Sentencia SOCIAL Nº 509/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 19/2020 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000019/2020
NIG: 3803844420180000026
Materia: Jubilación
Resolución:Sentencia 000509/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000008/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Abilio ; Abogado: MANUEL MEJIA PAREJA
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrente: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: Alexis
Recurrido: TERRAZA GAMBO PLAYA
Recurrido: SALA DE FIESTAS CIRCUS CLUB
Recurrido: HOTEL BEVERLY PARKEN; Abogado: LUIS TALLO CABRERA
Recurrido: HOTEL INTERPALACE
Recurrido: KATHARINA MEUL-COLUMBUS S.A.; Abogado: PAULA LUENGO REYES
Recurrido: Arsenio
Recurrido: HOTEL LOS DOGOS HOTELES AGRUPADOS S.A.

Recurrido: EUROSHOW S.A.
Recurrido: PRODUCCIONES PEPE GUERRERO STAR ENTER. IN SL
Recurrido: ADM. CONC: Benedicto ; Abogado: Benedicto
Recurrido: ADMINISTRADOR CONCURSAL, Braulio
Recurrido: ADM CONC: GRISALEÑA SL; Abogado: LUIS AURELIO MARTIN BERNARDO
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de junio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI
PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000019/2020, interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000261/2019
del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000008/2018-00 en reclamación de
Jubilación siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Abilio , en reclamación de Jubilación siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Alexis , TERRAZA GAMBO PLAYA, SALA DE FIESTAS CIRCUS CLUB, HOTEL BEVERLY PARKEN, HOTEL INTERPALACE, KATHARINA MEUL-COLUMBUS S.A., Arsenio , HOTEL LOS DOGOS HOTELES AGRUPADOS S.A., EUROSHOW S.A., PRODUCCIONES PEPE GUERRERO STAR ENTER. IN SL, ADM. CONC: Benedicto , ADMINISTRADOR CONCURSAL, Braulio , ADM CONC: GRISALEÑA SL y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 27/9/2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Abilio , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1950 y con NASS NUM002 presentó solicitud de prestación de jubilación ante el INSS en fecha 7 de julio de 2016. (folios 1 a 12 del expediente)

SEGUNDO.- Mediante resolución de fecha 21 de julio de 2016, el INSS reconoció al actor una pensión de jubilación con una base reguladora de 503,87 euros, en un 82,13%. (folios 13 a 19 del expediente)

TERCERO.- Presentada reclamación administrativa previa por el actor, el 6 de Noviembre de 2017 se dictó resolución por el INSS estimando la misma, realizando un nuevo cálculo de la pensión y de la base reguladora, que fijan en 695,55 euros. (folios 154 a 157 del expediente)

CUARTO.- En la vida laboral del actor constan un total de 12.062 días en alta en la Seguridad Social, siendo la primera fecha de alta la de 1 de diciembre de 1970. (documentos 1 a 16 de la parte actora)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por don Abilio frente a los codemandados y, en consecuencia, procede revocar parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de aumentar el porcentaje reconocido en concepto de jubilación en un 84,88% de la base reguladora reconocida. Condeno al INSS y a la TGSS a estar y pasar por la anterior declaración, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la misma. Absuelvo al resto de codemandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.

SE RECTIFICA el fallo de la sentencia de 27 de junio de 2019, en el sentido de que donde se dice un porcentaje del 84,88%, debe decir del 97,05%.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 8 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La Tesorería General de la Seguridad y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, articulan su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar el hecho probado cuarto; y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al entender infringidos los artículos 210.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Solicita se dicte sentencia por la que absuelva a las entidades gestoras de los pedimentos deducidos en la demanda.

Don Abilio interpuso recurso de suplicación frente a la sentencia de 27 de junio de 2019, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar el hecho probado cuarto y el quinto. Y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por considerar infringido el artículo 2010.2b) de la vigente Ley General de la Seguridad Social, en relación y a los efectos de cotización por contingencias comunes en el R.D. 2064/1995.

