Sentencia Social Nº 51/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 473/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00051/2015

T.S.J. ILLES BALEARS SALA SOCIAL PALMA DE MALLORCA

PL.MERCAT, NUM.12

Tfno:971724152/971723689

Fax:971227218

NIG:07040 44 4 2014 0000690

402250

RECURSO SUPLICACION 0000473 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000178 /2014

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña María Dolores

ABOGADO/A:SR. DON EDUARDO MARTINEZ MORENO

RECURRIDO/S D/ña:CONSORCI PER A LA MUSICA I BALL OQUESTRA SINFONICA DE LES ILLES BALEARS

ABOGADO/A:SR. DON LUIS RODRIGUEZ HERRERO

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER REUS

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

En Palma de Mallorca, a veintiséis de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 51/2015

En el Recurso de Suplicación núm. 473/14, formalizado por el Sr. Letrado Don Eduardo Martínez Moreno, en nombre y representación de Doña María Dolores , contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 178/2014, seguidos a instancia de la recurrente, frente al Consorci per a la Música i Ball Orquesta Sinfònica de les Illes Balears, representado por el Sr. Letrado Don Luís Rodríguez Herrero, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Doña María Dolores , mayor de edad en cuanto nacida el NUM000 /1949, ha venido prestando servicios para el Consorci per a la música i ball 'Orquestra Simfònica de les Illes Balears' con una antigüedad de 1/8/1989, categoría tutti de contrabajo, salario de 3.573Ž01 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

En la cláusula cuarta del contrato se establece textualmente que 'el trabajador percibirá su retribución total de acuerdo con la tabla salarial establecida en el Convenio vigente para su categoría y nivel profesional'.

SEGUNDO.- El Consorci per a la música i ball 'Orquestra Simfònica de les Illes Balears' está integrado y financiado por el Govern de les Illes Balears, el Consell Insular de Mallorca y el Ajuntament de Palma.

TERCERO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Fundació Pública de les Balears per a la Música, de 29/12/06 (publicado en el BOIB nº 11 de 20/1/07), en todo lo que no se oponga al Acord de Viabilitat del Consorci per a la Música de les Illes Balears Orquestra Simfònica de les Illes Balears 'Ciutat de Palma', aprobado por la Comisión Paritaria del Consorci per a la música de les Illes Balears el 18/10/13 y ratificado por la Junta Directiva, publicado en el BOIB nº 39 de 22/3/14.

CUARTO.- Este Acuerdo de viabilidad fue adoptado en razón de las dificultades económicas del Consorci per a la música i ball 'Orquestra Simfònica de les Illes Balears', y con una vigencia entre el 1 de enero de 2014 y el 30 de junio de 2016, ambos inclusive.

Con anterioridad a su adopción, en fecha 6/8/13 se había reunido el Comité de empresa y la Gerencia del Consorcio, continuando al día siguiente la reunión, en el marco de las negociaciones iniciadas que culminaron con el citado Acuerdo de viabilidad.

QUINTO.- En el Acuerdo de viabilidad, en relación a la plantilla, se convino (a) el mantenimiento de todo el personal (no habría ningún despido); (b) y respecto de la plantilla existente: (b.1) que no se cubrirían las plazas vacantes (ni las actuales ni las que pudieran producirse por jubilaciones, excedencias o defunciones), (b.2) la contratación puntual de sustitutos y refuerzos según el programa a interpretar y de acuerdo con la partida presupuestaria correspondiente a estos conceptos, teniendo en cuenta la plantilla anterior, (b.3) la contratación de las bajas de larga duración a partir de los 21 días, y la sustitución por baja maternal, tal y como marca la actual legislación.

