Sentencia SOCIAL Nº 509/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 629/2022 de 31 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (PEF) Nº : 629/2022

SENTENCIA Nº 509/2022

En Oviedo, a treinta y uno de octubre de dos mil veintidós.

Doña Mª Sol Alonso-Buenaposada Aspiunza, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, por sustitución, tras haber visto los presentes autos nº 629/2022 sobre CONCILIACIÓN VIDA LABORAL Y FAMILIAR, siendo las partes, de una y como demandante, Doña María Esther, que comparece representado por la Letrada Doña Mónica Alonso García, y de otra, como demandada, la empresa DIRECCION000., representada por la Letrada Doña Lucía Martínez de Marigorta Menéndez.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de septiembre de 2022 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en materia de conciliación de la vida familiar y laboral que se tramitó por el procedimiento especial del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, en la que por la parte actora, tras alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó que se 'dicte sentencia por la que, con íntegra estimación de la presente demanda, en el que la empresa se avenga al reconocimiento de la adaptación de las condiciones de trabajo, con solicitud de cambio de centro de trabajo al HOSPITAL000 de DIRECCION001, a tiempo completo en horario de 8 a 15 horas y fines de semana alternos, manteniendo dentro de dicho horario la misma reducción de jornada de la que disfruta actualmente, del 38,96%, con una concreción horaria de 9.30 a 13.30 horas y fines de semana alternos, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la presente declaración'.

SEGUNDO.-Por Decreto del mismo 30 de septiembre de 2022 se admitió la demanda, con señalamiento para la celebración del acto del juicio.

TERCERO.-Abierto el acto del juicio, celebrado el 26 de octubre de 2022, la parte actora se ratificó en su demanda, pidiéndose de contrario su desestimación por razón de las alegaciones que constan en la correspondiente grabación. Recibido el juicio a prueba, se practicó exclusivamente la documental propuesta por ambas partes, con el resultado que obra en autos. En conclusiones, insistieron las partes en sus pretensiones. Quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley, salvo el plazo para la celebración de la vista del artículo 139 1 b de la LJS por la acumulación de señalamientos.

Hechos

PRIMERO.-La trabajadora demandante, Doña María Esther, con DNI NUM000 y domicilio en DIRECCION002, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, viene prestando servicios para la empresa DIRECCION000., con una antigüedad reconocida de 26 de junio de 2006, siendo su categoría profesional la de limpiadora. La demandante está afiliada al sindicato UGT.

La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del sector Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias. (BOPA 5-VIII-2022)

SEGUNDO.-El día 2 de diciembre de 2.013 se firmó acuerdo entre la empresa y la actora, en los siguientes términos (doc 10 actora):

'...Manifiestan:

1º Que Dª María Esther es trabajadora de la empresa DIRECCION000. con la categoría de limpiadora y venía prestando servicios en dependencias DIRECCION003., factoría DIRECCION004 DIRECCION002, con un contrato de relevo y una antigüedad reconocida desde el 26 de junio de 2.006.

Que las partes han acordado el cambio de centro de trabajo y de las condiciones en los términos que se pactan en las siguientes

Clausulas:

Primera.- El centro de trabajo de Dª María Esther pasará a ser el Colegio DIRECCION005 ( DIRECCION006) del Ayuntamiento de Oviedo, a partir del próximo día 2 de diciembre de 2.013.

Se mantiene la categoría, la antigüedad y la jornada completa de 38,5 horas/semana de su actual contrato. La jornada de trabajo se distribuirá de lunes a jueves en horario de 14 a 21,54 horas y los viernes de 14 a 20,54 horas.

Se le transformará su actual contrato de relevo en indefinido desde la fecha de firma de este acuerdo.

Segunda.- Según el acuerdo que se ha llegado entre las partes, se le reconoce una antigüedad en la empresa de 10 de mayo de 1.999 solo a efectos indemnizatorios. ...'.

