Sentencia Social Nº 509/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 802/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000802/2015

NIG: 3803844420130001591

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000509/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000225/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Testigo Cristobal

Testigo DOCTOR Felix

Recurrente Isaac JOSE FRANCISCO MARTIN GARCIA

Recurrido TESORERÍA GRAL. DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de junio de 2016.

En el recurso de suplicación 802/15 interpuesto por D. Isaac contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2015, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 225/2013 sobre prestaciones (incapacidad permanente).

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Isaac contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 18 de marzo de 2015 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) El demandante, Isaac , nacido el día NUM000 -54, con DNI: NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , ha venido desarrollando, últimamente, su actividad laboral como cocinero. 2º) Iniciado expediente administrativo a los efectos de determinar el grado de incapacidad permanente del actor, se dicta por el INSS Resolución de fecha 26-07-12 por la que se le reconocía una incapacidad permanente total para su profesión habitual. 3º) Según el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 18-07-12, el demandante presentaba como cuadro clínico residual el de: 'HERNIA DISCAL L4-L5, SDR COLA DE CABALLO, INTERVENIDA EN JULIO/11. PSEUDOMENINGOCELE CON CIERRE DEL DEFECTO DURAL. PARESIA DORSO PIE IZDO. HERNIA DISCAL L5-S1 CON DISCECTOMÍA EN AGOSTO 11. DISCECTOMÍA MAYO/12 C5-C6 Y C6-C7 Y ARTRODESIS INTERSOMÁTICA CERVICAL, CON BUENA EVOLUCIÓN'. Dichas patologías le provocaban, a su vez, las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'LIMITADO PARA ACTIVIDADES QUE SUPONGAN SOBRECARGA PARA EL RAQUIS CERVICAL Y LUMBAR Y PARA LA DEAMBULACIÓN PROLONGADA. MENOSCABO LIMITANTE PARA EL DESEMPEÑO DE SU ACTIVIDAD LABORAL'. 4º) Según el Informe de Valoración Médica de fecha 17-07-12, el actor estaba limitado para actividades que supongan sobrecarga para el raquis cervical y lumbar y para la deambulación prolongada. 5º) En el mes de SeptiembreÂ?12 y por parte del Servicio de Neurofisiología clínica del Hospital Universitario Ntra. Sra. de Candelaria se solicita una Exploración Neurofisiológica del demandante al presentar 'como clínica sobreañadida a su cuadro deficitario dolor lumbar irradiado a nivel inguinal izqd. En RM posible HDL L3-L4 (.)'. A estos efectos se da íntegramente por reproducido el contenido del documento obrante en las actuaciones al folio nº 14. 6º) En el mes de OctubreÂ?12 y por parte del Servicio de Neurocirugía clínica del Hospital Universitario Ntra. Sra. de Candelaria se indica que el demandante, tras precisar 'tratamiento neuroquirúrgico urgente' por parte de dicho servicio en JulioÂ?11, venía 'siendo tratado por el Servicio de Rehabilitación y por la Unidad del Dolor de nuestro Hospital'. A estos efectos se da íntegramente por reproducido el contenido del documento obrante en las actuaciones al folio nº 18. 7º) El actor solicitó la revisión de grado en fecha de 03-10-12 por agravamiento y error de diagnóstico, e incoado el oportuno expediente administrativo por parte del INSS se dictó Resolución de fecha 25-10-12 por la que se denegaba la revisión de grado, confirmándose íntegramente el grado de incapacidad permanente que tenía reconocido previamente, e indicándosele 'que no procede la Revisión de Grado de Incapacidad reconocido por cuanto no ha transcurrido el plazo vinculante que se le indicaba en la resolución de fecha 26 de julio de 2012'. 8º) Disconforme, formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 04-11-12 que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 20-12-12; se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social con fecha 06-02-13. 9º) El demandante padece como deficiencias más significativas las que se recogen en el dictamen del EVI referido en el Hecho Probado 3º, anteriormente reseñado. 10º) Como consecuencia de las patologías antes descritas, el demandante se encuentra limitado para la realización de tareas que supongan sobrecarga para el raquis cervical y lumbar y para la deambulación prolongada.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