Como medidas retributivas (apartado c) respecto al personal artístico:

-'Retribucions no regulars (banda interna, sulpalco): suspensió temporal en totes les produccions pròpies del Consorci com a concerts de temporada, familiars, pedagògics, etc. A les òperes, sarsueles, ballets i les produccions que impliquin la participació dŽaltres entitats, aquestes retribucions, en el cas de produir-se, les assumirà lŽentitat organitzadora segons el conveni.

-Retribucions no regulars (instrument especial): suspensió temporal en totes les produccions pròpies del Consorci com a concerts de temporada, familiars, pedagògics, etc. Les produccions que impliquin la participació dŽaltres entitats, aqauestes retribucions, en el cas de produir-se, les assumirà lŽentitat organitzadora segons el conveni. La interpretació amb aquests instruments és voluntària amb compromís ferm per a la seva realització. LŽentitat organitzadora del concert proporcionarà els instruments especials.

-Retribucions no regulars (substitucions i suplències, quan un professor exerceix temporalment funcions corresponents a una categoria superior): aquestes retribucions es mantenen però sŽabonaran només quan la suplència sigui durant tot el programa dŽun concert. En quant a personal dŽadministració i tècnic, quan substituexi a un treballador dŽuna categoria superior, percebrà a la seva retribució la diferència dels dies corresponents a aquesta substitució.

-Retribucions no regulars (solistes concertistes): reducció dŽun 10% de les quanties que reben quan un professor de lŽOSB actua com a solista concertista acompanyat per lŽOSB.

-Retribucions no regulars (música de cambra): suspensió temporal del complement. La participació en concerts de música de cambra és voluntària. Aquests concerts es produeixen fora de la jornada regular de treball. El preu de la taquilla es consensuarà amb el Comité dŽEmpresa i serà aprovat per la Gerència. El 80% de la taquilla anirà destinat als musics que participin en cada concert de música de cambra com a compensació pel treball i dedicació extraordinària realitzada. Aquestes retribucions pels concerts de música de cambra no es descomptaran de la paga anual compensatòria, ja que són conceptes diferents.

-Retribucions no regulars (dietes nacionals): reducció a 45€/dia. En les produccions pròpies del Consorci que impliquin desplaçaments i allotjaments es procurarà que lŽhabitació sigui individual, segons el pressupost, però en tot cas es respectaran les condicions del conveni en referència a lŽallotjament en cas de desplaçaments. En les produccions organitzades per altres entitats que impliquin desplaçaments i allotjament lŽhabitació serà individual i anirà a càrrec de lŽentitat organitzadora del concert.

-Retribucions no regulars (Enregistrament i retransmissions): reducció a 1.400€/anuals i la possibilitat de realitzar fins a 5 produccions dŽenregistraments anuals.

-Reste de retribucions:

Sou base i complement de lliure designació: reducció dŽun 5%

Antiguitat: els triennis passen a ser els del sector públic instrumental (34,83€/mes per trieni)

Desgast dŽinstruments i provisió de material: mantenir igual'

Y en cuanto a todo el personal:

'Premi fidelitat i Ajuda per matrimoni: suspensió temporal fins a la finalització dŽaquest Acord. Les persones que durant el temps que duri aques Acord fossin valedores dŽalguna dŽaquestes ajudes, les percebran entre els mesos de Juliol 2016 i abril 2017.

Ajuda per fills menors dŽedat: mantenir igual'.

Se refleja el compromiso de las Instituciones que conforman el Consorcio de no efectuar ninguna otra reducción salarial que las recogidas en el Acuerdo, durante el período de su vigencia.

Asimismo, como condiciones retributivas, se refleja lo siguiente (apartado d):

'12 Pagues (Salari Base + Antiguitat + Complement lliure designació + desgast dŽinstruments + ajuda per fills menors)

2 Pagues extres (Salari Base + Antiguitat + Complement lliure designació)

Provisió de material: durante 11 mesos.

1 Paga anual compensatòria per a tot el personal: repartir el 30% del total dŽingressos propis anuals obtinguts per lŽactivitat de lŽorquestra. La forma de repartir aquest 30% entre tot el personal la determinarà la comissió de seguiment creada a tal efecte.