Solicita se revoque la sentencia, se estime la demanda y se estima una PENSIÓN DE JUBILACIÓN con el reconocimiento del período de permanencia en el Sistema de Seguridad Social equivalen a 38,36 años, al reconocimiento de una base reguladora por importe de 851,81€, y el derecho a percibir el 102,75% de dicha base, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 210,2b) de la vigente LGSS al haber accedido a la pensión de jubilación a una edad superior a la establecida para su caso y tener los años cotizados para la aplicación de dicho porcentaje adicional.

La actora formula impugnación al recurso de contrario, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia reconoce al actor un porcentaje a aplicar a la base reguladora de jubilación que tiene reconocida por resolución de 21 de julio de 2016, del 97,05%, y una base reguladora de 695,55 euros, frente al porcentaje reconocido por la Seguridad Social de 82,13%. Sin embargo, el actor postula una base regulador de 851,81 euros y un porcentaje de 102,75%.



TERCERO.- Comenzando con la revisión de hechos probados, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Ambas partes solicitan la revisión del hecho probado cuarto que se basa en los documentos 1 al 16 de la parte actora, esto es, vida laboral del actor.

La redacción que propone el INSS y la TGSS es la siguiente: En la vida laboral del actor constan un total de 11.872 días en alta efectivamente computables para las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social. Informe de Vida Laboral del actor, folios 125 y ss de autos.

La parte actora propone la siguiente redacción: En la vida laboral del actora constan un total de 12.062 días de alta en la Seguridad Social siendo de cotización efectiva al sistema a los que hay que adicionar los períodos que ha permanecido en alta en las diferentes empresas relacionadas y acreditadas en la documental y testificales, lo que supone un total de 13.607 días (equivalentes a 38,36 años aproximadamente), resultando el derecho a percibir el 102,75% de dicha base, siendo la primera fecha de alta el día 1 de marzo de 1968'.

Esta última redacción que propone el actor no puede tener favorable acogida. Es concluyente y predeterminante del fallo. Más que un hecho probado, es la conclusión jurídica a la que quiere que llegue la sentencia, de tal manera que su incorporación a los hechos probados sería predeterminante del fallo.

Asimismo pretende una redacción sin introducir verdaderos hechos probados, es decir, para qué empresas trabajo y en qué períodos, bajo qué régimen, etc. y lo hace en base a prueba testifical que no es apta para revisar hechos probados en suplicación, y sin indicar el folio o documentos en base a que insta la revisión, limitándose a afirmar que lo es en base a documental y testificales, de manera que esta Sala no puede efectuar una revisión global de la prueba documental.

En cuanto a la redacción que proponen las entidades gestoras, también debe considerarse predeterminante del fallo. Afirman las mismas que en los 12062 días declarados en sentencia en el hecho probado cuarto, hay períodos de pluriactividad o pluriempleo que no pueden computar dobles. Sin embargo, lejos de introducir una redacción que permita a la Sala valorar este hechos, pretende una redacción concluyente jurídicamente y predeterminante del fallo, en cuanto pretende que se fijen los días efectivamente computables para las prestaciones económicas del SS que es un de los objetos controvertidos del procedimiento.

En segundo lugar, insta el actor la revisión del hecho probado quinto para que se le de la siguiente redacción: En cuanto a la base reguladora del actor, y conforme a los datos obrantes en la documental y los informes de base de cotización la base reguladora es del importe de 851,81 euros.

Nuevamente insta el actor un conclusión jurídica, sin indicar el número de documento o folio en que base tal afirmación. Qué documentos y qué informes son los que considera que acreditan tal base reguladora, se omite.

Efectúa una serie de argumentaciones sobre bases de cotización mínimas en el período de junio de 1998 a diciembre de 2001 prestando servicios para PRODUCCIONES PEPE GUERRERO STAR ENTERT.IN.SL., pero no introduce qué bases de cotización tenía en ese período a efectos de que esta Sala pueda valorar sus argumentaciones jurídicas sobre bases de cotización mínimas.