1. DESESTIMO la demanda interpuesta por Isaac frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad permanente. 2. ABSUELVO al INSS y a la TGSS de los pedimentos en su contra formulados, confirmando íntegramente la resolución administrativa impugnada.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Isaac , y declara que actualmente sigue encontrándose en situación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Cocinero, derivada de enfermedad común, por considerar que sus dolencias no han experimentado una evolución desfavorable de entidad suficiente como para ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión, confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 25 de octubre de 2012 que desestimó la solicitud de revisión por agravación cursada por el demandante.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso se suplicación articulado a través de un único motivo de nulidad a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se ha producido la infracción de normas y garantías del procedimiento causante de indefensión que denuncia.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante y ahora recurrente la infracción de los artículos 81 párrafo 4 º y 90 párrafos 1 º y 3º del mismo cuerpo legal , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española . Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que habiéndose solicitado en el escrito de demanda que el Médico Forense adscrito al juzgado de instancia informara sobre el estado físico del actor y declarándose pertinente dicha prueba (petición que fue reiterada en el acto de la vista oral), se ha dictado sentencia sin contar con tan trascendental elemento de convicción, lo que le ha ocasionado indefensión, razón por la cual se ha de anular la sentencia de instancia a fin de que se retrotraigan las actuaciones y se celebre nueva vista en la que se practique debidamente la referida diligencia de prueba.

De la lectura de la fundamentación del motivo se desprende claramente que la parte recurrente está denunciando que el Magistrado de instancia ha dictado sentencia sin practicar una prueba que fue propuesta en tiempo y forma, circunstancia que le ha causado indefensión.

Para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

infracción de normas o garantías del procedimiento;

existencia de indefensión; y

protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991 ). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 , 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987 ).

Además, para que el quebrantamiento de forma se pueda alegar en suplicación es necesario que el recurrente haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en el momento procesal oportuno, salvo cuando la infracción procesal que se denuncia se haya producido en un momento en que la parte carece de la oportunidad de protestar.

Por otro lado, el artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , bajo la rúbrica de 'admisibilidad de los medios de prueba', establece lo siguiente:

'1.- Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos.

2.- No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia.

3.- Podrán asimismo solicitar, al menos con cinco días de antelación a la fecha del juicio, aquellas pruebas que, habiendo de practicarse en el mismo, requieran diligencias de citación o requerimiento, salvo cuando el señalamiento se deba efectuar con antelación menor, en cuyo caso el plazo será de tres días.

4.- Cuando sea necesario a los fines del proceso el acceso a documentos o archivos, en cualquier tipo de soporte, que pueda afectar a la intimidad personal u otro derecho fundamental, el juez o tribunal, siempre que no existan medios de prueba alternativos, podrá autorizar dicha actuación, mediante auto, previa ponderación de los intereses afectados a través de juicio de proporcionalidad y con el mínimo sacrificio, determinando las condiciones de acceso, garantías de conservación y aportación al proceso, obtención y entrega de copias e intervención de las partes o de sus representantes y expertos, en su caso.

5.- Igualmente, de no mediar consentimiento del afectado, podrán adoptarse las medidas de garantía oportunas cuando la emisión de un dictamen pericial médico o psicológico requiera el sometimiento a reconocimientos clínicos, obtención de muestras o recogida de datos personales relevantes, bajo reserva de confidencialidad y exclusiva utilización procesal, pudiendo acompañarse el interesado de especialista de su elección y facilitándole copia del resultado.

No será necesaria autorización judicial si la actuación viniera exigida por las normas de prevención de riesgos laborales, por la gestión o colaboración en la gestión de la Seguridad Social, por la específica normativa profesional aplicable o por norma legal o convencional aplicable en la materia.

6.- Si como resultado de las medidas anteriores se obtuvieran datos innecesarios, ajenos a los fines del proceso o que pudieran afectar de manera injustificada o desproporcionada a derechos fundamentales o a libertades públicas, se resolverá lo necesario para preservar y garantizar adecuada y suficientemente los intereses y derechos que pudieran resultar afectados.

7.- En caso de negativa injustificada de la persona afectada a la realización de las actuaciones acordadas por el órgano jurisdiccional, la parte interesada podrá solicitar la adopción de las medidas que fueran procedentes, pudiendo igualmente valorarse en la sentencia dicha conducta para tener por probados los hechos que se pretendía acreditar a través de la práctica de dichas pruebas, así como a efectos de apreciar temeridad o mala fe procesal'.

De tan extenso precepto se desprende que corresponde al Juez o Tribunal declarar en el propio acto del juicio la pertinencia o impertinencia de las pruebas propuestas por las partes (previamente si se han propuesto con antelación a la vista por interesarse requerimientos). Quiere ello decir que los órganos jurisdiccionales no están obligados a admitir cualquier medio de prueba que las partes estimen pertinente para su defensa, sino solo los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales, es decir, los que guarden una pertinente relación con lo que es objeto del litigio ( sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de abril de 1984 ).

Pero, establecido lo anterior, como mantiene el profesor Rodríguez Piñero, hay que tener en cuenta, sin embargo, que la propia jurisprudencia constitucional ha puesto en conexión el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes con la prohibición de indefensión, por lo que se considera que viola el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española la inadmisión de la prueba propuesta cuando, por su relación con los hechos, pudo alterar la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de diciembre de 1983 ), o cuando la inadmisión no resulta fundamentada o sea incongruente, o la argumentación que se aduzca para el rechazo sea arbitraria o irrazonable ( auto del mismo Tribunal de 1 de julio de 1984 ).