Els ingressos generats pels concerts de música de cambra no es tindran en compte per al càlcul de la paga anual compensatòria, ja que, els professors que han participat voluntàriament en aquests concerts, ja han percebut la seva part dŽaquests ingressos.

Igualment, no es tindran en compte per el càlcul de la paga anual compensatòria els ingressos rebuts dŽaltres entitats en concepte de les retribucions no regulars, banda interna, sulpalco, instrument especial o per lŽallotjament en cas de desplaçament, ja que aquests ingressos sŽhauran abonat als professors que hagin realitzat aquestes tasques'.

SEXTO.- Dicho acuerdo obtuvo el voto favorable de un 66% aproximadamente, de la plantilla, en votación secreta.

Una vez aprobado, ratificado por la Junta Directiva del Consorcio y publicado en el BOIB, su aplicación no fue objeto de notificación individual a los trabajadores.

SÉPTIMO.- La Sra. María Dolores , durante la vigencia de su relación laboral con el Consorcio, no ha participado en conciertos de música de cámara.

OCTAVO.- En fecha 17/9/13 la Sra. María Dolores había presentado ante el Consorcio un escrito de reclamación de cantidades adeudadas (nóminas de julio y agosto de 2013 y derechos de grabación años 2011 y 2012).

NOVENO.- En fecha 22/11/13, la Sra. María Dolores presentó un escrito ante el Consorcio en el que manifestaba su disconformidad con el contenido del acuerdo y el proceso seguido para su adopción, estimando que el mismo le suponía una significativa reducción de su retribución salarial con el consiguiente perjuicio económico, comunicando su voluntad de extinguir la relación laboral con la pertinente indemnización.

Dicho escrito no obtuvo respuesta por parte del Consorcio.

DÉCIMO.- En fecha 17/1/14 la Sra. María Dolores presentó ante el Consorcio escrito de reclamación previa sobre resolución del contrato e indemnización.

En la misma fecha, presentó ante el TAMIB papeleta de conciliación.

UNDÉCIMO.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña María Dolores frente al Consorci per a la música i ball 'Orquestra Simfònica de les Illes Balears', ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Eduardo Martínez Moreno, en nombre y representación de Doña María Dolores , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del Consorci per a la Música i Ball Orquesta Sinfònica de les Illes Balears; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha dieciséis de enero de dos mil quince.

Fundamentos

Primero.En primer término, el recurrente, al amparo del artículo 193, apartado A, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), propone la nulidad de la sentencia, alegando la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) por incurrir la sentencia en el vicio de incongruencia 'extra petita' por apartarse de las alegaciones efectuadas por la defensa de la demandada, equivocándose, según lo que el recurrente aduce, al desestimar las indemnizaciones derivadas de los artículos 50 y 41.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), por no considerar que haya sido producido un supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que determine el devengo económico solicitado, al entender la sentencia que el Acuerdo de Viabilidad obtenido entre la empresa y trabajadores, de modificación de la aplicación del contenido del Convenio Colectivo es consecuencia de la aplicación del artículo 82.3 del ET , artículo que atañe a la posibilidad de dejar de aplicar las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo cuando concurran causas objetivas, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, según el procedimiento establecido en el propio artículo.

El motivo inicial no cabe ser estimado puesto que la sentencia no concurre en la infracción jurídica mencionada. De hecho, el artículo 218 de la LEC establece que la resolución judicial será resuelta 'conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes',con la limitación de no poder 'apartarse de la causa de pedir'. La sentencia atiende a los hechos propuestos por las partes, en referencia a la concreta pretensión de extinguir el contrato de trabajo formulada por el trabajador, o de percibir la indemnización derivada de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sin que para su desestimación la sentencia desfigure ni los hechos alegados por las partes, ni otorgue pretensión no expresamente solicitada en la demanda, ni reconvención alguna de la parte demandada, que serían, en efecto, supuestos de incongruencia en la modalidad denominada 'extra petita'. Que la parte demandante esté disconforme con la aplicación de una de las normas aplicadas por la sentencia no debe generar la nulidad de la misma, sino en su caso la articulación por la parte recurrente de un motivo jurídico al amparo del apartado C del artículo 193 LRJS , como, seguidamente, ha tenido lugar.

