Sentencia Social Nº 51/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 624/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00051/2013

Nº. RECURSO SUPLICACION 624/2012

Materia:RECLAMACION DE CANTIDAD

Recurrente/s: Leon

Recurrido/s:COMISMAN SEGURIDAD SL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL N.º 4 PALMA DE MALLORCA

Demanda:606/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a cinco de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 51/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 624/2012, formalizado por la Sra. Letrada Livia Martorell Perogordo, en nombre y representación de Don Leon como afiliado de la UGT, contra la sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social N.º 4 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 606/2010, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a Comisman Seguridad SL, sin representación procesal, en reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante D. Leon presta servicios por cuenta de la empresa demandada Comisman Seguridad S.L. con antigüedad de 1 de marzo de 2.007, con categoría profesional de Vigilante de Seguridad percibiendo su salario de acuerdo con las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

2.- Por resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 18 de mayo de 2005 se dispuso la inscripción, registro y depósito del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008. Los artículos 42.1.a ), 42.1.b ) y 42.2 del mencionado convenio colectivo, establecían: ' Artículo 42. Horas extraordinarias . 1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 41 de este Convenio Colectivo . Durante el año 2005 regirán los siguientes importes:

a)Para la categoría de Vigilante de Seguridad con arma y sin arma, el importe será de 7,10 euros por hora, siendo este importe unificado tanto para horas laborables como festivas. Cuando un vigilante de seguridad realiza parte de su trabajo con arma y parte sin arma, realizando horas extraordinarias, las horas realizadas con arma se deben computar en primer lugar como jornada ordinaria, abonando el plus de peligrosidad hasta el máximo de la jornada. Las horas extras que excedan de esta máximo realizado con arma, se abonarán a precio de hora extra. b)Para el resto de las categorías los importes de las horas extras serán los indicados en el cuadro que se acompaña.

El valor asignado a las denominadas en la tabla 'horas festivas' será aplicable a las horas extraordinarias que se realicen en los días de descanso del trabajador, en los supuestos previstos en el art. 47 del RD 2001/1983 , declarado vigente por el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, y el exceso en los festivos, no domingos, en que le corresponda prestar servicio, salvo para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia, Explosivos y Guarda Particular de Campo que presten el servicio con arma o sin ella, cuyo importe se encuentra unificado de acuerdo con lo expuesto anteriormente. El incremento del importe de las Horas Extraordinarias para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia con arma y sin arma para los años 2006, 2007 y 2008, equivaldrá al IPC real menos un punto, fijado al 31 de diciembre de los años 2005, 2006 y 2007 respectivamente. El incremento del importe de las Horas Extraordinarias para el resto de personal para los años 2006, 2007 y 2008 equivaldrá al IPC real fijado al 31 de diciembre de los años 2005, 2006 y 2007 respectivamente. Si bien la realización de horas extraordinarias es de libre aceptación del trabajador, cuando se inicie un ser-vicio de vigilancia o de conducción de caudales, deberá proseguir hasta su conclusión o la llegada del relevo. El período de tiempo que exceda de la jornada ordinaria de trabajo se abonará como horas extraordinarias. 2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los párrafos a ) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 41 del presente Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio. Por tanto, el Valor de la Hora Extraordinaria, deberá ser igual o mayor al importe resultante del Valor de la Hora Ordinaria, calculada según la fórmula del párrafo anterior'.

3.- Impugnado en procedimiento de conflicto colectivo el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, autos 121/2.005 seguidos ante la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 21 de febrero de 2.007 declaró la nulidad de los apartados 1.a) del art. 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42 apartado b) únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categoría profesionales y pe punto 2 del art. 42, que fija un valor a la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.

4.- La Audiencia Nacional dictó Sentencia en fecha 21 de enero de 2.008 en procedimiento de conflicto colectivo tramitado con el nº 110/2.007 declarando que el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla y el complemento de puesto de trabajo.

