Sentencia Social Nº 51/2010, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 25/2010 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00051/2010

Rollo número: 25/2010

Sentencia número: 51/2010

E

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a uno de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 25 de 2010 (Autos núm. 739/2009), interpuesto por la parte demandante D. Indalecio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca de fecha 27 de noviembre de 2009; siendo demandado SERVICIO PÚBLICO EMPLEO ESTATAL, sobre prestación desempleo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Indalecio , contra EL SERVICIO PÚBLICO EMPLEO ESTATAL, sobre prestación desempleo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 27 de noviembre de 2009 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Desestimando la demanda interpuesta por el demandante D. Indalecio frente al demandado SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda. '.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El actor D. Indalecio , que prestaba servicios para la empresa Hotel Ordesa, S.A. desde el 7-4- 03, como jefe de cocina, con una base de cotización de 2393,37 euros, se encuentra en situación de excedencia voluntaria desde el 9-10-08.

SEGUNDO.- En fecha 3-12-08 suscribió un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción con la empresa Abadía de Siétamo, S.L., para prestar servicios como cocinero hasta el 31-1-09 (campaña de Navidad), siendo prorrogado hasta el 2-9-09. Cesó en fecha 11-4-09 por despido, que fue reconocido improcedente por la propia empresa, aunque en el certificado de empresa se hizo constar como causa 'cese en periodo de prueba a instancia del empresario'. La base de cotización ascendía 1195,73 euros.

TERCERO.- En fecha 21-10-09 solicitó la reanudación de la prestación por desempleo, que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de Huesca de fecha 29-4-09, en la que se fundamentaba: '...el último contrato fue suscrito con el propósito único de procurarse una artificiosa situación legal de desempleo, que le diera acceso a la prestación contributiva, toda vez que la anterior baja voluntaria no daba derecho a dicho protección...' Interpuesta reclamación previa, fue desestimada, quedando agotada la vía previa administrativa.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- En los motivos primero y segundo del recurso, articulados por cauce procesal adecuado, se pretende la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, al objeto de hacer constar en él, al hecho probado segundo, que la nómina correspondiente al mes de abril refleja los conceptos salariales del mes y, además, la indemnización por despido en un importe de 677,72 euros, resultando un total neto de 1350 euros que fueron abonados al actor mediante entrega de un cheque por esta cantidad que fue efectivamente cobrado en la entidad ibercaja de Guerra de Gállego el dieciséis de abril siguiente. Y al hecho probado tercero el tenor literal del relato de hechos que consta en la resolución administrativa que es objeto de impugnación en este proceso. Cita el recurrente en soporte de sus pretensiones revisorias los documentos obrantes a los folios 32 y 33 de autos, y la copia de la resolución impugnada obrante al folio 19.

Los documentos obrantes a los folios 32 y 33 de autos son simples fotocopias, sin firma o marca de identidad, carentes de valor revisorio. Precisan de valoración y/o ponderación, y no se trata en el motivo de subsanar un error, concreto, evidente y cierto que pueda ser advertido sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos; antes al contrario, el recurrente pretende la valoración de tal material probatorio de tal forma que prevalezcan sus apreciaciones subjetivas e interesadas, respecto de las de la juzgadora de instancia, objetivas e imparciales.

El contenido, en sentido material, de la resolución administrativa combatida no es un hecho litigioso -no existe duda alguna respecto de su tenor literal- el objeto del proceso consiste en determinar si el actor incurrió o no en fraude de ley, siendo acreedor o no a la percepción de prestación por desempleo. Por ello no es preciso incorporar al relato fáctico de la sentencia de instancia el tenor literal del relato de hechos de la resolución administrativa, con el cual, indudablemente, el actor no está conforme.

Ambos motivos se desestiman.

SEGUNDO.- En el tercer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 TRLPL , se denuncia infracción por la sentencia de instancia de los dispuesto en los artículos 208.1.c) TRLGSS, 6.4 y 7.2 del Código Civil y doctrina contenida en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 6.2.2003 .

