Sentencia SOCIAL Nº 5097/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2852/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8020565
AF
Recurso de Suplicación: 2852/2017
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 27 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5097/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ignacio frente a la Sentencia del Juzgado Social
14 Barcelona de fecha 8 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento nº 443/2016 y siendo recurridos
Ridendo, S.L. y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha uno de junio de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo parcialment la demanda interposada per Jose Ignacio contra RIDENDO, S.L. i en conseqüència, declaro la IMPROCEDÈNCIA de l'acomiadament del demandant realitzat amb efectes del dia 13/05/2016, condemnant a l'empresa demandada a què l'indemnitzi en la quantia de 746, 63.- euros, i en cas d'optar per la readmissió, que haurà de fer-ho en el termini de cinc dies des de la data de notificació d'aquesta resolució, al pagament dels salaris de tramitació des de la data de l'acomiadament fins que es produeixi la readmissió, a raó del salari diari de 54, 30.- euros.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: Primer.- La part demandant, Jose Ignacio , va ingressar a l'empresa en data 01/01/2016, ostentant la categoria de cambrer, nivell III, i un salari de 1.651, 74.-€, incloent la part proporcional de pagues extres.

Segon.- En data 06/05/2016, l'actor comunica a l'empresa que és afiliat al sindicat CNT. L'endemà, 07/05/2016, es van anant produint una sèrie d'incidències en el restaurant (averia d'una aixeta de les que subministra cervesa, el rentavaixelles es va trencar, inundació d'aigua dins la barra del bar per aquest fet..), motivant una reacció airada per part de la responsable del negoci cap el demandant.

Tercer.- El dia 8 de maig de 2016, al finalitzar el servei, es va tornar a repetir una reacció tensa per part de la responsable del negoci, fins a l'extrem que van tenir que intervenir els Mossos d'Esquadra. A resultes d'aquest estat de coses a l'empresa, l'actor va acudir al metge de capçalera el dia 9 de maig, donant-li la baixa mèdica per estres.

Quart.- Desprès que l'actor va remetre a l'empresa per burofax la petició de descompte en nòmina de la quota sindical, aquesta li va comunicar, mitjançant burofax de data 13/05/2016, que estava acomiadat per motius disciplinaris, motivant aquesta decisió en les presumptes ofenses verbals i físiques del treballador a l'empresari ocorregudes el dia 8 de maig (foli 12).

Cinquè.- L'acte preceptiu de conciliació administrativa es va celebrar amb el resultat següent: intentat sense efecte

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó la petición subsidiaria contenida en la demanda y declaró el despido del actor como improcedente, se alza el demandante formulando el presente recurso de suplicación con la pretensión de que se revoque la sentencia de instancia y se declare el despido nulo por vulneración de la libertad sindical.



SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art.

193 de la LRJS , se solicita la revisión del ordinal segundo de los declarados probados, para que se introduzca el párrafo que se oferta y que no puede ser estimado ya que la documental en que se basa, documento nº 6, informe de un psicólogo, lo es en base a las manifestaciones de la parte recurrente y por lo tanto no puede, en esta especial vía de suplicación, tomarse en consideración para acreditar el error del juzgador, otro tanto debe decirse de la prueba testifical que es inhábil al no ser de las recogidas en el art. 193, b) de la LRJS y por último tampoco podría estimarse ya que lo que se pretende introducir no es sino una valoración y no un hecho.



TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciándose la vulneración de una serie de artículos de índole procedimental, así se denuncia la vulneración del art. 97.2 de la LRJS , art. 217.7 de la LEC en relación con el art. 105 de la LRJS y 24 de la CE y por último del art. 96 de la LRJS .

Que las denuncias procedimentales que se realizan debieron articularse al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS , si bien, dada la doctrina constitucional flexibilizadota en relación a los requisitos para el acceso a la suplicación; así sentencia 18/93 entre otras, conduciría a que tal defecto técnico no obste a que dirimamos sobre la cuestión suscitada.

Que partiendo del inmodificado relato fáctico, procede dirimir si, tal como alega la parte demandante recurrente, su cese se debió a motivaciones relacionadas con la comunicación de su afiliación sindical al sindicato CNT, lo que implica una vulneración del derecho a la libertad sindical. Se circunscribe, por ello, el motivo a la calificación del despido de la actora en relación a tal causa de discriminación, contemplando el no censurado artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores la de nulidad para aquél que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos y libertades públicas del trabajador.

Que la doctrina constitucional ha establecido que, en los supuestos en que se alegue que un despido es discriminatorio o lesivo de de los derechos fundamentales del trabajador, al empresario corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva 'y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias' ( SSTC 90/1997 y 136/2001 ). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, 'no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1988 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios' ( SSTC 74/1998 , 87/1998 , 144/1999 , 29/2000 , y 136/2001 ).

Ahora bien, para imponer al empresario o empresaria la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que 'quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada', añadiendo la doctrina constitucional que 'la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental', sino que deberá aportar 'algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad' ( SSTC 21/1992 , 2661993 , 90/1997 , 87/1998 , 140/1999 , 136/2001 , - cita literal-, 207/2001 , 30/2002 , 66/2002 , 17/2003 , y 75/2010 , entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010 ).

Por lo que respecta a la aducida libertad sindical, tal como hemos venido recordando, la doctrina constitucional ha matizado que el simple hecho de estar afiliado a un sindicato no es indicio suficiente de que se haya podido vulnerar aquel derecho fundamental, pues 'la confluencia del factor sindical y el cese representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión aducida, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la adecuación constitucional de su acto. No debe olvidarse que la libertad sindical no entraña la inmunidad de sus titulares frente a la aplicación razonable de reglas jurídicas generales ( STC 214/2001, de 29 de octubre ), y tampoco confiere a los representantes sindicales el derecho a la intangibilidad de su puesto o condiciones de trabajo ( ATC 367/1989, de 3 de julio ; y SSTC 293/1993, de 18 de octubre ; 308/2000, de 18 de diciembre ; y 14/2002, de 28 de enero ).

De este modo, en el supuesto que nos ocupa, comunicación de la pertenencia a un sindicato, petición de descuento cuota sindical en nómina e inmediato despido del trabajador, concurren los indicios vulneradores denunciados por el recurrente, por cuanto los mismos no se constriñen a la mera afiliación sindical, sino que del expuesto relato de hechos probados se desprende la comunicación por el actor de su condición de afiliado al sindicato CNT y posterior petición de descuento en nómina de la cuota sindical y la reacción inmediata de la empresa de despedirlo. En suma, el análisis de las circunstancias concurrentes nos conduce a coincidir con el recurrente para inferir el panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales postulado en el recurso.

Que una vez señalado lo antecedente, nos encontramos con que la incomparecencia del demandado no ha permitido a éste formular ninguna prueba que permita sustentar que el despido no ha tenido por motivo la cuestión de la afiliación sindical, lo que determinar que deba reputarse el despido nulo en atención a lo dispuesto en el art. 55.5 y 6 del ET .

Que una vez sentado lo antecedente, habrá de determinarse la indemnización correspondiente, pues tal como señala el art. 183.1 de la LRJS , Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Que para su examen y determinación debemos iniciar la cuestión por la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en materia de indemnización adicional por daños y perjuicios en supuestos de vulneración de derechos fundamentales, contenida entre otras en la sentencia de 30 de marzo de 2016 que sigue la doctrina expuesta en la antecedente de 5 de febrero de 2013 , y que ad litteram señalaba: 'La jurisprudencia a la que se ha hecho mención puede resumirse con esta cita de la STS de 12/12/2007 ): ' La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyectalógicamente sobre un bien ajeno. De ahí que el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral , al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y 'la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera'. En el caso concreto de la lesión del derecho a la libertad sindical, como consecuencia de una lesión más directa al derecho de huelga en la vertiente que afecta al sindicato convocante, los daños pueden ser tanto económicos, como morales. Puede haber un daño económico en la medida que la lesión ha podido actuar determinando el fracaso de la huelga o provocando una dificultad añadida a ésta con las consecuencias que de ello podrían derivarse para la esfera patrimonial del sindicato. Pero la parte no pide la reparación de daños patrimoniales, sino que, como se ha dicho, se limita a solicitar una indemnización de los morales. Daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25-6-1984 ); daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ( STS, Sala I, 20-2-2002 ), habiéndose referido ya a las lesiones al prestigio mercantil de una persona jurídica la sentencia de dicha Sala de 31 de marzo de 1930 ).- Pero el daño moral debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso. Así se desprende de la doctrina de esta Sala, que, rectificando el criterio anterior sobre el denominado carácter automático de la indemnización ( STS 9.6.1993, recurso 5539/1993 ), estableció que 'no basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización.... para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase'. - Esta doctrina fue establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala de 22 de julio de 1.996 (recurso 7880/1995 ), que ha sido seguida por las sentencias de 9 de noviembre de 1998 recurso 1594/1998 , 28 de febrero de 2000, recurso 2346/99, siendo el actor una persona física ; 23 de marzo de 2000, recurso 362/99 ; siendo el accionante una persona física; 11 de abril de 2003, recurso 1160/01 , siendo el accionante persona jurídica ; 21 de julio de 2003, recurso 4409/02 , siendo el accionante persona física. Es importante precisar que esta doctrina no ha sido afectada por la STC 247/2006 , que anuló la sentencia de esta Sala deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria'. La estimación del amparo se produce porque en ese caso el Tribunal Constitucional considera debía entenderse cumplida, a través de la alegación de unos hechos que, por 'su intensidad y duración' constataban la existente de 'un maltrato o daño psicológico'. No se pone, por tanto, en cuestión en la STC 247/2006 la doctrina de esta Sala sobre el carácter no automático de la indemnización, sino su aplicación en un caso concreto .'

CUARTO.- Así pues, la STC 247/2006, de 24 de julio , otorga plena validez a la matizada doctrina de esta Sala sobre el tema que nos ocupa. Pero resulta conveniente que analicemos algunas precisiones que hace esa importante sentencia constitucional. Se trataba de un caso muy similar al nuestro, en el que, una vez apreciada la violación del derecho fundamental, el consagrado en el artículo 24 CE , el juez de instancia había condenado a la entidad demandada a pagar una indemnización de cinco millones de pesetas, que fue confirmada en suplicación, con el argumento, recogido en el Antecedente 2, e) de la STC 247/2006 , de que 'no era necesario probar que se hubiera producido un perjuicio para que naciera el derecho al resarcimiento sino que, por el contrario, una vez acreditada la vulneración del derecho se presumía la existencia del daño y debía decretarse la indemnización correspondiente, citando al efecto la doctrina unificada establecida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de junio de 1993 '. Pero el TS, estimando el recurso de casación unificadora interpuesto por la entidad condenada, anuló dicha indemnización, haciendo valer la doctrina de la sentencia de contraste, la STS de28/2/2000 , coincidente con el giro doctrinal establecido a partir de la STS de 22/7/1996 (Rec. 3780/1995 ). El TC, como ya hemos dicho, señala que dicha nueva doctrina debe respetarse puesto que, según afirma en su FJ nº 7: ' Debe advertirse que, desde la perspectiva constitucional, resulta irreprochable el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al que se refiere la Sentencia recurrida en amparo, en cuanto a que la antigua doctrina de dicha Sala sentada en la Sentencia de 9 de junio de 1993 -que aplica en el presente caso la Sentencia recaída en suplicación-, según la cual apreciada la lesión del derecho de libertad sindical se presume la existencia del daño sin necesidad de prueba alguna al respecto y surge automáticamente el derecho a la indemnización, fue modificada por la posterior doctrina de la Sala, a cuyo tenor, como ya quedó señalado, no basta con apreciar la vulneraicón de la libertad sindical del demandante para que el órgano judicial pueda condenar al autor de la vulneración del derecho fundamental al pago de una indemnización, sino que además es necesario para ello que el demandante alegue adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, y asimismo que queden acreditados en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena '.

En resumen: lo que el TC afirma es que la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso. Y, a partir de ahí, el propio FJ 7 añade que esos daños pueden ser tanto 'económicos perfectamente cuantificables como daños morales..., de más difícil cuantificación pero cuya realidad (en el caso) no puede negarse', concretando que, entre esos daños morales, la demandante de amparo 'sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole'.

A continuación, en el mismo FJ 7, el TC hace otra afirmación de gran importancia: que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), revalidando así la doctrina del TS también en este punto (un ejemplo reciente de aplicación de ese instrumento referencial de la LISOS en STS de 15/2/2012, Rec. Cas. 67/201 )'.

La subsunción del supuesto objeto de recurso en la doctrina expuesta comporta la estimación de la infracción jurídica denunciada, en relación a la procedencia de la indemnización por daño moral, por diversos argumentos, que pasamos a exponer.

Que con independencia de la dificultad que comporta la descripción del daño moral, como mecanismo que tiene relación con el fuero íntimo y personal de quien resulta afectado por la vulneración de derecho fundamental, la demanda que dio origen a la presente litis resulta suficientemente expresiva de las bases que lo determinan y es la referencia a la LISOS y a considerar que en el art. 8.12 se considera infracción grave la discriminación por adhesión a un sindicato.

No resulta necesario aludir al desasosiego que las referidas vulneraciones comportan en el momento de su producción, y durante la pendencia de la litis, resultando necesaria la provisión de asistencia jurídica, y conllevando una incertidumbre, dilatada en el tiempo, que sin duda alguna tiene efectos desde el punto de vista del sufrimiento moral. Razones éstas que, tal como ha subrayado la Jurisprudencia, evidencian la procedencia de la indemnización por daño moral en la cuantía solicitada de 25.001 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

'Estimo parcialment la demanda interposada per Jose Ignacio contra RIDENDO, S.L. i en conseqüència, declaro la IMPROCEDÈNCIA de l'acomiadament del demandant realitzat amb efectes del dia 13/05/2016, condemnant a l'empresa demandada a què l'indemnitzi en la quantia de 746, 63.- euros, i en cas d'optar per la readmissió, que haurà de fer-ho en el termini de cinc dies des de la data de notificació d'aquesta resolució, al pagament dels salaris de tramitació des de la data de l'acomiadament fins que es produeixi la readmissió, a raó del salari diari de 54, 30.- euros.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: Primer.- La part demandant, Jose Ignacio , va ingressar a l'empresa en data 01/01/2016, ostentant la categoria de cambrer, nivell III, i un salari de 1.651, 74.-€, incloent la part proporcional de pagues extres.

Segon.- En data 06/05/2016, l'actor comunica a l'empresa que és afiliat al sindicat CNT. L'endemà, 07/05/2016, es van anant produint una sèrie d'incidències en el restaurant (averia d'una aixeta de les que subministra cervesa, el rentavaixelles es va trencar, inundació d'aigua dins la barra del bar per aquest fet..), motivant una reacció airada per part de la responsable del negoci cap el demandant.

Tercer.- El dia 8 de maig de 2016, al finalitzar el servei, es va tornar a repetir una reacció tensa per part de la responsable del negoci, fins a l'extrem que van tenir que intervenir els Mossos d'Esquadra. A resultes d'aquest estat de coses a l'empresa, l'actor va acudir al metge de capçalera el dia 9 de maig, donant-li la baixa mèdica per estres.

Quart.- Desprès que l'actor va remetre a l'empresa per burofax la petició de descompte en nòmina de la quota sindical, aquesta li va comunicar, mitjançant burofax de data 13/05/2016, que estava acomiadat per motius disciplinaris, motivant aquesta decisió en les presumptes ofenses verbals i físiques del treballador a l'empresari ocorregudes el dia 8 de maig (foli 12).

Cinquè.- L'acte preceptiu de conciliació administrativa es va celebrar amb el resultat següent: intentat sense efecte

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó la petición subsidiaria contenida en la demanda y declaró el despido del actor como improcedente, se alza el demandante formulando el presente recurso de suplicación con la pretensión de que se revoque la sentencia de instancia y se declare el despido nulo por vulneración de la libertad sindical.



SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art.

193 de la LRJS , se solicita la revisión del ordinal segundo de los declarados probados, para que se introduzca el párrafo que se oferta y que no puede ser estimado ya que la documental en que se basa, documento nº 6, informe de un psicólogo, lo es en base a las manifestaciones de la parte recurrente y por lo tanto no puede, en esta especial vía de suplicación, tomarse en consideración para acreditar el error del juzgador, otro tanto debe decirse de la prueba testifical que es inhábil al no ser de las recogidas en el art. 193, b) de la LRJS y por último tampoco podría estimarse ya que lo que se pretende introducir no es sino una valoración y no un hecho.



TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciándose la vulneración de una serie de artículos de índole procedimental, así se denuncia la vulneración del art. 97.2 de la LRJS , art. 217.7 de la LEC en relación con el art. 105 de la LRJS y 24 de la CE y por último del art. 96 de la LRJS .

Que las denuncias procedimentales que se realizan debieron articularse al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS , si bien, dada la doctrina constitucional flexibilizadota en relación a los requisitos para el acceso a la suplicación; así sentencia 18/93 entre otras, conduciría a que tal defecto técnico no obste a que dirimamos sobre la cuestión suscitada.

Que partiendo del inmodificado relato fáctico, procede dirimir si, tal como alega la parte demandante recurrente, su cese se debió a motivaciones relacionadas con la comunicación de su afiliación sindical al sindicato CNT, lo que implica una vulneración del derecho a la libertad sindical. Se circunscribe, por ello, el motivo a la calificación del despido de la actora en relación a tal causa de discriminación, contemplando el no censurado artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores la de nulidad para aquél que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos y libertades públicas del trabajador.

Que la doctrina constitucional ha establecido que, en los supuestos en que se alegue que un despido es discriminatorio o lesivo de de los derechos fundamentales del trabajador, al empresario corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva 'y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias' ( SSTC 90/1997 y 136/2001 ). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, 'no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1988 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios' ( SSTC 74/1998 , 87/1998 , 144/1999 , 29/2000 , y 136/2001 ).

Ahora bien, para imponer al empresario o empresaria la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que 'quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada', añadiendo la doctrina constitucional que 'la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental', sino que deberá aportar 'algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad' ( SSTC 21/1992 , 2661993 , 90/1997 , 87/1998 , 140/1999 , 136/2001 , - cita literal-, 207/2001 , 30/2002 , 66/2002 , 17/2003 , y 75/2010 , entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010 ).

Por lo que respecta a la aducida libertad sindical, tal como hemos venido recordando, la doctrina constitucional ha matizado que el simple hecho de estar afiliado a un sindicato no es indicio suficiente de que se haya podido vulnerar aquel derecho fundamental, pues 'la confluencia del factor sindical y el cese representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión aducida, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la adecuación constitucional de su acto. No debe olvidarse que la libertad sindical no entraña la inmunidad de sus titulares frente a la aplicación razonable de reglas jurídicas generales ( STC 214/2001, de 29 de octubre ), y tampoco confiere a los representantes sindicales el derecho a la intangibilidad de su puesto o condiciones de trabajo ( ATC 367/1989, de 3 de julio ; y SSTC 293/1993, de 18 de octubre ; 308/2000, de 18 de diciembre ; y 14/2002, de 28 de enero ).

De este modo, en el supuesto que nos ocupa, comunicación de la pertenencia a un sindicato, petición de descuento cuota sindical en nómina e inmediato despido del trabajador, concurren los indicios vulneradores denunciados por el recurrente, por cuanto los mismos no se constriñen a la mera afiliación sindical, sino que del expuesto relato de hechos probados se desprende la comunicación por el actor de su condición de afiliado al sindicato CNT y posterior petición de descuento en nómina de la cuota sindical y la reacción inmediata de la empresa de despedirlo. En suma, el análisis de las circunstancias concurrentes nos conduce a coincidir con el recurrente para inferir el panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales postulado en el recurso.

Que una vez señalado lo antecedente, nos encontramos con que la incomparecencia del demandado no ha permitido a éste formular ninguna prueba que permita sustentar que el despido no ha tenido por motivo la cuestión de la afiliación sindical, lo que determinar que deba reputarse el despido nulo en atención a lo dispuesto en el art. 55.5 y 6 del ET .

Que una vez sentado lo antecedente, habrá de determinarse la indemnización correspondiente, pues tal como señala el art. 183.1 de la LRJS , Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Que para su examen y determinación debemos iniciar la cuestión por la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en materia de indemnización adicional por daños y perjuicios en supuestos de vulneración de derechos fundamentales, contenida entre otras en la sentencia de 30 de marzo de 2016 que sigue la doctrina expuesta en la antecedente de 5 de febrero de 2013 , y que ad litteram señalaba: 'La jurisprudencia a la que se ha hecho mención puede resumirse con esta cita de la STS de 12/12/2007 ): ' La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyectalógicamente sobre un bien ajeno. De ahí que el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral , al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y 'la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera'. En el caso concreto de la lesión del derecho a la libertad sindical, como consecuencia de una lesión más directa al derecho de huelga en la vertiente que afecta al sindicato convocante, los daños pueden ser tanto económicos, como morales. Puede haber un daño económico en la medida que la lesión ha podido actuar determinando el fracaso de la huelga o provocando una dificultad añadida a ésta con las consecuencias que de ello podrían derivarse para la esfera patrimonial del sindicato. Pero la parte no pide la reparación de daños patrimoniales, sino que, como se ha dicho, se limita a solicitar una indemnización de los morales. Daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25-6-1984 ); daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ( STS, Sala I, 20-2-2002 ), habiéndose referido ya a las lesiones al prestigio mercantil de una persona jurídica la sentencia de dicha Sala de 31 de marzo de 1930 ).- Pero el daño moral debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso. Así se desprende de la doctrina de esta Sala, que, rectificando el criterio anterior sobre el denominado carácter automático de la indemnización ( STS 9.6.1993, recurso 5539/1993 ), estableció que 'no basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización.... para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase'. - Esta doctrina fue establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala de 22 de julio de 1.996 (recurso 7880/1995 ), que ha sido seguida por las sentencias de 9 de noviembre de 1998 recurso 1594/1998 , 28 de febrero de 2000, recurso 2346/99, siendo el actor una persona física ; 23 de marzo de 2000, recurso 362/99 ; siendo el accionante una persona física; 11 de abril de 2003, recurso 1160/01 , siendo el accionante persona jurídica ; 21 de julio de 2003, recurso 4409/02 , siendo el accionante persona física. Es importante precisar que esta doctrina no ha sido afectada por la STC 247/2006 , que anuló la sentencia de esta Sala deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria'. La estimación del amparo se produce porque en ese caso el Tribunal Constitucional considera debía entenderse cumplida, a través de la alegación de unos hechos que, por 'su intensidad y duración' constataban la existente de 'un maltrato o daño psicológico'. No se pone, por tanto, en cuestión en la STC 247/2006 la doctrina de esta Sala sobre el carácter no automático de la indemnización, sino su aplicación en un caso concreto .'

CUARTO.- Así pues, la STC 247/2006, de 24 de julio , otorga plena validez a la matizada doctrina de esta Sala sobre el tema que nos ocupa. Pero resulta conveniente que analicemos algunas precisiones que hace esa importante sentencia constitucional. Se trataba de un caso muy similar al nuestro, en el que, una vez apreciada la violación del derecho fundamental, el consagrado en el artículo 24 CE , el juez de instancia había condenado a la entidad demandada a pagar una indemnización de cinco millones de pesetas, que fue confirmada en suplicación, con el argumento, recogido en el Antecedente 2, e) de la STC 247/2006 , de que 'no era necesario probar que se hubiera producido un perjuicio para que naciera el derecho al resarcimiento sino que, por el contrario, una vez acreditada la vulneración del derecho se presumía la existencia del daño y debía decretarse la indemnización correspondiente, citando al efecto la doctrina unificada establecida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de junio de 1993 '. Pero el TS, estimando el recurso de casación unificadora interpuesto por la entidad condenada, anuló dicha indemnización, haciendo valer la doctrina de la sentencia de contraste, la STS de28/2/2000 , coincidente con el giro doctrinal establecido a partir de la STS de 22/7/1996 (Rec. 3780/1995 ). El TC, como ya hemos dicho, señala que dicha nueva doctrina debe respetarse puesto que, según afirma en su FJ nº 7: ' Debe advertirse que, desde la perspectiva constitucional, resulta irreprochable el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al que se refiere la Sentencia recurrida en amparo, en cuanto a que la antigua doctrina de dicha Sala sentada en la Sentencia de 9 de junio de 1993 -que aplica en el presente caso la Sentencia recaída en suplicación-, según la cual apreciada la lesión del derecho de libertad sindical se presume la existencia del daño sin necesidad de prueba alguna al respecto y surge automáticamente el derecho a la indemnización, fue modificada por la posterior doctrina de la Sala, a cuyo tenor, como ya quedó señalado, no basta con apreciar la vulneraicón de la libertad sindical del demandante para que el órgano judicial pueda condenar al autor de la vulneración del derecho fundamental al pago de una indemnización, sino que además es necesario para ello que el demandante alegue adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, y asimismo que queden acreditados en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena '.

En resumen: lo que el TC afirma es que la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso. Y, a partir de ahí, el propio FJ 7 añade que esos daños pueden ser tanto 'económicos perfectamente cuantificables como daños morales..., de más difícil cuantificación pero cuya realidad (en el caso) no puede negarse', concretando que, entre esos daños morales, la demandante de amparo 'sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole'.

A continuación, en el mismo FJ 7, el TC hace otra afirmación de gran importancia: que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), revalidando así la doctrina del TS también en este punto (un ejemplo reciente de aplicación de ese instrumento referencial de la LISOS en STS de 15/2/2012, Rec. Cas. 67/201 )'.

La subsunción del supuesto objeto de recurso en la doctrina expuesta comporta la estimación de la infracción jurídica denunciada, en relación a la procedencia de la indemnización por daño moral, por diversos argumentos, que pasamos a exponer.

Que con independencia de la dificultad que comporta la descripción del daño moral, como mecanismo que tiene relación con el fuero íntimo y personal de quien resulta afectado por la vulneración de derecho fundamental, la demanda que dio origen a la presente litis resulta suficientemente expresiva de las bases que lo determinan y es la referencia a la LISOS y a considerar que en el art. 8.12 se considera infracción grave la discriminación por adhesión a un sindicato.

No resulta necesario aludir al desasosiego que las referidas vulneraciones comportan en el momento de su producción, y durante la pendencia de la litis, resultando necesaria la provisión de asistencia jurídica, y conllevando una incertidumbre, dilatada en el tiempo, que sin duda alguna tiene efectos desde el punto de vista del sufrimiento moral. Razones éstas que, tal como ha subrayado la Jurisprudencia, evidencian la procedencia de la indemnización por daño moral en la cuantía solicitada de 25.001 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

FALLAMOS Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ignacio contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona , dimanante de autos 443/16 seguidos a instancia del recurrente contra la empresa RIDENDO SL y siendo parte EL MINISTERIO FISCAL y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda debemos declarar y declaramos, el despido NULO por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical y condenamos a la empresa al cese inmediato del comportamiento y a la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, ordenando igualmente la readmisión en su mismo puesto de trabajo e idénticas condiciones a las que tenía antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su reincorporación, así como al abono de una indemnización por daños morales en la cantidad de 25.001 € y condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la citada cantidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.