Debe desestimarse el presente motivo pues la sentencia ha desestimado la pretensión no sólo en función del artículo 82.3 antes mencionado, abordando una cuestión jurídica concomitante al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , y que ha sido objeto de tratamiento jurídico por ambas partes.

Y, sin duda, resulta además un deber judicial general motivar la resolución judicial emitida, con la debida aplicación de las normas que sean consideradas que deben prevalecer, sin estar constreñida la sentencia a un marco jurídico concreto, y sin que tampoco haya sido causada ningún tipo de indefensión, puesto que la parte recurrente puede articular un motivo jurídico.

En efecto, textualmente el artículo 41.6 del ET establece que la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los Convenios Colectivos regulados en el título tercero de la presente ley deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3, y esta ha sido la dirección judicial establecida en la sentencia recurrida, en aplicación debida de la ley vigente.

Segundo.La demanda reclama la extinción contractual al amparo del artículo 50.1.A del ET , solicitando el pago de la indemnización correspondiente al despido improcedente; y en segundo lugar, de forma subsidiaria, la extinción contractual derivada del artículo 41.3 del ET , solicitando la condena de la indemnización de 20 días de salario correspondiente. Expresamente en fase de recurso, la parte recurrente prescinde de un motivo inicial de reclamación basado en el artículo 50.1.C del ET , basado en la alegación efectuada por la defensa de la trabajadora de que la demandada no efectúo respuesta a su escrito de 22 noviembre 2013 de disconformidad con el Acuerdo de Viabilidad, en que, alegando el grave perjuicio, solicitaba el abono de la indemnización.

El principal motivo de oposición a la demanda por parte de la demandada, y que recoge la sentencia como dimanante de esta parte demandada, es la inexistencia de modificación unilateral de las condiciones de trabajo, pues el Acuerdo de Viabilidad es un acuerdo colectivo pactado, sin que tampoco haya sido causado menoscabo en la dignidad del trabajador, ni incluso perjuicio que determine la resolución indemnizada pues es previsto en el Acuerdo una paga anual compensatoria, y la demandante ha cumplido la edad de jubilación con fecha de 28 octubre de 2.004.

La sentencia recoge en los hechos probados la antigüedad de la demandante en la empresa desde el 1 de agosto de 1989, -la demandada opone que la edad de jubilación de la demandante fue cumplida el 28 octubre 2014-, resultando, conforme al hecho tercero, cuya modificación no ha sido solicitada, la aplicación del Convenio Colectivo de la Fundación Pública de las Baleares por la Música 'en todo lo que no se oponga al Acuerdo de Viabilidad del Consorcio por la Música - Orquesta Sinfónica de las Islas Baleares, aprobado por Comisión Paritaria del Consorcio el 18 octubre 2013 y ratificado por la Junta Directiva, siendo publicado en el boletín oficial de las Islas Baleares el 22 marzo 2014, con una vigencia de uno de enero de 2014 a 30 junio 2016, Acuerdo de Viabilidad que recoge además del 'mantenimiento de todo el personal', también en su contenido unas medidas retributivas. Ante ello, la demandante mostró su disconformidad con el contenido del Acuerdo, la reducción de su retribución y su voluntad de extinguir la relación laboral de forma indemnizada.