5.- Formulado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, la Sala IV dictó Sentencia en fecha 10 de noviembre de 2.009 que, casó la Sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimado la demanda formulada por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (APROSER).

6.- En fecha 18 de septiembre de 2.007 se promovió procedimiento de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por parte de la Federación Empresarial Española de Seguridad, la Asociación de Medios Profesionales y Empresas de Seguridad y la Asociación Catalana de Empresas de Seguridad interesando que se declare la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo por onerosidad sobrevenida como consecuencia de haberse anulado por el Tribunal Supremo el valor de las horas extraordinarias. En fecha 5 de marzo de 2.010 la Sala de lo Social dictó Sentencia, cuya firmeza no consta, desestimando la demanda y absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda.

7.- El demandante percibió como retribución durante el año 2.009 los conceptos y salarios que constan en las nóminas que obran en autos que se dan aquí por reproducidas.

8.- La jornada ordinaria del demandante durante el año 2.009 ascendió a 1.782 horas.

9.- El demandante en el año 2.009 realizó un total de 402,50 horas extraordinarias, percibiendo como retribución la cantidad de 3.108,74 €.

10.- El art. 72 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2.005-2.008 bajo el epígrafe ' complementos de indemnizaciones o suplidos' regula el plus de distancia y transporte y el plus de mantenimiento de vestuario en los siguientes términos:

a) plus de distancia y transporte: se estable como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual es de 1.020 € para el año 2.005 redistribuidas en quince pagas.

b) plus de mantenimiento de vestuario: se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador por limpieza y conservación de vestuario, calzado, correajes y demás prendas que componen la uniformidad, considerándose a estos efectos como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía según categoría en cómputo anual, se redistribuye en quince pagas.

11.- El art. 75 del Convenio regula la uniformidad en los siguientes términos: La empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente facilitará un par de zapatos. Así mismo se facilitara en caso de servicio en el exterior las prendas de abrigo y agua adecuadas. Las prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas.

12.- La Orden de 7 de julio de 1.995 establece la uniformidad de los vigilantes de seguridad en su modalidad de invierno y verano. Para el personal masculino en modalidad de invierno: anorak, cazadora, corbata, camisa de manga larga, pantalón, calcetines, zapatos y cinturón. Para el personal femenino en modalidad de invierno: anorak, cazadora, corbata, camisa de manga larga, pantalón o falda pantalón, medias-panty, zapatos y cinturón.

La modalidad de verano comprenderá las mismas prendas excepto el anorak, la cazadora, la corbata y las medias-panty, sustituyéndose la camisa de manga larga por camisa de manga corta.

13.- El art. 69.g) del Convenio de aplicación regula el complemento de plus de trabajo nocturnoen los siguientes términos: se fija un plus de trabajo nocturno por hora trabajada. De acuerdo en el art. 41 del presente Convenio, se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las 22:00 horas y las 6:00 horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran cuatro o más, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada con un máximo de 8 horas.

14.- El art. 69.h del Convenio de aplicación regula el complemento de plus de fin de semana y festivosen los siguientes términos: teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del servicio de vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un plus por hora trabajada de 0.83 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2.008. A efectos de cómputo será a partir de las 00:00 horas del sábado a las 24:00 horas del domingo y en los festivos de las 00:00 horas a las 24:00 horas. No es abonable par aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días. A los efectos de los festivos se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad preste el servicio independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta.

15.- El art. 69 a) del Convenio de aplicación regula el plus de peligrosidaden los siguientes términos: El personal operativo de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en este articulo o en el Anexo salarial de este Convenio.

1. Los vigilantes de seguridad de transporte y de explosivos conductores, vigilantes de seguridad de transporte y transporte de explosivos y vigilantes de explosivos percibirán mensualmente por este concepto los importes que figuran en el Anexo salarial de este Convenio.