TERCERO.-La actora, que es madre de Alejo, nacido el NUM001 de 2017, solicitó el día 7 de septiembre de 2017una reducción de jornada a partir del día 18 de septiembre de ese año para prestar servicios de lunes a viernes de 15 a 19,42 horas. (doc 2 DIRECCION000)

El día 18 de septiembre de 2017 la empresa aceptó la reducción de jornada solicitada, concretando que la actora continuaría realizando una jornada semanal de 23,5 horas semanales en el horario por ella propuesto de 15 a 19,42 horas. (doc 3 DIRECCION000)

CUARTO.-Por sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo de 28 de enero de 2020 en autos relativos a guarda, custodia y alimentos, se estableció un régimen de guarda y custodia compartida sobre el menor Alejo a ejercer por sus padres Belarmino y María Esther bajo las determinaciones que alcancen de mutuo acuerdo y, en defecto de éste, una vez escolarizado el menor, permanecerá con la madre de domingo a domingo, la semana siguiente con el padre en el mismo modo y así sucesivamente. (doc 5 actora).

El menor, durante el curso 2021/2022 se encontraba matriculado en el Colegio Público DIRECCION007, de DIRECCION002, en el curso de cuatro años educación infantil, con un horario de 9 a 14 horas. (doc 4 actora).

QUINTO.-El 17 de agosto de 2021 la empresa y la trabajadora Dª Remedios, indefinida, con una antigüedad de 28 de mayo de 2015, que venía prestando servicios como limpiadora a jornada parcial, en el Museo DIRECCION008 y Antiguo Instituto de DIRECCION002, acordaron que desde el 1 de octubre de 2021 pasaría a tener jornada completa de 38,5 horas, con centro de trabajo en el CS PARQUE000 y CS DIRECCION009, con la retribución correspondiente según el artículo 30 del Convenio Colectivo. (doc 5 DIRECCION000)

SEXTO.-El día 18 de febrero de 2.022 la actora presentó escrito a la empresa solicitando que le fuese asignado el puesto de trabajo adjudicado con fecha 1 de octubre de 2.021 a Remedios en los Centros de Salud PARQUE000 y DIRECCION009 de DIRECCION002, con jornada de 38,5 horas siguiendo el criterio de antigüedad. Los tajos adjudicados a esa trabajadora se realizaban, en el Centro PARQUE000, de lunes a viernes de 14,30 a 21,12 horas y sábados y festivos alternos de 9 a 10,30 y en el Centro de salud DIRECCION009, los sábados y festivos alternos de 7 a 8,30 horas. (doc 4 DIRECCION000)

SÉPTIMO.-El día 13 de mayo de 2.022 la actora entrega a la empresa escrito en los siguientes términos

&qu ot;...Expone que: Hasta el 2 de diciembre de 2.013, vengo prestando servicios en la factoría de DIRECCION003- DIRECCION004 ( DIRECCION002), produciéndose mi salida de la misma mediante un acuerdo negociado con la empresa, en el que se transforma mi contrato relevo en indefinido, siendo trasladada al centro adscrito en la actualidad en la localidad de Oviedo, manifestando la empresa no tener un puesto vacante en la localidad de DIRECCION002 en ese momento. Manifiesta que: Al ser conocedora de la realidad de varios centros de trabajo en DIRECCION002 en los que las vacantes son ocupadas por personal en modalidad de contratación temporal y otros que han sido ocupados en el último año por personal con menos antigüedad en la empresa, manifiesto mi deseo de ser trasladada a uno de estos puestos, compromiso adquirido a mi salida del centro de DIRECCION003 por la empresa mediante acuerdo verbal. Es por ello, que estaría interesada en mantener una reunión con D. Manuel al que ya le fue trasladada dicha demanda. Siendo si cabe más apremiante la necesidad de cambio de centro de trabajo a mi localidad actual de residencia en DIRECCION002, al ser madre de un niño de cinco años bajo régimen de custodia compartida que dificulta mi conciliación de la vida laboral y familiar, que me obliga a acogerme a una reducción de jornada, que me ocasiona, junto a los desplazamientos a otra localidad, una importante merma de mi poder adquisitivo. El objeto de esta reunión sería iniciar una negociación con la empresa para, como está regulado en el Estatuto de los trabajadores, intentar acordar un traslado de centro ya que en el actual no es posible adaptar mi horario para poder conciliar mi vida laboral y familiar. Solicito que: La empresa me reciba para iniciar la negociación establecida en el artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores'. (doc 6 DIRECCION000).