Entiende el recurrente la inexistencia de fraude de ley alguno en su conducta ya que, aduce, encontrándose en situación de excedencia voluntaria desde 9.10.2008 , suscribió contrato temporal por circunstancias de la producción en 3.12.2008 con duración hasta el 31.1.2009, que fue prorrogado a la fecha de su vencimiento hasta 2.9.2009, siendo despedido -con reconocimiento de la improcedencia en la propia carta de despido- mediante carta fechada el 7.3.2009 y con efectos 11.4.2009, habiendo percibido mediante cheque el 16.4.2009 el importe de la indemnización por despido fijado en 677,72 euros.

No ha sido acreditado -al fracasar la pretensión revisoria- que el actor percibiera del segundo empresario el importe de la indemnización por despido, ni que el importe señalado en la carta de despido fuera el procedente. Pero quedan como hechos probados que el actor pasó a situación de excedencia voluntaria en 9.10.2008, cesando en un trabajo fijo iniciado en 7.4.2003, que casi dos meses después suscribió contrato temporal de dos meses de duración inicial (para prestar servicios con menor categoría profesional y menor salario) que fue prorrogado al vencimiento por un período de siete meses más, y que cesó por despido, reconocido improcedente por el propio empresario, en 11.4.2009, haciendo constar la empresa en el certificado como causa de cese no superación del período de prueba.

TERCERO.- Dice el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sentencia de 12.5.2009 (rcud. núm 2497/2008 ):

Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14.5.2008 (recurso 884/2007 ) -recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado- la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16.2.1993 -recurso 2655/1991, 18.7.1994 -recurso 137/1994, 21.6.2004 -recurso 3143/2003 y 14.3.2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados (STS/IV 25.5.2000 -recurso 2947/1999 ).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» (STS/Social 21.6.1990 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1253 CC (derogado por Disposición Derogatoria única 2.1 LEC/2000 (SSTS 4.2.1999 -recurso 896/1998,24.2.2003 -recurso 4369/2001 y 21.6.2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14.5.2008 , que «la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados...y el que se trata de deducir...hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (STS 29.3.1993 -rec. 795/92-, reproducida por las de 24.2.2003 -rec. 4369/01- y 30.3.2006 -rcud 53/05-; esta última en obiter dicta)».

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22.12.1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura «como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello (SS. 14.2.1986 y 12.11.1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal (S. de 26.5.1989 )».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14.5.2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley (STS/IV 19.6.1995 -recurso 2371/1994; citada por la de 31.5.2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11.10.1991 -recurso 195/1991 y 5.12.1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento (STS/IV 6.2.2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían (STS 5.12.1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16.1.1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal; y 31.5.2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).

Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción (art. 97.2 LPL ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación (art. 190 LPL ), pero a lo que no se puede descender en el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues se convertiría entonces, en contra del deseo del legislador, en una tercera instancia o en un recurso extraordinario subsiguiente a otro también extraordinario (en tales términos, la STS/IV 5.12.1991 -recurso 626/1991 ).

Pero matizando aquella inicial doctrina, más recientemente se sostiene por la Sala que si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba (art. 217 LEC ) y a las reglas sobre presunciones (arts. 385 y 386 LEC ) (SSTS/IV 6.2.2003 -recurso 1207/2002, 31.5.2007 -recurso 401/2006, así como se aplica en la reiterada STS/IV 14.5.2008 ).

Pues bien son tales disposiciones en materia probatoria lo que en el caso sometido a debate nos lleva a entender que se ha producido la infracción esencialmente denunciada (párrafo segundo de la norma segunda del apartado 1 de la Disposición Transitoria 3ª LGSS, en redacción dada por art. 4 Ley 35/2002 de 12 de julio. Recordemos , además, que dispone el art. 386.1 LEC , relativo a las presunciones judiciales, que «A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» y que «La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción».

CUARTO.- Asimismo, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en la sentencia de 6.2.2003 (rcud. núm 1207/2002 ), cuya doctrina el recurrente cita como infringida y a la que hace referencia la de 12.5.2009 parcialmente transcrita, declaraba:

1º) no existe precepto alguno que someta al trabajador, en los pleitos por desempleo, a justificar las razones por las que abandonó voluntariamente la anterior empresa; desde luego, ello no sería una consecuencia del viejo art. 1214 del Código civil , ni del nuevo art. 217 de la LEC

2º) no cabe presumir, por la mera sucesión de contratos, uno fijo otro temporal, y sin ninguna circunstancia adicional relevante, la existencia de fraude. Ello sin perjuicio de que en casos en que concurran circunstancias especiales o significativas, sí quepa llevar a cabo una tal presunción.

Y concluía afirmando: El quebranto en la unidad de doctrina, en el sentido del art. 226.2 LPL , que cabe predicar de la tesis sustentada por la sentencia recurrida tiene unas consecuencias humanas que un tribunal de justicia no puede descuidar: trasciende perjudicialmente, y sin justificación plausible además, al contexto social en que hoy se mueven los trabajadores; pues nada excluye, al menos razonablemente, que en una concreta relación laboral indefinida, aparezcan momentos de crispación o desasosiego, que lleven al trabajador a abandonar voluntariamente su puesto de trabajo; y después, a aceptar el que se le ofrezca, aunque sea de índole temporal, acuciado por las necesidades propias y de los suyos. Declarar que este trabajador, con ese simple comportamiento, se convierte en un fraudator y que soporta procesalmente la carga de probar esa crisis personal, cuya justificación será muchas veces dificultosa; o construir una presunción de fraude que solamente se apoya en la simple sucesión contractual de mérito; ambas cosas, se insiste, serían algo carente del más mínimo apoyo en nuestro ordenamiento jurídico vigente. Y desde luego no es adecuado acoger la alegación, de claro tinte asertivo, que el ente gestor incluye en el trámite de contestación, donde quiso hacer ver que el fenómeno contractual descrito 'supone que el contrato temporal se instrumentaliza a los solos efectos de aparentar una situación de desempleo'; ello necesitaba algún complemento probatorio. Lo que por supuesto se dice aquí dejando a salvo -nunca sobrará la insistencia en este punto- de que en algún caso se constaten y adicionen circunstancias especiales, con las que aquí no contamos. Y admitiendo que el Instituto sufre de análogas dificultades; pero para suavizarlas se cuenta con el medio de una reforma legal.

QUINTO .- No es correcto, como hace la sentencia de instancia y sostiene la Entidad Gestora demandada, deducir la existencia de fraude de ley en la conducta del demandante por el simple hecho de solicitar situación de excedencia voluntaria en un trabajo y suscribir dos meses más tarde un contrato temporal cuya duración es prorrogada a la fecha del vencimiento por siete meses más y que finaliza, dos meses y medio después de concertada la prórroga y tras cuatro meses y medio de duración total, por decisión unilateral del empleador, que reconoce en la misma carta de despido la improcedencia de este y el derecho del trabajador a percibo de indemnización por tal concepto.

El mero hecho de cesar en un contrato laboral indefinido por voluntad propia unido al de suscribir, dos meses después, un contrato temporal que finaliza por despido improcedente, no puede comportar por sí solo la existencia de fraude de ley, se acoja un criterio objetivo, subjetivo o mixto en su definición. Por otra parte, no existe tampoco, en el presente caso, entre los hechos declarados probados de la sentencia de instancia impugnada, no alterados en este recurso de suplicación, ningún «hecho admitido o probado» que pueda configurarse como esencial a los fines de establecer «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» entre el hecho o hechos «admitido o demostrado y el presunto», por lo que faltando tales datos fácticos no puede aceptarse que la calificación de la conducta del recurrente como fraudulenta que efectúa en la sentencia recurrida por el mero y único hecho constatado de haber pasado a situación de excedencia voluntaria y suscribir dos meses después un contrato temporal que concluye por causas ajenas a la voluntad del trabajador.

El motivo, y con él el recurso, ha de ser estimado.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación nº 25/2010, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 453/2009, dictada en 27 de noviembre de dos mil nueve por el Juzgado de lo Social de Huesca que revocamos y dejamos sin efecto. Estimamos íntegramente la demanda presentada por Indalecio contra el Servicio Público de Empleo Estatal, declaramos el derecho del demandante al percibo de prestación de desempleo y condenamos a la Entidad Gestora demandada a estar, pasar y cumplir con tal declaración. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.