2. Los vigilantes de seguridad de vigilancia cuando realicen servicio con arma de fuego reglamentaria percibirán un plus de peligrosidad de 129 € al mes o un precio por hora de o,79 € con un máximo de 162 horas y 33 minutos en 2.005 y 2006 y 162 horas en 2.007 y 2.008. En la mensualidad correspondiente a las vacaciones así como en las pagas extraordinarias percibirán la parte proporcional devengada durante los últimos doce meses.

3. Sin perjuicio de la naturaleza funcional del plus de peligrosidad, se garantiza a todos los vigilantes de seguridad de servicio de vigilancia que realicen servicios sin arma la percepción de un plus de peligrosidad mínimo equivalente a 9 € mensuales abonables también en las pagas extraordinarias y vacaciones, y de 12 € mensuales para el año 2.006 y de 15 € mensuales para el año 2.007 y de 18 € mensuales para el año 2.008.

En el caso de que realizaran parte o la totalidad del servicio con arma, percibirán el importe correspondiente a las horas realizadas con arma, siempre y cuando esta cantidad mensual superara los importes mínimos garantizados previstos en el párrafo precedente, quedando estos subsumidos en dicha cantidad mensual.

16.- El art. 69 del Convenio Colectivo de aplicación contiene la regulación de los complementos de puesto de trabajo en los siguientes términos.

a) Peligrosidad.-

El personal operativo de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio.

1. Los Vigilantes de Seguridad de Transporte y de Explosivos Conductores, Vigilantes de Seguridad de Transporte y Transporte de Explosivos y Vigilantes de Explosivos, percibirán mensualmente, por este concepto, los importes que figuran en las tablas de retribuciones del Anexo Salarial de este Convenio.

El importe del plus de peligrosidad para los Vigilantes de Seguridad de Transporte Conductor y Vigilante de Seguridad de Transporte será de 129 euros para los años 2006 y 2007, y se incrementará para el año 2008 de acuerdo con el IPC real del año 2007.

El importe del plus de peligrosidad para los Vigilantes de Seguridad de Transporte de Explosivos-Conductor, Vigilantes de Seguridad de Transporte de Explosivos y Vigilante de Seguridad de Explosivos, para los años 2006, 2007 y 2008 se incrementará de acuerdo con el IPC real del año anterior.

2. Los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia cuando realicen servicio con arma de fuego reglamentaria percibirán un plus de peligrosidad de 129 euros al mes o un precio por hora de 0,79 € con un máximo de 162 horas 33 minutos en 2005 y 2006 y 162 horas en 2007 y 2008. En la mensualidad correspondiente a vacaciones, así como en las pagas extraordinarias, percibirán la parte proporcional devengada durante los doce últimos meses.

En los años 2006 y 2007 el importe del plus de peligrosidad será de 129 euros, y se incrementará para el año 2008 de acuerdo con el IPC real del año 2007.

3. Sin perjuicio de la naturaleza del plus de peligrosidad como plus funcional, se garantiza a todos los vigilantes de seguridad del servicio de vigilancia que realicen servicios sin arma la percepción de un plus de peligrosidad mínimo equivalente a 9 euros mensuales, abonables también en pagas extraordinarias y vacaciones para el año 2005, 12 euros para el año 2006, 15 euros para el año 2007 y 18 euros para el año 2008.

En el caso de que realizaran parte o la totalidad del servicio con arma, percibirán el importe correspondiente a las horas realizadas con arma, siempre y cuando esta cantidad mensual superara los importes mínimos garantizados previstos en el párrafo precedente, quedando éstos subsumidos en dicha cantidad mensual. Es decir, percibirá el mayor importe de las dos cuantías, nunca la suma de ambas, con el límite de 129 euros para los años 2005, 2006 y 2007, y del importe resultante de la actualización de acuerdo con el IPC real del año 2007 para el año 2008.