OCTAVO.-El día 15 de junio de 2022 la trabajadora presentó la demanda que dio lugar a la tramitación de los autos 408/2022 en el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos, se suplicó que se dictare sentencia en la que la empresa se aviniere al reconocimiento de la adaptación de las condiciones de trabajo, con solicitud de cambio de centro de trabajo que le permitiere tener una concreción horaria (incluso a negociar con la empresa) que le permitiere conciliar la vida laboral y familiar en los términos expuestos en el cuerpo del escrito y que de forma preferente, si fuere posible, dicho traslado fuere a lugar más cercano al de su residencia laboral, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración.

Se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo con el n º 324/2022 el 28 de junio de 2022, que obra en autos y se tiene por reproducida. Desestimó la demanda en base a los términos genéricos en que se había presentado la solicitud por la trabajadora, sin propuesta concreta, 'sin perjuicio de que la actora, si a su derecho interesa, y a la vista de lo que se recoge en la presente resolución, presente en forma propuesta a la empresa, con la medida concreta que pretende, para que se lleve a cabo la negociación prevista en el artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores '.

NOVENO.-Mediante escrito fechado el 1 de agosto de 2022la actora solicitó que se le autorizare a desempeñar su trabajo en los siguientes términos:

Doña María Esther, con DNI... con categoría laboral de limpiadora, que presta actualmente sus servicios en el centro de trabajo Colegio Público DIRECCION005. Expongo que: En mi actual centro de trabajo, he realizado mi jornada laboral a tiempo completo hasta el nacimiento de mi hijo en NUM001 de 2017. A partir de esa fecha, acogiéndose al art 37.5 dicha jornada se ha visto reducida en un 38,96% quedando ésta en horario de 15:00 a 19:42. Actualmente, mis circunstancias personales respecto al cuidado de mi hijo han cambiado, al existir por sentencia un régimen de custodia compartida. Por otra parte, el niño está escolarizado en horario de 9:00 a 14:00 por lo que a pesar de la reducción de jornada, al ser ésta en horario de tarde no me es posible atender a sus necesidades. Por lo anteriormente expuesto, dado que en mi centro de trabajo no existe posibilidad de adaptación horario en función de mis necesidades, solicito el traslado a otro centro cuyo horario sea de mañana, permitiéndome así poder conciliar mi vida laboral y familiar. Sabiendo la existencia de vacantes en el centro HOSPITAL000 de DIRECCION001, ocupadas por personal en modalidad de contratación eventual en jornada a tiempo completo, los cuales en los próximos meses serán de carácter indefinido atendiendo a la reforma laboral de diciembre de 2021, en horario de 8:00 a 15:00 y fines de semana alternos, es mi deseo poder trasladarme a uno de ellos, manteniendo dentro de dicho horario la misma reducción de jornada de la que disfruto actualmente 38,96%, con una concreción horaria de 9:30 a 13:00 y fines de semana alternos, Y para que así conste , firmo la presente en DIRECCION002, a 1 de agosto de 2022. (doc 1 actora)

DÉCIMO.-La empresa mediante escrito fechado el 4 de agosto de 2022 contestó a la trabajadora lo siguiente:

Estimada sra. María Esther: en relación con su solicitud de adaptación de jornada, recibida en fecha 2.8.202, y según lo previsto en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, le comunicamos el inicio del proceso negociador establecido en dicha norma. A tal efecto, en los próximos días el responsable jerárquico de su área se entrevistará con usted, contactando previamente para fijar la fecha. En dicha reunión deberá aportar a documentación pertinente que acredite las necesidades alegadas, a los efectos de que la empresa pueda valorar su solicitud. (doc 2 actora)

UNDÉCIMO.-La empresa mediante escrito fechado el 1 de septiembre de 2022comunicó a la trabajadora lo siguiente:

