Sentencia Social Nº 5098/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2817/2014 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

Recurs de Suplicació: 2817/2014

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 11 de juliol de 2014

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5098/2014

En el recurs de suplicació interposat per Belinda a la sentència del Jutjat Social 3 Granollers de data 8 d'octubre de 2013 dictada en el procediment núm. 1138/2012, en el qual s'ha recorregut contra la part Ministerio Fiscal, Serveis Educatius Cavall de Cartró,S.L. i Fondo de Garantía Salarial, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament disciplinari, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 8 d'octubre de 2013 , que contenia la decisió següent:

'Desestimo la demanda interpuesta por Dª Belinda frente a la empresa SERVEIS EDUCATIUS CAVALL DE CARTRÓ S.L y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, a los que absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora. Declaro procedente el despido acordado por la empresa demandada en 31-10-2012, declarando convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1º.-Que la actora Dª Belinda , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 prestó sus servicios para la empresa SERVEIS EDUCATIUS CAVALL DE CARTRÓ S.L, con una antigüedad de 01-09-2010, con categoría profesional de maestra Grupo 2 y desde septiembre de 2012 viene percibiendo un plus como directora de centro y percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.909,85

2º.-Que la demandante viene desarrollando una jornada laboral de 40 horas semanales establecidas de lunes a viernes, distribuidas. Lunes, martes, jueves y viernes de 8 h. a 14 h. y de 15 h. a 17,30 h. miércoles de 8 h. a 14 h; Complementando su horario con horas semanales de claustro y formación. Prestando sus servicios profesionales en el Centro de trabajo Escola Bressol sito en Sant Fost de Campsentelles, Avinguda Catalunya, 112 (08105).

3º.-Que es de aplicación el Convenio Colectivo estatal de Centros de Asistencia y Educación Infantil.

4º.-Que trabajadoras de la Escola Bressol Petit Roure de Sant Fost de Campsentelles y la actora habían creado un grupo en la plataforma 'What'sApp', donde todos los mensajes enviados por sus componentes eran recibidos por el resto del grupo y por tanto podían participar todas las integrantes del mismo en las conversaciones.

Participando el 29 de junio de 2012 de la conversación iniciada en la plataforma 'What'sApp' por una trabajadora de la escuela que realizó una fotografía de los genitales de un menor alumno de la escuela guardería de la cual la demandante era directora haciendo comentarios fuera de tono sobre esta imagen de carácter protegido, incumpliendo lo establecido en a Ley de Protección de datos.

La conversación en el sistema 'whatssap', en la que participó la actora, es del tenor literal siguiente:

' Macarena : envia foto de los genitales de un niño.

Macarena : Tiene puntos para ser el nuevo 'tiritititutititi' Jaja.

Raquel : Empalmado!!!!!!! Jaja.

Macarena : Raquel : ¿Quién es?¿ Aquilino o Cecilio ? Es una prueba para demostrar que eres 'nona' maestra!

Raquel : nena que la tienen iguales! Jaja!

Macarena : Jaja

Esther : Jaja! ¡Qué buena es la foto!

Macarena : envia un vídeo de un hombre desnudo

Esther : No había manera de bajar esto.

Belinda : Nenas esto es pornografía infantil! No puede ser. Hahhahha

Esther : Pero a que está bien preparado el niño.

Belinda : Hahahaah

Macarena : Jajaja. Futuro Nacho Vidal

Belinda : Joder que ahora miraré al padre con otros ojos

Marí Jose : Estamos desvariando ya eh!

Esther : Jaja, si por que como esté igual no veas.

Raquel : Eso cada día se despiertan así, Jaja! Son unos empalmados!

Esther : Jaja! Volveré a tu clase.

Macarena : Yo soy una empalmada.

Raquel : Vete a saber lo que sueñan! Jeje. Haciendo el vago

Macarena : Que te tocan las tetas Raquel . Sueñan contigo.

Belinda : Todos se levantan empalmados! Venga basta. Marranas.

Macarena : Erección matinal

Raquel : jaja, sí sí bastante.

Macarena : jaja

Belinda : Haha

Esther : jaja

Estefanía : ¿Pero qué está pasando?Jaja

Esther : Tia aquí somos todas unas marranas.

Estefanía : Esto tiene toda la pinta de convertirse en...

Macarena : sí,sí

Estefanía : Jaja

Macarena : Este tendrá un guante que no veas.

Esther : Como se nota que es viernes cachondillas!

Macarena : Nada de eyaculación precoz'

5º.-Que en fecha 31-10-2012la empresa demandada despidió a Dª Belinda , mediante la entrega de la carta que se adjunta a la demanda, que aquí se da íntegramente por reproducido, y en la que se procedía a su despido disciplinario con efectos desde dicha fecha al amparo de lo dispuesto en el art 54.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores .

6º.-Que los hechos tuvieron lugar el 29-06-2012, teniendo conocimiento de ellos la demandada el día 30 de octubre siguiente.

7º.-Que en las Diligencias Penales, la demandante se acogió a su derecho de no declarar. Dictandose Auto en fecha 25-07-2013 por la sección octava de la Audiencia Provincial d Barcelona en el rollo de apelación nº 225/2013 relativo a las Diligencias Previas 1427/2012 seguidas en el juzgado de Instrucción nº 4 de Mollet, acordando el sobreseimiento libre de la causa.

8º.-Que la trabajadora que hizo la fotografía al menor también ha sido despedida, y amonestadas el resto de las trabajadoras implicadas, integrantes del referido grupo de 'whatssap',

9º.-Que el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 22-07-2013, dice 'que a la vista del contenido de las actuaciones y en particular del conjunto de la prueba practicada, considera que procede la desestimación de la demanda interpuesta, por no ser el despido disciplinario nulo sino procedente, al cumplir con los requisitos del art. 54.1 º y 2º del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

10º.-Que la parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

11º.-Que la parte actora presentó papeleta de conciliación impugnando el despido el 21-11-2012 celebrándose el preceptivo acto de conciliación en 07-02-2013 que finalizó sin avenencia (Acta obrante al folio 55 de autos). '

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora, Belinda , va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual el va impugnar, Serveis Educatius Cavall de Cartró S.L. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la Sentència d'instància, que desestimà la demanda interposada per la part actora, en la qual sol.licitava es declarés nul o, subsidiàriament, improcedent el seu acomiadament, s'interposa per aquesta Recurs de Suplicació que s'estructura en un únic motiu.

Cal dir que la desestimació de la demanda la basa la magistrada, tal com assenyala en els fonaments jurídics de la sentència, en que l'actora no va aportar cap indici de que hagués existit cap tipus de discriminació envers demandant per part de l'empresa quan va decidir el seu acomiadament i, en segon lloc, va declarar-lo procedent perquè entén que la conducta que se l'imputa a en la carta d'acomiadament va ser totalment acreditada i constitueix una vulneració de la bona fe contractual.

SEGON.En el dit motiu, correctament emparat en l'apartat b) de l'article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, la recurrent sol.licita la modificació del relat fàctic de la sentència, concretament dels fets provats quart i vuitè.

Pel que fa al fet quart es demana s'hi afegeixi que la conversa iniciada en la plataforma whatsapp va començar a partir de les 18:00, és a dir, quan ja havia finalitzat la seva jornada laboral. Fonamenta la modificació en els diversos documents que cita.

I, en relació amb el fet provat vuitè, es demana es tregui l'última part de la frase, concretament on consta que la resta de treballadores implicades en la conversa van ser amonestades per l'empresa. El fonament de la pretensió es troba en afirmar que és falsa aquesta afirmació de la representant de l'empresa.

Aquesta Sala ha posat de relleu, en multitud d'ocasions, les exigències de les revisions fàctiques en suplicació, que es poden resumir en els requisits següents: 1) L'equivocació del jutge s'ha de deduir de forma directa d'un element de prova documental o pericial. 2) S'ha d'assenyalar per la part recurrent el punt específic del contingut de cada document que posa de relleu l'error al.legat, raonant sobre la seva correcció, mitjançant una anàlisi que demostri la correspondència entre la declaració continguda en el document i la rectificació que es proposa, 3) l'error ha de ser evident i s'ha de desprendre de forma clara, directa i inequívoca del document, sense que calgui fer deduccions, conjectures o suposicions i 4) l'error ha de ser transcendent per a modificar el sentit de la decisió de la resolució recorreguda, sense que es pugui utilitzar per a introduir qualificacions jurídiques predeterminants de la d'aquella.

Doncs bé, tenint en compte els requisits citats, la primera modificació ha de ser estimada, perquè és cert el que es vol afegir i podria tenir transcendència de cara a modificar la resolució impugnada.

Per contra, s'ha de desestimar amb tota contundència la segona pretensió, perquè no es fonamenta en cap mitjà de prova útil per a demanar la revisió i únicament es basa en afirmar que el que va assenyalar l'empresa a l'acte del judici no era cert, al.legació que en cap cas es pot admetre, perquè la valoració de la prova d'interrogatori de part correspon en exclusiva a la magistrada d'instància atès que, com reiteradament ha declarat aquesta Sala en multitud de sentencies, en el procés laboral és el jutge d'instància, que és el qui té un coneixement directe de l'assumpte, que garanteix el principi d'immediació, a qui correspon apreciar els elements de convicció -concepte més ampli que els de mitjans de prova, ja que no tan sols inclou els que enumera la Llei d'Enjudiciament Civil, sinó també el comportament de les parts en el transcurs del procés i, fins hi tot les seves omissions- per a establir la veritat processal, intentant apropar-se el més possible a la veritat real, valorant, en consciència i segons les regles de la sana crítica, la prova practicada en el moment del judici d'acord amb les amplies facultats que amb aquesta finalitat li atorga l'article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral.

TERCER.Com hem dit anteriorment, el recurs no es fonamenta en cap altre motiu, és a dir, la recurrent no fa esment a cap infracció de la normativa legal ni tampoc a la jurisprudència, per la qual cosa és evident que està incorrectament formulat. Això no obstant la Sala entrarà a l'examen del fons de l'assumpte, en base a les al.legacions que es fan en l'anterior motiu entenent que el que s'està denunciant és la infracció de l'article 54.2. d) de l'Estatut dels Treballadors, per entendre que s'ha discriminat a la demandant en relació amb la resta de treballadores que participaven del grup de whatsapp, que no han estat amonestades per l'empresa i que en tot cas la conversa va tenir lloc en hores fora de la jornada de treball i, per últim, que no es tracta d'una conducta greu i culpable.

La falta que s'imputa a la treballadora és la infracció de la bona fe contractual. Sobre aquesta falta, el Tribunal Suprem, en la sentència de data 4.3.2001 va assenyalat que la bona fe contractual que el precepte legal té cura de guardar, és la que deriva dels deures de conducta i del comportament que l'article 5 a), en relació amb l'article 20.2, tots dos de l'Estatut dels Treballadors, imposa al treballador, bona fe en el seu sentit objectiu, que, com declarà la sentència de la mateixa Sala de 22 de maig de 1986 , després seguida per d'altres, «constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza».

Ara bé, com recorda l'esmentada sentència no qualsevol transgressió de la bona fe contractual justifica l'acomiadament, sinó només aquella que per ser greu i culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( art. 1124 del Código Civil )».

D'altra banda també va assenyalar la Sala en l'esmentada sentència que cal tenir en compte la doctrina del Tribunal Suprem relativa a que l'enjudiciament de l'acomiadament s'ha d'abordar de forma gradualista, buscant la necessària proporció entre la infracció i la sanció. Així en la sentència de data 24 de setembre de 1990, s'afirma que: 'Esta Sala en aplicación de la llamada teoría gradualista ha declarado que por ser la sanción de despido la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que puede imponer el empresario, en virtud de su poder disciplinario, ha de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no mantener la sanción impuesta.',doctrina reiterada en la sentència de data 16 de maig de 1992 . I pel que fa a aplicar la màxima sanció, com és l'acomiadament, les Sentències de dates 23 de setembre de 1986 i 31 de març de 1987 afirmen s'ha de reservar 'para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad -sea a título de dolo o de negligencia inexcusable- resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de las circunstancias concurrentes'.

QUART.Doncs be, traslladant la doctrina esmentada al present motiu és clar que les al.legacions de l'actora han de ser desestimades i això perquè, com hem vist en el fonament de dret anterior, el relat fàctic de la sentència no s'ha modificat. En conseqüència, no es pot acceptar l'al.legació de que la demandant ha estat discriminada en relació amb la resta de treballadores que van participar en la conversa que ha donat lloc a l'acomiadament, perquè el cert és que consta en el fet provat vuitè que totes elles van ser amonestades per l'empresa. És cert que és molt diferent una amonestació a una sanció tan greu com és l'acomiadament, però cal tenir en compte que l'actora era la Directora de la llar d'infants, per la qual cosa la seva responsabilitat és molt més important que la de la resta de treballadores, perquè era la que no havia de permetre cap tipus de conversa sobre la foto enviada per la treballadora que també ha estat acomiadada i havia de demanar la immediata eliminació de la dita foto.

En segon lloc cap efecte pot tenir sobre la conducta de la demandant el que els fets tinguessin lloc fora de l'horari laboral, perquè el que ha sancionat l'empresa no és una pèrdua de temps durant la jornada de treball, sinó el fet de que es fes una foto de les parts sexuals d'un nadó i que sobre aquesta es fessin diversos comentaris amb una gran càrrega sexual, conducta totalment improcedent per part tant de la treballadora que va fer la foto i la va enviar al grup, com per part de la demandant que com a superior jeràrquic de la resta de treballadors no ho havia de permetre. Es tracta d'una conducta greu i culpable per part de la treballadora, per la qual cosa la sanció decidida per l'empresa no és pot qualificar com inadequada, sense que sigui aplicable la teoria de la graduació objectiva de la sanció a la qual s'ha fet referència anteriorment.

És per aquests motius que el motiu ha de ser desestimat totalment, el que comporta la desestimació del recurs i la ratificació de la sentència d'instància.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per Doña. Belinda contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 3 de Granollers, en data 8 d'octubre de 2013 , que va recaure en les Actuacions nº 1138/2012, en virtut de demanda presentada a instància d'aquella contra SERVEIS EDUCATIUS CAVALL DE CARTRÓ, S.L. i el FONS DE GARANTIA SALARIAL, de la qua ha estat part el Ministeri Fiscal, per acomiadament i, per tant, hem de confirmar i confirmem l'esmentada resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l'Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l'article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l'art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.