Partiendo de las anteriores premisas, hemos de tener en cuenta que ciertamente consta en autos:

que el demandante solicitó en su escrito de demanda -de fecha 6 de febrero de 2013- que se librara diligencia de citación al Médico Forense para que emitiera dictamen pericial del Sr. Isaac ;

que el Juzgado se pronunció sobre la pertinencia de dicha prueba por providencia de fecha 19 de febrero de 2013;

que la parte volvió a reiterar la solicitud de aquella prueba pericial en el acto de la vista en fase de proposición de prueba y le fue denegada su práctica de forma expresa por el Magistrado;

que la Representación Letrada del actor formuló la oportuna protesta en el acto de la vista a efectos de ulterior recurso; y

que finalmente se dictó sentencia sin practicarse la prueba en cuestión, cuyo fallo fue desestimatorio.

Partiendo de las anteriores premisas, ningún problema de índole procesal plantea la actuación del juzgador en el procedimiento de instancia al negar la práctica de la nueva petición de la prueba pericial médico forense.

En primer lugar porque, si bien se solicitó por la parte actora la práctica de dicha prueba pericial y la misma fue admitida inicialmente, ésta no se pudo practicar al no comparecer el demandante en ninguna de las dos fechas fijadas para ello sin que, en ninguna de ellas, por parte de su Letrado se hiciera manifestación u observación alguna sobre cualquier circunstancia que le impidiera acudir a dicho reconocimiento:

no compareció ni el día 31 de julio de 2013, cuando fue citado mediante Providencia de fecha 11 de junio de 2013, a través de su Letrado (folios nº 83 a 85 de las actuaciones), cuyo domicilio se fijaba a efectos de notificaciones en la demanda;

ni el día 2 de diciembre de 2013, cuando fuera citado nuevamente mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de octubre de 2013, también a través de su Letrado con la siguiente prevención'advirtiéndose a dicha parte que de no comparecer se le tendrá por renunciado a dicha prueba pericial' (folios nº 95 a 97 de las actuaciones), circunstancia, además, fue puesta en conocimiento de las partes mediante diligencia de ordenación de fecha 20 de enero de 2014, sin que por la parte actora se realizara manifestación u objeción alguna en relación con su contenido (ni en ese momento ni, tampoco, en la comparecencia celebrada el 18 de junio de 2014, ni a partir del día 27 de junio de 2014 cuando consta en las actuaciones (folio 111) que, al menos en esa fecha y a partir de la misma, el actor se encontraba en Santa Cruz de Tenerife.

Y, en segundo lugar, porque ninguna indefensión se le ha originado al actor a pesar de que el día 9 de febrero de 2015 (menos de un mes antes del tercer señalamiento) solicitara nuevamente por medio de su Letrado una nueva citación para el reconocimiento por el Médico Forense y no se accediera a ello en providencia de fecha 25 de febrero de 2015, dado que pudo proponer para el acto de la vista a dos peritos, concretamente al Dr. Cristobal y Don. Felix , para que informaran igualmente sobre sus lesiones y limitaciones funcionales, y esa prueba le fuera admitida.

En conclusión, al no haberse podido practicar la prueba pericial del Médico Forense en dos ocasiones única y exclusivamente por la conducta y actitud pasivas del Sr. Isaac y habiéndosele apercibido expresamente de las consecuencias de su incomparecencia por diligencia de ordenación que no fue impugnada, su conducta procesal ha de tenerse por una renuncia a dicha prueba.

Finalmente, si bien es cierto que, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , terminado el juicio y dentro del plazo para dictar sentencia, el Juez puede, si las partes lo han solicitado a lo largo del juicio, o por propia iniciativa, dictar una providencia acordando la práctica de pruebas adicionales a las llevadas a cabo en el proceso y que el juzgador considere necesarias para la correcta resolución del pleito, que en la terminología procesal clásica se denominan 'diligencias para mejor proveer' (si bien la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social las rebautizan como 'diligencias finales'), tal facultad es absolutamente potestativa del Juez, siempre que el hecho investigado figure en el marco de los alegados por las partes y sobre los que ha recaído la actividad probatoria de las mismas.

Tampoco plantea problema procesal alguno el hecho de que el juzgador de instancia no acordara la práctica de la tan discutida diligencia de prueba como diligencia final. En efecto, dado que después de la celebración del juicio oral consideró que no habían quedado puntos oscuros sobre las dolencias y limitaciones funcionales del Sr. del Rey, no acordó la práctica de ninguna diligencia para mejor proveer.

En consecuencia, no habiéndose producido la infracción procedimental alegada, se desestima el motivo de nulidad y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Isaac contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2015, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 225/2013, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.