Oviedo, a 1 de septiembre de 2022 Sra. María Esther, La empresa recibió su comunicación, solicitando la adaptación de su jornada de trabajo, en base a lo establecido en el artículo 34-8 del Estatuto de los Trabajadores, como madre de un menor de 12 años. Usted presta servicios para la empresa en el servicio de limpieza del Ayuntamiento de Oviedo, realizando actualmente su Jomada en el horario de 15:00h a 19:42h, de lunes a viernes en las instalaciones del Colegio DIRECCION005, al disfrutar actualmente de una reducción de jornada y ser dicho horario el propuesto por usted para cumplir las 23,5 horas semanales de su jornada reducida. En su solicitud indicaba que en su centro de trabajo actual no existía la posibilidad de adaptación horaria en función de sus necesidades y solicitaba el traslado a otro centro cuyo horario fuese de mañana, lo que le permitiría conciliar su vida labora! y familiar, concretando su petición de traslado en el centro de trabajo del HOSPITAL000 de DIRECCION001 de DIRECCION002, manteniendo la reducción de jornada de la que actualmente disfruta y concretando et horario de prestación de las 23,5 horas semanales en un horario de lunes a viernes, de 9:30h a 13.30h y fines de semana alternos. Recibida su solicitud, sus superiores jerárquicos, se pusieron en contacto con usted a los efectos de iniciar el proceso de negociación establecido en la normativa lega!, aportando usted la documentación justificativa de su necesidad, que incluye ¡a sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 28 de enero de 2020, en autos relativos a guarda, custodia y alimentos de su hijo menor, que estableció un régimen de guarda y custodia compartida determinando que, una vez escolarizado el menor, permanecerá con la madre de domingo a domingo, la semana siguiente con el padre en el mismo modo y así sucesivamente. La concreción de la necesidad justificada se circunscribe a las semanas alternas en las que usted tiene la guarda y custodia del menor y tras ¡as conversaciones mantenidas sus posibilidades horarias en turno de mañana, para prestar sus servicios y cumplir su jornada semanal de 23,5 horas, en el caso de mantener su prestación de lunes a viernes (excluyendo los fines de semana alternos), se concretó en el horario de 9:00h a 13:42h. Después de revisar las circunstancias que concurren, teniendo en cuenta la situación organizativa actual del servicio de limpieza del colegio en el que presta servicios, hemos encontrado una opción que encaja con sus necesidades en su mismo centro de trabajo, al poder pasar a prestar servicio en turno de mañana, de lunes a viernes, en horario de 9:00h a 13:42h en la semana en que tiene al menor a su cargo, manteniendo el horario actual de 15:00h a 19.42 h, de lunes a viernes, en la semana en la que el menor está a cargo del otro progenitor. De este modo, podemos dar respuesta a la adaptación horaria que plantea, en función de las necesidades que ha concretado y justificado documentalmente. La adaptación horaria se concede hasta la fecha en la que el menor cumplirá los 12 años, es decir, hasta e! NUM001.2029. En todo caso, si el Ayuntamiento de Oviedo requiriese modificar la organización del servicio, cambiando las circunstancias que han hecho viable la concesión de su solicitud en este momento, procederíamos a informarle con el fin de mantener nuevas conversaciones. Para concretar si el inicio de su adaptación de Jornada requiere empezar en turno de mañana o de tardes a partir de la próxima semana, para hacer coincidir la rotación con la semana que tiene a cargo al menor, puede ponerse directamente en contacto con su responsable jerárquico. Atentamente. (doc 3 actora)

DUODÉCIMO.-Disconforme, el 29 de septiembre de 2022 la trabajadora formuló demanda ante los Juzgados de lo Social, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a este Juzgado, que aquí se resuelve.

DÉCIMO TERCERO.-En el mismo centro de trabajo CP DIRECCION005 prestan servicios como limpiadoras (doc 13 DIRECCION000):

Doña Antonieta con contrato de trabajo indefinido de fecha 18/5/2022, a jornada parcial 30 horas semanales, con horario de lunes a viernes, de 14:00 a 20:00 h., con periodos de inactividad según calendario escolar. El 1/9/2022 se notificó a la trabajadora Comunicado de llamamiento para la ejecución del servicio de los trabajadores fijos-discontinuos.

Doña Aurora con contrato de trabajo temporal de fecha 1/9/2022, a jornada parcial (34 h/semanales), con horario de lunes a jueves, de 15:00 a 21:54 h. y el viernes de 14:30 a 20:45h.

DÉCIMO CUARTO.-La gestión y organización del trabajo del personal del servicio de limpieza de los Edificios Municipales, corresponde a la empresa adjudicataria de dicho servicio ( DIRECCION000.), por lo que el Ayuntamiento de Oviedo no interviene directamente en esa gestión.