La sentencia no acoge la demanda al no existir el incumplimiento del artículo 50.1, ni en función del apartado A, ni por la aplicación indebida del artículo 41.3 del ET , que atañe a la tramitación correspondiente a la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual. Asimismo, desestimó la demanda en función del apartado C del artículo 50.1 del ET , mas el recurso expresamente refiere que no es objeto de impugnación el pronunciamiento judicial sobre esta materia.

La sentencia recoge en el hecho quinto todo el texto del Acuerdo de Viabilidad, incluyendo en toda su extensión todas las medidas retributivas, debiéndose resaltar que respecto a lo que afecta al caso de la demandante, específicamente el sueldo base contó con una reducción del 5%, y la antigüedad pasó a ser de €34.83 al mes por trienios, especificando el fundamento jurídico tercero de la sentencia una pérdida respecto del primer concepto salarial la suma de 122.64 los mensuales y por el segundo por un importe de 91,05 euros mensuales, sin perjuicio de una compensación económica anual, que el Acuerdo dispone.

Tercero. En materia de infracción jurídica, bajo el amparo del artículo 193, apartado C, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , es solicitada la revisión del derecho aplicado en la sentencia recurrida, por tres motivos jurídicos que trata de desglosar, por infracción del artículo 82.3 del ET , primero, por infracción del artículo 50.1.A del ET y artículo 14 de la Constitución española , en segundo lugar, y por infracción del artículo 41.3 del ET en último lugar. No obstante, conviene precisar que las causas jurídicas de pedir vienen determinadas en el propio recurso en dos sentidos concretos: en base al artículo 50.1.A, de un lado, y en base al artículo 41.3 ET de otro lado, incidiendo de forma previa el recurso en la alegada indebida aplicación que realiza la sentencia del artículo 82.3 ET .

En efecto, el primero de ellos, es la infracción del artículo 82.3 del ET es alegado aisladamente a efectos de la petición de nulidad, cuestión ya abordada antes, pero también por infracción jurídica por su aplicación. Sin embargo, en la sentencia esta vertiente jurídica viene tratada en el fundamento jurídico quinto de forma conjunta con la petición de la parte demandante de resolución del contrato en función del artículo 41.3 del ET , y de hecho, el tercer motivo del recurso presentado por la trabajadora demandante atañe a la infracción del artículo 41.3 del ET , haciendo referencia expresa el propio recurso al artículo 82.3 del estatuto de los trabajadores .

Seguidamente serán examinados los motivos del recurso a la luz de los hechos probados. Los hechos, y no han sido modificados, recogen la existencia de un Acuerdo de Viabilidad, tomado en función del voto mayoritario favorable de la plantilla, aprobado por la Comisión paritaria, y ratificado por la Junta Directiva del Consorcio, aspectos que ponen de manifiesto que no es un acto unilateral de la empresa. El hecho tercero consigna que es de aplicación a las relaciones laborales afectadas, entre ellas aquella individual de la trabajadora demandante. El hecho cuarto refiere que su vigencia es temporal. No consta impugnación del Acuerdo de Viabilidad, ni otras reclamaciones individuales, Acuerdo que mantiene al personal de la plantilla y repercute en las condiciones retributivas, tanto de trabajadores de reciente acceso como con mayor antigüedad, como es el caso de la demandante, que, como el resto de los trabajadores, han visto aminorado el complemento de antigüedad y una reducción del salario base, que la sentencia consigna, como otros trabajadores pueden verse afectados por otros conceptos retributivos.

