que la cláusula indemnizatoria correspondiente debe ser la acorde a la fijada para un despido objetivo de 20 días por año de servicio, y no la indemnización de 35 días por año que se refleja en la cláusula novena de aquel contrato, dada la novación de la naturaleza del contrato, pasando de ser alta dirección a relación laboral común, el preaviso debe regirse por las normas reguladoras acordes a la naturaleza jurídica del contrato en que se contienen, dado que aquella cláusula fue plasmada en atención a la naturaleza de alta dirección, y al tratarse de una relación laboral común, pasa a obligar a lo expresamente pactado en atención a su naturaleza, conformes con la buena fe, el uso y la Ley ( artículo 1258 CC ).

DUODÉCIMO.-Por último, no habiéndose efectuado por el recurrente, motivo alguno, en cuanto a los intereses por mora, y siendo además el pronunciamiento revocatorio del recurso formulado, no procede cuantía alguna, por dicho concepto.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por Teodosio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE JAEN en fecha 28/11/2013 , en Autos Nº 44/2013 seguidos a instancia del recurrente sobre reclamación de cantidad, contra CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DE EL CONDADO; DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSEJERIA DE ECONOMIA, INNOVACION, CIENCIA Y EMPLEO de la JUNTA DE ANDALUCIA; DELEGACIÓN PROVINCIAL DEL SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO; F.R.A.E. ANDALUCIA EMPRENDE FUNDACION PUBLICA ANDALUZA y FOGASA; se confirma íntegramente la Sentencia impugnada, absolviendo a los demandados de las pretensiones esgrimidas.

No ha lugar a pronunciamiento de condena en costas en el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.