Según el Pliego de condiciones 4.1.1. Para la realización de los trabajos de limpieza se dispondrá de un horario que no interfiera, o lo haga mínimamente, en las labores propias del centro, este horario será consensuado con el responsable del contrato, pudiendo éste realizar en última instancia la fijación de dicho horario, que será comunicado de manera fehaciente a la empresa adjudicataria con la antelación de una semana, salvo casos de fuerza mayor, teniendo esta la obligación de cumplirlo. El horario del personal adscrito al contrato se adaptará a las necesidades de las actividades de los centros'. (doc 9 actora)

DÉCIMO QUINTO.-El 22 de diciembre de 2016 se estableció un Acuerdo entre la empresa DIRECCION010 (anterior adjudicataria del servicio de limpieza) y el Comité de Empresa de DIRECCION010 en el HOSPITAL000 de DIRECCION001 por virtud del cual los puestos de trabajadores que accediesen a la situación de jubilación parcial desde el 1 de enero de 2016 serían ofertados al resto de la plantilla como vacantes y en el caso de que hubiera varios interesados por un mismo puesto, se utilizaría el criterio de la antigüedad. (doc 12 DIRECCION000)

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos probados se deducen de la valoración del conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio, tanto la documental aportada por las partes (97.2 LJS). Habrá de hacerse aplicación además de las normas de la carga de la prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-El objeto del presente procedimiento lo constituye la reclamación de la actora en el ámbito de la conciliación de la vida personal y laboral, para el cuidado de su hijo menor nacido en 2017, accionando la demandante al amparo del art. 37.6 y 7 y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. La actora solicita desarrollar el trabajo en HOSPITAL000 de DIRECCION001 sito en DIRECCION002, donde tiene su domicilio, manteniendo la reducción de jornada que disfruta actualmente (38,96%), con una concreción horaria de 9:30 a 13:00 y fines de semana alternos. Invoca un cambio de circunstancias respecto de solicitud de reducción de jornada y concreción horaria realizada en 2017 por el nacimiento de su hijo, cual es la separación del padre del menor y el régimen de guarda y custodia compartida establecido por la sentencia de 28 de enero de 2020.

La empresa demandada no se opone a la reducción horaria que propone la actora pero sí al cambio de centro de trabajo y la concreción horaria que pretende y esgrime en contra razones económicas y organizativas. Alega, en síntesis, que la prestación de servicios en el H. DIRECCION001 conllevaría una retribución superior por aplicación del art 30 del Convenio Colectivo y que la atribución directa a la trabajadora de un puesto en el referido centro de trabajo supondría la omisión del procedimiento de cobertura de vacantes previa que prevé la publicación previa de las existentes, y la atribución a los interesados con aplicación del criterio de antigüedad. Además, que la petición de la trabajadora es desproporcionada e irracional, estando garantizado el ejercicio de su derecho de conciliación laboral y familiar con el horario de mañanas en semanas alternas ofrecido por la empresa.

TERCERO.-Es de aplicación el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, redactado por la disposición final vigésima quinta de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, con efectos desde la entrada en vigor de esta ley (1/1/2022), según el cual:

6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el hijo o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción cumpla los veintitrés años. En consecuencia, el mero cumplimiento de los dieciocho años de edad por el hijo o el menor sujeto a acogimiento permanente o a guarda con fines de adopción no será causa de extinción de la reducción de la jornada, si se mantiene la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

En los supuestos de separación o divorcio el derecho será reconocido al progenitor, guardador o acogedor con quien conviva la persona enferma.

Cuando la persona enferma que se encuentre en el supuesto previsto en el párrafo tercero de este apartado contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho, tendrá derecho a la reducción de jornada quien sea su cónyuge o pareja de hecho, siempre que acredite las condiciones para ser beneficiario.

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa'.

Según el apartado 37.7 del mismo texto legal, ' La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada. Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social '.

Por su parte el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores éste, redactado por el apartado ocho del artículo 2 del R.D.-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación («B.O.E.» 7 marzo), con vigencia desde el 8 marzo 2019, establece: 8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Con la introducción de este art. 34.8 ET se está reconociendo al trabajador un nuevo derecho, a la adaptación razonable de la jornada de trabajo por motivos de conciliación laboral y familiar.