Cuarto.Infracción del artículo 82.3 del ET . El motivo no puede ser aceptado porque no consta aplicación indebida por parte de la sentencia, que estima que el Acuerdo de Viabilidad fue adoptado mediante un procedimiento interno en la empresa, que describe en los hechos probados no modificados. Lógicamente, de la aceptación consensuada de las medidas tomadas en el seno de la empresa entre los representantes de los trabajadores con la dirección del Consorcio no sólo cabe colegir un acuerdo de voluntades en materia retributivas de descenso salarial y de plantilla, sino que previamente ha sucedido una causa de índole económica que explica el Acuerdo, -pues en sentido contrario carecería de sentido-, por lo que existiendo este Acuerdo tampoco no resulta preciso acudir a un procedimiento externo para la consecución del mismo. Del hecho de que no sea desarrollada la causa económica negativa no cabe inferir su ausencia, sino que ha sido tratada en las negociaciones previas y no puesta en duda su existencia. Por lo demás, no cabe reprochar que debería haber existido mayor causalidad al procedimiento, dada su vigencia y falta de impugnación. Específicamente, el artículo 82.3 que 'cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo', párrafo que describe las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y que determina la inaplicación de las condiciones de trabajo que pueden afectar al sistema de remuneración y cuantía salarial; añadiendo este inciso legal 'sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, o coacción o abuso de derecho en su conclusión'

Y aun siendo una entidad pública, no cabe descartar la aplicación del procedimiento derivado del artículo 82.3 del ET , pudiendo afectar al personal laboral que presta servicios para entidades públicas, puesto que a este colectivo resulta de aplicación la regulación común del Estatuto de los Trabajadores, como de hecho ha tenido lugar a la hora de confeccionar un Convenio Colectivo, y la suspensión de las condiciones laborales que contiene de forma temporal. El artículo 32 de la Ley 7/2007 Estatuto Básico del Empleado Público establece que 'la negociación colectiva, representación y participación de los empleados públicos con contrato laboral se regirá por la legislación laboral, sin perjuicio de los preceptos de este Capítulo que expresamente les son de aplicación'. Sin que el precepto mencionado no permita la aplicación del artículo 82.3 del ET al personal laboral que trabaja para las entidades públicas. De hecho, el escrito de recurso llega a citar que la norma permitiría inaplicar el Convenio Colectivo en caso de producirse las causas derivadas de la alteración sustancial por circunstancias económicas.

Por otra parte, la sentencia si analiza los conceptos salariales afectados por la reducción, como ha sido expuesto anteriormente, reducción que no ha tenido lugar evidentemente sólo respecto de la remuneración de la trabajadora demandante. Y, además, del hecho de que las cuantías salariales percibidas por la demandante hayan sido superiores a las fijadas en las tablas del convenio colectivo no cabe deducir como consecuencia, - bajo la alegación actual de infracción del artículo 82.3 ET -, que el descuelgue salarial es improcedente, puesto que precisamente no consta que el devengo salarial este topado por una remuneración menor al Convenio, y cuyo límite haya sido vulnerado. No obstante, conviene añadir que el mecanismo citado de descuelgue salarial ha afectado, conforme al texto del Acuerdo de Viabilidad respecto del plus de antigüedad y salario base, como a otros trabajadores del Consorcio, que han podido ver afectados otros conceptos salariales; y sin perjuicio de la percepción de una compensación anual prevista en el propio Convenio.

Y dado que este Acuerdo consta como vigente, no debe ponerse en tela de juicio su aplicación, y ello aún cuando la parte recurrente exponga que para la aplicación debida del artículo 82.3 del ET , debería haber sido efectuada la inaplicación del convenio, pero de forma causal, y seguido los trámites concretos, puesto que en el proceso actual no estamos ante una impugnación del Acuerdo de Viabilidad, -impugnación que no ha tenido lugar conforme a las previsiones legales-, lo que significa que lo que puede ser objeto de examen judicial si es o no causa de extinción contractual, al amparo del artículo 50.1.A del ET , la reducción económica efectuada como consecuencia de la aplicación del Acuerdo de Viabilidad.