Los importes del plus de peligrosidad señalados en este apartado letra a) puntos 2 y 3, podrán ser abonados por las empresas en once pagas, incluyéndose en las mismas las partes proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones.

b) Plus escolta.- El personal descrito en el art. 22 A.3 a), cuando realice las funciones establecidas en el apartado 7 del citado precepto sobre funciones de los vigilantes de seguridad, percibirá, como mínimo por tal concepto, la cantidad de 235 euros mensuales como complemento. Los años 2006, 2007 y 2008, esta cuantía se incrementará de acuerdo con el IPC real de los años 2005, 2006 y 2007, respectivamente.

c) Plus de Actividad.-

Dicho plus se abonará a los trabajadores de las categorías a las cuales se les hace figurar en el Anexo del presente Convenio, con las siguientes condiciones particulares para las categorías laborales que a continuación se detallan:

1. Personal de Transporte de Fondos (Vigilante de Seguridad de Transporte-Conductor y Vigilante de Seguridad de Transporte): Se crea un plus de actividad en el que se integra el plus de vehículo blindado, que se suprime definitivamente. El plus de actividad queda fijado para el año 2005 en 89,60 euros. Este plus compensa las nuevas actividades del sector del transporte de fondos en lo que se refiere a cajas de transferencia, cajeros automáticos, centros comerciales, nueva gestión informática de las rutas y de la metodología de atención al cliente, las modificaciones en la actividad derivada de la supresión de sucursales del Banco de España y la creación de las S.D.A.

Los importes del plus de actividad para los años 2006, 2007 y 2008 para las categorías de Vigilante de Seguridad de Tranporte- Conductor y Vigilante de Seguridad de Transporte, se calcularán de acuerdo con la siguiente fórmula:

Año 2006: (Plus de actividad del año 2005 menos 10 euros) * IPC real del año 2005 + 18 euros + Equivalente del Incremento según el IPC real año 2005 del plus de peligrosidad del ejercicio 2005 (129 euros).

Año 2007: (Plus de actividad del año 2006 menos 18 euros) * IPC real del año 2006 + 25 euros + Equivalente del Incremento según el IPC real año 2006 del plus de peligrosidad del ejercicio 2006 (129 euros).

Año 2008:(Plus de actividad del año 2007 menos 25 euros) * IPC real del año 2007 + 60 euros.

2. Contadores-pagadores.

En relación con los contadores-pagadores, el plus de actividad, en compensación de las nuevas actividades que puedan afectar a esta categoría señaladas en el primer párrafo del apartado 1 de la letra c) de este artículo, se fija en 10 euros mensuales para el año 2005, abonables en pagas extraordinarias y vacaciones, 18 euros para el año 2006, 25 euros para el año 2007 y 60 euros para el año 2008.

3. En relación con el resto de categorías, el plus de actividad para el año 2005 corresponderá al que figure en las tablas de retribuciones del Anexo Salarial y se incrementará para los años 2006, 2007 y 2008, de acuerdo con el IPC real de los años 2005, 2006 y 2007, respectivamente.

d) Plus de Responsable de Equipo de Vigilancia, Transporte de Fondos o Sistemas.- Se abonará al trabajador que, además de realizar las tareas propias de su categoría, desarrolla una labor de coordinación, distribuyendo el trabajo e indicando cómo realizarlo, confeccionando los partes oportunos, anomalías o incidencias que se produzcan en los servicios en ausencia del Inspector u otro Jefe, teniendo la responsabilidad de un equipo de personas. El personal que ejerza funciones de responsable de equipo percibirá un plus por tal concepto, de un diez por ciento del sueldo base establecido en este Convenio, que corresponda a su categoría, en tanto las tenga asignadas y las realice.

e) Plus de Radioscopia Aeroportuaria.- El vigilante de seguridad que utilice la Radioscopia Aeroportuaria en la prestación de sus servicios en las instalaciones de los aeropuertos, percibirá como complemento de tal puesto de trabajo, mientras realice el mismo, la cantidad de 1,12 euros por hora efectiva de trabajo, con un máximo mensual de 182,06 euros. Este complemento no será abonable en las gratificaciones extraordinarias ni en la mensualidad de vacaciones.

Se exigirá, como requisito previo para acceder a este puesto de trabajo, que el trabajador acredite haber realizado un curso de formación específico sobre el uso y funcionamiento de la Radioscopia Aeroportuaria, impartido por personal técnico con conocimientos suficientes en este tipo de aparatos, sin el que no podrá, en todo caso, desempeñar el citado servicio.

El plus se incrementará para los años 2006, 2007 y 2008, de acuerdo con el IPC real de los años 2005, 2006 y 2007, respectivamente.

f) Plus de Radioscopia básica.- El Vigilante de Seguridad que utilice la radioscopia en puestos de trabajo que no sean instalaciones aeroportuarias percibirá como complemento de tal puesto de trabajo a partir del 1 de enero de 2008 un Plus de 0,19 euros por hora efectiva de trabajo, mientras realice aquel servicio, con un máximo mensual de 30 euros. Este complemento no será abonable en las gratificaciones extraordinarias ni en la mensualidad de vacaciones.

g) Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el Art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabaja das en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.

h) Plus Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0,74 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0,77 € para el año 2006, 0,80 € para el año 2007 y 0,83 € para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00'00 horas del sábado a las 24'00 del domingo y en los festivos de las 00'00 horas a las 24'00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (Ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana).

A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta.

i) Plus de Residencia de Ceuta y Melilla. Se abonará un Plus mensual de Residencia equivalente al 25% del Salario Base de su categoría a los trabajadores que residan en las provincias de Ceuta y Melilla. Dicho plus no será abonable en las gratificaciones extraordinarias de Navidad, Julio y Beneficios, y no podrá ser absorbido o compensado, total o parcialmente, sino con otra percepción de la misma naturaleza e igual finalidad, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en la O.M. de 20 de marzo de 1975.

17.- En fecha 14 de mayo de 2.010 tuvo lugar ante el TAMIB acto de conciliación con el resultado de intentando sin efecto.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN PARTE LA DEMANDAinterpuesta por el sindicato Unión General de Trabajadores actuando en nombre e interés de su afiliado D. Leon contra la empresa Comisman Seguridad S.L. en materia de reclamación de cantidad condenandoa la demandada a pagar al actor la cantidad de 606,33 € brutos , suma que devengará el interés establecido en el Art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Sra. Letrada Doña Livia Martorell Perogordo, en nombre y representación de Don Leon como afiliado de la Unión General de Trabajadores (UGT), que posteriormente formalizó y que no fue impugnado por la parte adversa; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha diez de enero de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la vía del art. 191 c) LPL , la parte actora formula el único motivo de su recurso de suplicación, en el que denuncia aplicación indebida del art. 26.2 del ET en relación con el art. 72 del convenio colectivo aplicable, puesto asimismo en relación con la Sentencia STSJ de Galicia de 30 de enero de 2011 (RSU 4576/98 ). En síntesis, interesa que el importe plus de limpieza y conservación de vestuario sea considerado como parte de la retribución salarial del trabajador y, por consiguiente, incremente el valor mínimo de la hora extraordinaria que, según el art. 35.1 del ET , debe equivaler al coste de la hora ordinaria.

Al objeto de razonar sobre la naturaleza salarial de este concepto, se afirma que la empresa en la práctica de la prueba de interrogatorio de parte reconoce que, en su caso, repone las prendas del uniforme que por cualquier causa no hubiesen agotado el tiempo de vida útil que tiene establecido el art. 75 del convenio colectivo. Asimismo, arguye, de una parte, que la cantidad total que percibe el trabajador para la limpieza del vestuario debería abonarse durante 11 meses y no 15 como sucede en el supuesto de hecho planteado; y, de otra, que dicho importe (1072,95 €/año 2007) resulta muy elevado en comparación con el sueldo base del trabajador (781,69 €/mes). A mayor abundamiento, hace referencia a diversos convenios colectivos de carácter provincial y nacional en los que los pluses de vestuario que perciben los trabajadores son drásticamente inferiores a los casi 100 €/mensuales que se percibían en 2005. En fin, se destaca que de las hojas de salario del actor se desprende que el mismo tributa por el controvertido plus, dato que manifiesta que la empresa lo considera salario.

La representación de la empresa se opone al motivo de suplicación argumentando que existe una presunción iuris tantum del carácter extrasalarial del plus de vestuario. Según su parecer, la estipulación de percepciones extrasalariales en un convenio colectivo, como es el caso del art. 72 del convenio, produce una presunción a favor de dicha índole. La no impugnación de tales estipulaciones por la Administración Laboral (como permite el art. 90.5 del ET ) equivale a su implícita aceptación. Por ende, sobre la base de la STS de 15 de marzo de 1999 (RJ 19992202) efectúa una serie de razonamientos sobre las circunstancias que deben darse para desvirtuar la citada presunción de la naturaleza extrasalarial de plus de vestuario.

Con el fin de despejar todo tipo de dudas sobre la naturaleza de los diversos emolumentos que perciben los trabajadores a propósito de una prestación de servicios por cuenta ajena, importa destacar la existencia de diferentes nociones de salario en el ámbito del Derecho Tributario, en el del Derecho de la Seguridad Social y en el del Derecho del Trabajo. Esta divergencia de nociones encuentra su razón de ser en el distinto propósito de las normas tributarias y de Seguridad Social, de una parte, y de las laborales, de otra. En las dos primeras ramas del ordenamiento, la voluntad del legislador ha sido homogeneizar la base de cotización a la regulación sobre los rendimientos tributarios, instaurando reglas muy rígidas a efectos de prevenir eventuales actuaciones fraudulentas. Piénsese en que la normativa tributaria contribuye al sostenimiento del gasto público, de acuerdo con el principio de capacidad económica y con independencia de que los ingresos se encuentren directa o indirectamente vinculados a su trabajo; y la normativa de Seguridad Social contribuye, por su parte, al sostenimiento del sistema de la Seguridad Social. Ello explica que en el Derecho de la Seguridad Social, de conformidad con la técnica utilizada en la normativa tributaria, se establezcan topes máximos por encima de los cuales partidas que inicialmente no integran la base de cotización deben hacerlo ( arts. 109.2 LGSS y 23.2 RGCL). En el Derecho del Trabajo, la naturaleza de una concreta prestación obedece única y exclusivamente al principio de causalidad. Si la misma constituye una contraprestación al trabajo realizado, su carácter será salarial ( art. 26.1 ET ). Si no constituye una contrapartida directa e inmediata a la realización de la actividad laboral, sino que se basa en un título jurídico diverso, fundamentalmente compensación de ciertos gastos, indemnización de daños y perjuicios o la protección del trabajador frente a determinadas situaciones, su carácter será extrasalarial ( art. 26.2 ET ).

Ahora bien, a pesar de la existencia de una definición positiva y otra negativa de lo que debe considerarse salario, ciertamente existen dificultades que pueden plantearse en la práctica a la hora de determinar si una concreta partida económica que recibe un trabajador es o no salarial. El primer elemento calificador a tener en cuenta para discernir la índole de una percepción retributiva es la de considerar el principio de irrelevancia del nomen iuris. En materia salarial, de forma semejante a otros aspectos del ordenamiento laboral rige dicho principio -vgr. a la hora de discernir la naturaleza laboral de un contrato de trabajo- que supone que, cualquiera que sea la denominación o calificativo empleado por las partes para designar las percepciones económicas, si éstas son reconducibles al concepto salario tal será su naturaleza. De ahí que dicha regla juegue tanto en el ámbito de la autonomía individual como en el de la negociación colectiva.

Por tanto, no son posibles cláusulas individuales o convencionales, amparadas formalmente en el art. 26.2 del ET , que simulan el reconocimiento de conceptos extrasalariales que en realidad son salariales. Consecuencia de la vigencia de dicho principio, a la hora de determinar si una ventaja percibida por un trabajador en el marco de una relación laboral es o no salario, hay que atender a su verdadera causa. Por consiguiente, para averiguar la naturaleza salarial o no de ciertas percepciones es preciso analizar la causa determinante de la atribución patrimonial atendiendo a datos objetivos, sin considerar eventuales manifestaciones de las partes. Y, en este sentido, cabe avanzar que el tema de que la propia empresa considera el referido plus como salarial por el hecho de que le practica retención de IRPF es nuevo al ser planteado por vez primera en el recurso, como denuncia la contraparte, y ello hace que esté vedado a esta Sala entrar en el mismo dado el carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación.

Sentado lo anterior, en el caso planteado, el plus de vestuario que percibe el trabajador ha sido configurado como un suplido que, a diferencia de la indemnización en sentido estricto, supone una contrapartida más amplia y cuantificada de antemano para ciertas eventualidades con independencia del coste ocasionado al trabajador, como por ejemplo el quebranto de moneda. Esta configuración exige que el primer indicio relevante que debe considerarse es la necesidad de dicha compensación, debiéndose concluir que la mencionada necesidad existe debido a que al trabajador se le exige llevar uniforme -camisa, pantalón, zapatos, prendas de abrigo y de agua-, sin que conste probado que el mantenimiento del vestuario ha sido compensado por otros mecanismos diversos al abono del suplido.

El segundo indicio relevante viene referido a la cuantía del plus. Si el importe de la gratificación resulta proporcionado a los gastos necesarios que le genera el ejercicio de sus funciones, resulta palmario su carácter extrasalarial ( STSJ Illes Balears de 5 de julio de 1996 ). Sin embargo, si la partida que se presenta como extrasalarial resulta desproporcionada o elevada respecto de las salariales o, más concretamente, respecto del salario base, pueden aparecer interrogantes sobre su naturaleza tal y como acontece en el caso examinado. Dichos interrogantes se agudizan debido la empresa abona el suplido en quince pagas (art. 72 convenio colectivo) y no once -descontando el mes de vacaciones-. Pues bien, la realidad es que 1072,95 €/anuales en concepto de mantenimiento de vestuario no resulta una cantidad desproporcionada. La exigencia del mantenimiento del uniforme supone que el trabajador debe soportar un importante gasto que debe ser compensado con una cantidad significativa para poder llevarlo a una lavandería. No corresponde a este Tribunal entrar a valorar si el trabajador efectúa el mantenimiento del uniforme en casa o en un centro especializado, como tampoco le correspondería discernir si un trabajador que recibe dietas, come en un restaurante o se lleva comida de casa. La limpieza y planchado de las prendas de vestir del vigilante de seguridad constituyen actividades que pesan sobre el trabajador, cuya regularidad a la postre depende de numerosas variables, muchas de ellas específicas de cada trabajador. Es por ello que, seguramente, la compensación de este tipo de gasto se ha configurado en forma de suplido y se ha cuantificado anualmente (anexo del convenio), a pesar de que ciertamente su abono se distribuye en 15 pagas podría considerarse un indicio a la hora de calificarlo como laboral.

En definitiva, habida cuenta que, en el supuesto de hecho planteado, ha quedado acreditada la necesidad y adecuación del plus vestuario, no cabe concluir que el mismo encubre el abono de salario.

En consecuencia, se desestima el motivo.

SEGUNDO. -Por todo lo dicho, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Don Leon , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 4 de Palma de Mallorca, de fecha veintitrés de junio de dos mil once , en los autos de juicio nº 606/2010 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente, frente a Comisman Seguridad, S.L. y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0624-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0624-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.