Debe precisarse, en relación con la denuncia de preceptos constitucionales, que aun siendo cierto que el derecho a la igualdad por razón de sexo y a la protección social, económica y jurídica de la familia y de la infancia (consagrados, respectivamente, en los artículos 14 y 39 de la Constitución Española ) deben ser principios informadores de todas las resoluciones dictadas por los órganos judiciales, que deberán reconocerlos, respetarlos y protegerlos, y especialmente, ha de tenerse en cuenta esta dimensión constitucional de todas aquellas disposiciones dirigidas a favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral , tanto desde la perspectiva del derecho a no ser discriminado por razón de sexo como del de protección de la familia y del menor, ello no significa que dichos preceptos reconozcan al trabajador un derecho absoluto de adaptación de su jornada / horario de trabajo en los términos que se expongan por cada empleado, puesto que no puede olvidarse el principio de legalidad que obliga a respetar el contenido del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO.-De la prueba documental practicada en el acto del juicio ha quedado acreditado que la trabajadora demandante viene prestando servicios para la empresa DIRECCION000. como limpiadora desde el 26 de junio de 2006. El 2 de diciembre de 2013 el centro de trabajo de Dª María Esther pasó a ser el Colegio DIRECCION005 ( DIRECCION006) del Ayuntamiento de Oviedo, y la jornada completa de 38,5 horas/semana. La jornada de trabajo se distribuía de lunes a jueves en horario de 14 a 21,54 horas y los viernes de 14 a 20,54 horas. La actora fue madre el 14 de marzo de 2.017. El día 7 de septiembre de 2017 solicitó una reducción de jornada a partir del día 18 de septiembre de ese año para prestar servicios de lunes a viernes de 15 a 19,42 horas que le fue concedida y que ha venido realizando hasta la actualidad.

Por sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo de 28 de enero de 2020 en autos relativos a guarda, custodia y alimentos, se estableció un régimen de guarda y custodia compartida sobre el menor Alejo a ejercer por sus padres Belarmino y María Esther bajo las determinaciones que alcancen de mutuo acuerdo y en defecto de éste, una vez escolarizado el menor, permanecerá con la madre de domingo a domingo, la semana siguiente con el padre en el mismo modo y así sucesivamente. Figura en autos como documento nº 5 del ramo de prueba de la actora. Por otro lado, el menor, durante el curso 2.021/2.022 se encontraba matriculado en el Colegio Público DIRECCION007, de DIRECCION002, en el curso de cuatro años educación infantil, con un horario de 9 a 14 horas. (doc 4 actora).

La actora pretende desarrollar el trabajo en HOSPITAL000 de DIRECCION001 sito en DIRECCION002, donde tiene su domicilio, manteniendo la reducción de jornada que disfruta actualmente (38,96%), con una concreción horaria de 9:30 a 13:00 y fines de semana alternos. Invoca un cambio de circunstancias respecto de solicitud de reducción de jornada y concreción horaria realizada en 2017 por el nacimiento de su hijo, cual es la separación del padre del menor y el régimen de guarda y custodia compartida establecido ya en sentencia de 28 de enero de 2020.

Alega la existencia de vacantes en el centro HOSPITAL000 de DIRECCION001, ocupadas por personal en modalidad de contratación eventual en jornada a tiempo completo, los cuales en los próximos meses serán de carácter indefinido atendiendo a la reforma laboral de diciembre de 2021, en horario de 8:00 a 15:00 y fines de semana alternos. Pues bien esta circunstancia no se ha acreditado. No obstante, en caso de vacantes, la anterior adjudicataria acordó con los representantes de los trabajadores un procedimiento de cobertura que implicaba la publicidad de las mismas entre los trabajadores y la aplicación del criterio de antigüedad si hubiere varios interesados. Por tanto, no sería admisible una atribución directa de una eventual vacante a la actora.

Por otro lado, la empresa se opone a las pretensiones de la actora alegando razones económicas. Efectivamente, el cambio de centro de trabajo para pasar a prestar servicios en el HOSPITAL000 de DIRECCION001 supondría una mayor retribución en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 del Convenio Colectivo de aplicación, según el cual: Las empresas concesionarias de las contratas para la limpieza de los Centros Sanitarios dependientes del Servicio de Salud del Principado de Asturias, abonarán a los trabajadores/as adscritos/as a dichos servicios, la diferencia existente, en cada momento, entre el salario anual fijado por este Convenio y las retribuciones aprobadas oficialmente para el personal de igual categoría de la plantilla del Servicio de Salud del Principado de Asturias, para el mismo período de tiempo. El abono de estas cantidades se efectuará mediante su prorrateo en la nómina correspondiente a cada una de las doce mensualidades del año.