Quinto.Infracción del artículo 50.1.A del ET y artículo 14 de la Constitución española . La presente resolución no cabe que sea favorable a la tesis mantenida por la parte recurrente, por cuanto la modificación retributiva, que no sólo ha afectado a la demandante, es consecuencia de un Acuerdo de Viabilidad vigente. En efecto, el artículo 50.1.A del ET permite la extinción del contrato siempre que las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo, sin respetar las previsiones del artículo 41 del ET , además 'redunden en perjuicio de la dignidad del trabajador', por lo que cualquier modificación de las condiciones laborales no debe conllevar la extinción del contrato. Sobre todo cuando la condición laboral debatida sea la retributiva está basada en un acuerdo colectivo, y cuando, además en caso de disconformidad respecto de las diferencias salariales la parte demandante no ha ejercitado en su caso una acción individual de reclamación dineraria, esencialmente basada en las diferencias por antigüedad y salario base. Dado que no son cumplidos los requisitos marcados legalmente en el artículo 50.1.A del ET , no constando perjuicio en el sentido legal exigido en este artículo, que no tiene un componente únicamente salarial, no procede atender a la solicitud. De lo contrario, ello conduciría incluso a facultar al trabajador para proceder a la extinción automática de un contrato siempre que existiera una controversia de índole salarial.

La aplicación del Acuerdo no ha sido discriminatoria, con independencia de que pueda haber afectado en mayor medida la reducción del complemento o del salario base a la trabajadora demandante, por tener mayor antigüedad o un salario base mayor, al que aplicar la misma reducción porcentual. Ello debería haber sido objeto en su caso de una controversia en el seno de la negociación y suscripción del Acuerdo de Viabilidad. Pero no es causa de producción de una discriminación por razón de la edad, pues son criterios o índices objetivos, que han afectado a todos los trabajadores de la empresa, seguidos por las medidas retributivas tomadas en el Acuerdo de Viabilidad, sin que haya seguido una cuantía igual de reducción, que afectaría más a aquellos de menores ingresos. Y sin perjuicio de que esta faceta pueda incidir lógicamente a aquellos trabajadores de mayor edad, pero otros trabajadores pueden verse afectados en otro tipo de reducciones salariales. Mas la razón esencial tomada en el acuerdo ha sido la referencia a conceptos salariales. E incluso el Acuerdo de Viabilidad menciona una prima anual a efectos de aminorar esta reducción porcentual.

Además, no consta un menoscabo de la dignidad por una acción empresarial, unilateral, pues ha tenido lugar el devenir de los hechos según el propio consentimiento de los trabajadores. Tampoco consta acto vejatorio atentatorio al derecho al respeto a la intimidad y a la consideración debida, y que estuviera basado en un factor relacionado con la edad, pues ha afectado a todos los trabajadores, desde que cobran el primer trienio, sin que la demandante haya dejado de percibir los trienios, que siguen siendo generados en función de la fecha de inicio de la relación laboral mantenida con la empresa, como circunstancia objetiva aplicada.

Por ello, por el hecho de no cumplirse al menos alguna de las exigencias legales marcadas en el artículo 50.1, apartado A del ET , no procede estimar como concurrente la base legal que habilita a percibir una indemnización. Legalmente este artículo ordena de forma unidireccional la extinción contractual indemnizada, sin que la empresa en su caso hubiera podido rectificar pues legalmente no es admisible la alternativa de readmisión, por lo que conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la sentencia de 18 julio 1996 , no debe tener una interpretación amplia. Esta jurisprudencia ordena que el cumplimiento determinante de la resolución deba de ser grave, referido a las obligaciones principales del contrato, menoscabando los legítimos derechos, de forma voluntaria, y a través de una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo, contrario al cumplimiento correspondiente, no encajando todo incumplimiento empresarial en causa bastante, pues debe requerirse una culpabilidad de índole grave, que no debe deducirse de la actuación concreta tenida por el consorcio demandado.

Sexto.Sobre la aplicación del artículo 41.3 del ET . En parte, este motivo del recurso viene contenido al analizar la infracción del artículo 82.3 del ET alegada ante por el recurrente, solapándose las argumentaciones jurídicas desplegadas. Como razona la sentencia recurrida, y queda expuesto anteriormente, al hilo del motivo jurídico alegado por la parte recurrente de forma independiente en relación al artículo 82.3 del ET , no ha sido causada la transgresión de la normativa mencionada, que resulta de aplicación. El Acuerdo de Viabilidad, como medida tomada de carácter temporal al amparo del segundo artículo citado, no otorga el derecho a la extinción indemnizada que incluye el primer artículo mencionado. La razón de ser de ambos preceptos, aun cuando contengan ciertos paralelismos, no tienen plena identidad al establecer disposiciones normativas propias para ser aplicadas a diferentes situaciones de hecho. Cierto es que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo puede conducir a la extinción contractual indemnizada conforme al artículo 41 del ET , pero no menos cierto es el descuelgue salarial del Convenio Colectivo, que es de índole temporal, temporalidad que recoge expresamente un hecho declarado probado, - situación que no ha sido impuesta por la empresa sin consentimiento de los trabajadores-, no puede comportar la misma solución jurídica de indemnización.

En ese sentido, la sentencia de esta sala de 10 de junio de 2.014 analiza un caso que guarda ciertas similitudes con el actual. Fue producida una modificación del Convenio Colectivo, con carácter temporal, que afectó a las condiciones de trabajo, concretamente a las retribuciones. Cierto era que el procedimiento seguido por la falta de acuerdo fue resuelto por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, mas en el presente caso no fue necesario acudir a la citada Comisión, por la existencia de un Acuerdo previo. 'La remisión que el art. 82.3 del ET hace al art. 41, lo es al apartado 4 del mismo, y en lo relativo al previo desarrollo de un periodo de consultas. A su vez, el art. 41 del ET regula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de origen contractual'. 'Aunque el objeto de la modificación pueda ser el mismo en el procedimiento del art. 82 del ET y en el del art. 41 del mismo texto legal , el ámbito de aplicación de los dos preceptos es totalmente diferente. La norma de la que se desprende el derecho adquirido que se modifica es distinta, en el caso del art. 82 es el Convenio Colectivo y en el del art. 41 es el contrato de trabajo, lo que determina distintos procedimientos para la modificación y distintos efectos de la misma'. Debe destacarse entre los efectos, el carácter temporal de la modificación del artículo 83.2 frente al posible, -con ello es suficiente, sin estar al menos prevista su temporalidad previamente-, carácter permanente de la modificación del art. 41, en la que el propio art. 41.3 recoge el derecho del trabajador a la extinción indemnizada. Extinción indemnizada no prevista en la modificación del Convenio Colectivo , puesto que el artículo 83.2 del ET no remite a estos efectos al artículo 41.3 del ET . No cabe, por tanto, que ante una modificación del Convenio Colectivo, que es el planteamiento real que viene plasmado un hecho probado no modificado, dar lugar a la indemnización, al no existir norma que avale el derecho a resolver mediante indemnización su relación laboral.

En efecto, estamos ante la fuerza vinculante de los Convenios Colectivos, que resultan de obligado cumplimiento cuando sean modificados a través del procedimiento previsto en el artículo 82.3 del ET , sin que quepa que el trabajador pueda eludir la aplicación de la modificación del Convenio Colectivo a través del derecho del artículo 41.3 , previsto para la extinción indemnizada en el caso de modificación de las condiciones contractuales.

Consiguientemente, decayendo los motivos contenidos en el recurso presentado, que deben ser desestimados, y, por ello, confirmada la sentencia que desestimó la demanda presentada con ajuste a derecho.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Doña María Dolores , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca, de fecha 17 de octubre de 2014 , en los autos de juicio nº. 178/2014 seguidos en virtud de demanda formulada por la recurrente frente al Consorci Per a la Música i Ball Orquesta Sinfònica de les Illes Balears, y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander( antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0473-14 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0473-14.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.