Aceptar el hecho probado tal y como lo pretende introducir el recurrente, es predeterminar el fallo, sin que esta Sala haya podido conocer las bases de cotización ni períodos realmente cotizados, aceptando por tanto ' a ciegas', los cálculos de la parte actora, lo que es admitir que sea la parte la que pretedermine el fallo.



CUARTO.- Ambas partes consideran que la sentencia de instancia infringe el artículo 210 de la Ley General de la Seguridad Social.

Las entidades gestoras sostienen en su recurso que el porcentaje reconocido por el INSS de jubilación es del 95,91%, lo que no se corresponde con lo que señala la sentencia, que afirma que el porcentaje reconocido es del 82,13%, para luego decir que el reconocido es de 97,05 % en escrito de 16 de julio de 2019.

Quedando inalterados los hechos probados, por las razones expuestas en el fundamento anterior, la aplicación del artículo 210 supone un porcentaje de jubilación sobre la base reguladora probada de 695,55 euros, de 93,80%, pero siendo que la SS reconoce el de 95,91% debe estimarse el mismo, para no incurrir en incongruencia infra petita.

Artículo 210 Cuantía de la pensión 1. La cuantía de la pensión de jubilación se determinará aplicando a la base reguladora, calculada conforme a lo dispuesto en el artículo precedente, los porcentajes siguientes: . a) Por los primeros quince años cotizados, el 50 por ciento.

. b) A partir del año decimosexto, por cada mes adicional de cotización, comprendido entre los meses uno y doscientos cuarenta y ocho, se añadirá el 0,19 por ciento, y por cada uno de los que rebasen el mes doscientos cuarenta y ocho, se añadirá el 0,18 por ciento, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100 por cien, salvo en el supuesto a que se refiere el apartado siguiente.

A la cuantía así determinada le será de aplicación el factor de sostenibilidad que corresponda en cada momento, según lo establecido en el artículo siguiente.

2. Cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a la que resulte de aplicar en cada caso lo establecido en el artículo 205.1.a), siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización establecido en el artículo 205.1.b), se reconocerá al interesado un porcentaje adicional por cada año completo cotizado entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión, cuya cuantía estará en función de los años de cotización acreditados en la primera de las fechas indicadas, según la siguiente escala: . a) Hasta veinticinco años cotizados, el 2 por ciento.

. b) Entre veinticinco y treinta y siete años cotizados, el 2,75 por ciento.

. c) A partir de treinta y siete años cotizados, el 4 por ciento.

El porcentaje adicional obtenido según lo establecido en el párrafo anterior se sumará al que con carácter general corresponda al interesado de acuerdo con el apartado 1, aplicándose el porcentaje resultante a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión, que no podrá ser superior en ningún caso al límite establecido en el artículo 57.

Siendo que el actor cotizó durante 33 años y 9 días, según hechos probados inalterados. Le correspondería un 2,75% adicional.

En cuanto al porcentaje inicial tenemos: - por los primero 15 años, el 50%. (180 meses) - 0,19x216= 41.05% - Total: 91,05%.

- Adicionando los 2,75%, tendríamos un porcentaje de jubilación del 93,80%.

Los argumentos de la parte actora no puede tener favorable acogida, por cuanto tanto la base reguladora como los días de alta en la Seguridad social que fija la sentencia quedaron inalterados. No instó la parte actora una revisión, conforme a los requisitos formales, que permitiera a esta Sala valorar períodos de infracotización como afirma, esto es, de prestación de servicios sin alta en la Seguridad Social o sin cotización a ésta, y que pudieran computarse a efectos de prestación económica de jubilación.

En atención a lo expuesto, debe estimarse el recurso de las entidades gestoras y reducir el porcentaje de jubilación a la cifra de 95,91%, frente al 97,05% que fija la sentencia, tras rectificar por auto su fallo.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia 000261/2019 de 27 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000008/2018-00, sobre Jubilación, con revocación de la misma parcialmente, para sustituir el porcentaje de 97,05%, por el de 95,91%, dejando inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Y de conformidad con el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.