La empresa ha realizado propuesta sin llegar a un acuerdo con la trabajadora, en los siguientes términos: ' La concreción de la necesidad justificada se circunscribe a las semanas alternas en las que usted tiene la guarda y custodia del menor y tras ¡as conversaciones mantenidas sus posibilidades horarias en turno de mañana, para prestar sus servicios y cumplir su jornada semanal de 23,5 horas, en el caso de mantener su prestación de lunes a viernes (excluyendo los fines de semana alternos), se concretó en el horario de 9:00h a 13:42h. Después de revisar las circunstancias que concurren, teniendo en cuenta la situación organizativa actual del servicio de limpieza del colegio en el que presta servicios, hemos encontrado una opción que encaja con sus necesidades en su mismo centro de trabajo, al poder pasar a prestar servicio en turno de mañana, de ¡unes a viernes, en horario de 9:00h a 13:42h en la semana en que tiene al menor a su cargo, manteniendo el horario actual de 15:00h a 19.42 h, de lunes a viernes, en la semana en la que el menor está a cargo del otro progenitor. De este modo, podemos dar respuesta a la adaptación horaria que plantea, en función de las necesidades que ha concretado y justificado documentalmente'.

Se acredita que en el mismo centro de trabajo CP DIRECCION005 prestan servicios como limpiadoras: Doña Antonieta con contrato de trabajo indefinido de fecha 18/5/2022 , a jornada parcial 30 horas semanales, con horario de lunes a viernes, de 14:00 a 20:00 h., con periodos de inactividad según calendario escolar, y Doña Aurora con contrato de trabajo temporal de fecha 1/9/2022, a jornada parcial (34 h/semanales), con horario de lunes a jueves, de 15:00 a 21:54 h. y el viernes de 14:30 a 20:45h. Además, ha informado el Ayuntamiento de Oviedo que la gestión y organización del trabajo del personal del servicio de limpieza de los Edificios Municipales, corresponde a la empresa adjudicataria de dicho servicio ( DIRECCION000.), por lo que el Ayuntamiento de Oviedo no interviene directamente en esa gestión. Según el Pliego de condiciones 4.1.1. para la realización de los trabajos de limpieza se dispondrá de un horario que no interfiera, o lo haga mínimamente, en las labores propias del centro, este horario será consensuado con el responsable del contrato, pudiendo éste realizar en última instancia la fijación de dicho horario , que será comunicado de manera fehaciente a la empresa adjudicataria con la antelación de una semana, salvo casos de fuerza mayor, teniendo esta la obligación de cumplirlo. El horario del personal adscrito al contrato se adaptará a las necesidades de las actividades de los centros'. (doc 9 actora)

Como se ha dicho es de aplicación el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, éste, redactado por el apartado ocho del artículo 2 del R.D.-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación («B.O.E.» 7 marzo), con vigencia desde el 8 marzo 2019.

La nueva redacción reconoce un derecho a solicitar la adaptación de la duración y distribución de su jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo (jornada continuada, horario flexible...) y en la forma de la prestación, incluida la prestación del trabajo a distancia o incluso cambio de centro de trabajo, pero no da un derecho a adaptar la duración y distribución de su jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo (jornada continuada, horario flexible...) y en la forma de la prestación, incluida la prestación del trabajo a distancia, por tanto se trata de una expectativa de derecho. Ello determina que los trabajadores deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación, y que las adaptaciones, además, deben ser razonables y proporcionales en relación con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, debiendo igualmente ponderarse que tal elección por el trabajador se realice conforme a los principios de la buena de y adecuado a su finalidad ( art 7 CC art 5 a) y 20.2 ET), y es que no estamos ante un derecho ilimitado, sino sometido a los límites intrínsecos derivados de la necesidad de conciliación, así como a los límites extrínsecos derivados de la organización de la empresa.

El Tribunal Constitucional viene estableciendo que las medidas orientadas a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral tienen una dimensión constitucional que, afirma, se desprende de la lectura conjunta de los artículos 14 y 39 CE de la obligación de los poderes públicos de proteger la familia, la maternidad y la filiación, así como de fomentar el cumplimiento de responsabilidades parentales, y de hacer todo ello en términos coherentes con el principio de igualdad y la interdicción de discriminación por razón de sexo que recoge el artículo 14 CE. Tal enfoque constitucional del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral tuvo su reflejo de forma más clara en las sentencias del Tribunal Constitucional nº 3/2007 ó 24/2011 entre otras, que ha venido destacando el enfoque constitucional que debe darse a los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con el juego de los arts. 14 y 39 de la Constitución Española, pudiendo llegar a constituir la denegación de este tipo de derechos una discriminación habida cuenta de que las mujeres son notoriamente el colectivo que ejercita en mayor medida tal derecho' ( STC 3/2007), añadiendo este pronunciamiento que 'las resoluciones judiciales, en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma', de forma que 'El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional 'ex' art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo 'no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado' ( SSTC 191/1998, 92/2005), pues 'La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 el artículo 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras, como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.

De lo anterior, resulta: (a) No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, teniendo en cuenta los distintos intereses en juego. (b) Que cuando se trata reducción/concreción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria. (c) Pero si se trata de una reducción/concreción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente al trabajador tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes

Dicho lo anterior, en cualquier caso, debe insistirse en que la facultad o derecho del trabajador, lógicamente, debe ejercitarse siempre conforme a las exigencias derivadas del principio de buena fe que rige las relaciones jurídicas contractuales ( art. 7 del CC), y especialmente la relación jurídica-laboral ( art. 5 a) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores), de manera que puede concluirse que su ejercicio será abusivo o contrario a tales exigencias derivadas del principio de buena fe y, por lo tanto, no podrá ampararse judicialmente, cuando suponga, dadas las circunstancias que concurran en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente a la producción, o exista la posibilidad de satisfacer el derecho del trabajador en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa.

En el presente caso, ponderando las necesidades del actora y las razones de la empresa, se considera que quedan acreditadas una serie de circunstancias de carácter económico y organizativo por parte de la empresa que justifican la denegación de lo solicitado por la actora en relación con el cambio de centro de trabajo, sin perjuicio de que de existir una vacante, la solicite en el procedimiento que se abra al efecto.

Se ha de destacar que, según resulta de la sentencia civil, la trabajadora únicamente debe conciliar en semanas alternas. Se aprecia buena fe por parte de la empresa a la vista la oferta realizada de horario de mañana en las semanas en que tenga la custodia del menor, limpiando las zonas comunes del centro de trabajo, y encomendando la limpieza de las aulas (que ha de hacerse por las tardes cuando están desocupadas) a las otras dos trabajadoras. En el acto del juicio la trabajadora alegó que en ocasiones se producían cambios acordados con el padre del menor que le impedían prestar servicios por las tardes. Pues bien, en modo alguno puede la trabajadora imponer estos acuerdos privados entre los progenitores, ajenos a lo dispuesto en la sentencia, a la empresa para lograr la concreción horaria por la mañana.

Llama la atención que el día 18 de febrero de 2.022 la actora presentase escrito a la empresa solicitando que le fuese asignado el puesto de trabajo adjudicado con fecha 1 de octubre de 2.021 a Remedios en los Centros de Salud PARQUE000 y DIRECCION009 de DIRECCION002, con jornada de 38,5 horas siguiendo el criterio de antigüedad. Se acredita que los tajos adjudicados a esa trabajadora se realizaban, en el Centro PARQUE000, de lunes a viernes en horario de tarde: de 14,30 a 21,12 horas y sábados y festivos alternos de 9 a 10,30 y en el Centro de salud DIRECCION009, los sábados y festivos alternos de 7 a 8,30 horas. (doc 4 DIRECCION000). No se acredita, ni se alega, que desde esa fecha haya habido un cambio de circunstancias que justifiquen la nueva solicitud, que aquí se resuelve, lo que lleva a sospechar que la actora no usa del derecho de conciliación familiar y laboral con la finalidad que le es intrínseca, sino para obtener un puesto de trabajo en un centro sanitario de DIRECCION002, al margen del procedimiento establecido.

En consecuencia, se estima que las circunstancias alegadas por la empresa resultan incompatibles con la solicitud de cambio de centro de trabajo ( HOSPITAL000. DIRECCION001) y de concreción horaria en turno de mañana, en los términos propuestos por la demandante, los cuales no resultan razonables y proporcionados en relación con las circunstancias acreditadas, por lo que su reclamación no puede prosperar, y en consecuencia, en todo caso, procede la desestimación de la demanda.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 1.b y 191.2 f de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, procede advertir a las partes que contra esta sentencia no cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña María Esther contra la empresa DIRECCION000., a la que se absuelve de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella no cabe recurso alguno.

Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo