Sentencia Social Nº 51/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3280/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 3280/15

RECURSO SUPLICACION - 003280/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco J. LLuch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti

En Valencia, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 51 de 2016

En el RECURSO SUPLICACION - 003280/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-7-15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 10 DE VALENCIA , en los autos 001039/2014, seguidos sobre despido, a instancia de Dª Lourdes y Dª Angelina asistidas del Graduado Social D. José Checa Palaguerri, contra CLECE SA, representado por el Letrado D. Guillermo Almela Frechina, MINUSVAL EIL SL y AYUNTAMIENTO DE ROCAFORT, representado por el Letrado D. José Luis Noguera Calatayud, y en los que es recurrente MINUSVAL EIL SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Francisco J. LLuch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la empresa MINUSVAL-EIL S.L., estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Lourdes y Dña. Angelina , contra la empresa CLECE S.A, contra la empresa MINUSVAL-EIL S.L. y contra el AYUNTAMIENTO DE ROCAFORT, declaro improcedente el despido de las actoras efectuado por MINUSVAL-EIL S.L., con opción de la citada empresa de readmitir a las trabajadoras en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o de dar por extinguido el contrato de trabajo con abono de la indemnización de 15.817,39 euros a favor de Dña. Lourdes y de 17.002.33 euros a favor de Dña. Angelina , entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión y, en el caso de que proceda la readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta la notificación de esta resolución a razón de un importe diario de 44,52 euros respecto de Dña. Lourdes y de 46,87 euros respecto de Dña. Angelina .-ABSUELVO a la empresa CLECE S.A. y al AYUNTAMIENTO DE ROCAFOT de las pretensiones formuladas de contrario.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO.- La demandante, Dña. Lourdes , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, CLECE S.A., desde el 6 marzo de 2006, hasta el 22 de septiembre de 2014 con la categoría profesional de Limpiadora, percibiendo un salario mensual de 1.335,74 euros brutos, con inclusión del prorrateo de gratificaciones extraordinarias.La demandante, Dña. Angelina , mayor de edad, con DNI nº NUM002 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM003 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, CLECE S.A., desde el 4 enero de 2006 hasta el 22 de septiembre de 2014, con la categoría profesional de Limpiadora, percibiendo un salario mensual de 1.406,12 euros brutos, con inclusión del prorrateo de gratificaciones extraordinarias.-SEGUNDO.- Las actoras venían prestando sus servicios laborales en diversos centros municipales pertenecientes al Ayuntamiento de Rocafort, como eran el Colegio Público de Rocafort, la Casa de la Cultura, el Polideportivo y una sede de la Policía Local. TERCERO.- El Ayuntamiento de Rocafort puso en conocimiento de la empresas demandadas, por su condición de licitadoras en el proceso de adjudicación del contrato para la prestación del servicio de limpieza en edificios públicos, centros docentes e instalaciones municipales, que por acuerdo plenario en sesión ordinaria de fecha 31 de julio de 2014 se había acordado adjudicar el contrato relativo a la prestación del servicio de limpieza de edificios públicos, centros docentes e instalaciones municipales de Rocafort a la empresa MINUSVAL-EIL S.L.CUARTO.- En fecha 22 de septiembre de 2014 el Ayuntamiento de Rocafort y la empresa MINUSVAL-EIL S.L. formalizaron contrato de prestación del servicio de limpieza adjudicado mediante Acuerdo del Pleno de 31 de julio de 2014. QUINTO.- En fecha 23 de septiembre de 2014 el Ayuntamiento de Rocafort requirió a la empresa CLECE S.A. la entrega de las llaves que obraban en su poder de los edificios púbicos, centros docentes e instalaciones municipales en los siguientes términos:'Vista la documentación obrante en el expediente relativo a la adjudicación del contrato de servicio de limpieza de edificios públicos, centros docentes e instalaciones municipales de Rocafort.Vista la adjudicación realizada por el Pleno, en su sesión celebrada el 31 de julio de 2014, del contrato relativo a la prestación del servicio de limpieza de edificios públicos, centros docentes e instalaciones municipales de Rocafort a la empresa MINUSVAL-EIL S.L., siendo notificada el 11 de agosto de 2014 a la empresa CLECE S.A.Dado que se formalizó el pertinente contrato administrativo entre el adjudicatario y el Ayuntamiento el 22 de septiembre de 2014, comenzando la prestación del servicio el 23 de septiembre de 2014, por la empresa MINUSVAL-EIL S.L.Considerando que desde el 23 de septiembre de 2014 la empresa CLECE S.A. deja de ser la empresa que presta el servicio de limpieza de edificios públicos, centros docentes e instalaciones municipales de Rocafort.Por medio del presente escrito se requiere a la empresa CLECE S.A, para que proceda a la entrega de todas las llaves que obren en su poder de los edificios públicos, centros docentes e instalaciones municipales de Rocafort al haber finalizado su relación contractual con el Ayuntamiento.Las llaves deberán entregarse en el día de hoy, durante el horario de atención al público en las dependencias de la Secretaría Municipal ubicadas en el Ayuntamiento de Rocafort. Fuera del horario citado las mencionadas llaves deberán entregarse en el retén de la Policía Local'.SEXTO.- En el pliego de cláusulas administrativas particulares que han de regir el procedimiento abierto del contrato para la prestación del servicio de limpieza de edificios públicos, centros docentes e instalaciones municipales de Rocafort, se establece en la cláusula 19.16 lo siguiente: 'En cuanto a la situación laboral del personal de la anterior empresa contratista que ha prestado los servicios objeto del contrato, respecto el nuevo contratista, se estará a lo dispuesto en la legislación laboral y a las obligaciones que pudieran derivarse de ella, siendo exclusiva responsabilidad del contratista el cumplimiento de las obligaciones laborales relativas a tal personal. El concesionario respecto al personal actualmente adscrito al servicio estará a lo establecido en el Convenio Colectivo que sea de aplicación, en materia de subrogación del personal....' SÉPTIMO.- En el pliego de prescripciones técnicas que junto con el pliego de cláusulas administrativas han de regir el procedimiento abierto del contrato para la prestación del servicio de limpieza de edificios públicos, centros docentes e instalaciones municipales de Rocafort, se establece en la cláusula 3.6, respecto de las relaciones con el Ayuntamiento, que 'durante la vigencia del contrato el Ayuntamiento no tendrá ninguna relación laboral con el personal del adjudicatario, siendo de cuenta del contratista todas las obligaciones, indemnizaciones y responsabilidades que nacieran con ocasión de este contrato'. OCTAVO.- Mediante correo electrónico de fecha 22 de septiembre de 2014 remitido por la responsable de recursos humanos de la empresa CLECE S.A. a la empresa MINUSVAL-EIL S.L., se hace constar lo siguiente: 'Buenos días Felicidad , estamos intentando localizarte por el tema de la documentación de personal a efectos de subrogación pero no te localizamos. Ponte en contacto con nosotros, gracias'.NOVENO.- Mediante correo electrónico de fecha 23 de septiembre de 2014 remitido por la responsable de recursos humanos de la empresa CLECE S.A. a la empresa MINUSVAL-EIL S.L., se hace constar lo siguiente: 'Buenas tardes Felicidad , durante la mañana de hoy hemos tenido conocimiento a través de nuestro cliente que habéis comenzado la prestación del 'Servicio de limpieza de edificios públicos, centros docentes e instalaciones municipales de Rocafort'. Pese a ello, no os habéis puesto en contacto con nosotros para retirar la documentación del personal afectado por el cambio de adjudicatario.Tal y como establece la normativa vigente y en particular lo establecido en el artículo 31 del Convenio Colectivo del Sector de limpieza de Edificios y Locales de Valencia os adjunto la documentación necesaria en materia de subrogación de personal. Adjuntamos:

Relación de trabajadores afectados (entre los que se incluye a las trabajadoras demandantes).

Certificado de estar al corriente en los pagos a la TGSS.TC2 de los últimos 4 meses.Copias de las nóminas de los trabajadores de los últimos 4 meses.Copia de contrato de trabajo.Sin otro particular, estamos a vuestra disposición para aclararos cualquier duda referente a la subrogación de este personal'. DÉCIMO.- En fecha 25 de septiembre de 2014 la empresa CLECE S.A. presentó escrito ante el Ayuntamiento de Rocafort indicando que desde el 15 de septiembre de 2014 había intentando contactar con la empresa MINUSVAL-EIL S.L., a fin de proceder a remitir la documentación que a efectos de subrogación establece el artículo 31 del Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Valencia, siendo imposible contactar con la misma, siendo la única vía de comunicación conocida con la empresa su email comercial, no constando confirmación de recpeción ni contestación alguna del email. Por dicha razón, la empresa CLECE S.A., procedía a entregar a la Administración la documentación requerida a efectos de la subrogación. UNDÉCIMO.- En fecha 26 de septiembre de 2014 la empresa CLECE S.A. entregó de forma presencial ante el Ayuntamiento de Rocafort de la documentación requerida por el artículo 31 del Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Valencia para MINUSVAL-EIL S.L. -DECIMOSEGUNDO.- Por la actividad de la empresa resulta de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de empresas de limpieza de edificios y locales. - DECIMOTERCERO.- Las trabajadoras no han ostentado en el año anterior a su despido la condición de representante legal o unitario de los trabajadores. -DECIMOCUARTO.- Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el día 16 de octubre de 2014, concluyendo el acto SIN AVENENCIA respecto las empresas demandadas.-DECIMOQUINTO.- En fecha 30 de septiembre de 2014 se presentó reclamación previa frente al Ayuntamiento de Rocafort. '.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte MINUSVAL EIL SL, habiendo sido impugnado por la representación letrada de las demandantes y de los codemandados. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el letrado designado por la empresa MINUSVAL EIL, S.L., la sentencia de instancia que estimó la demanda presentada por las trabajadoras Dña. Lourdes y Doña. Angelina , en el sentido de declarar la improcedencia de sus despidos y de condenar a la citada empresa a hacerse cargo de las consecuencias de tal declaración en los términos fijados en el fallo.

SEGUNDO.-El recurso, que fue objeto de ampliación en escrito posterior, contiene un primer motivo en el que se solicita la revisión de los hechos primero y noveno de la sentencia recurrida, en los términos que pasamos a examinar:

1º) La modificación que se pretende para el hecho primero, que se da por reproducida dada su extensión, tiene por objeto, esencialmente, que se deje constancia de las retribuciones percibidas por cada una de las demandantes desde el mes de enero hasta el 22 de septiembre de 2014, en que se sitúa la fecha del despido; para que de este modo quede fijado el salario medio de la Sra. Lourdes en la cantidad de 1.314,51 euros brutos y el de la Sra. Angelina en la cantidad de 1.260,90 euros brutos, incluida en ambos casos la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Esta petición merece ser acogida porque se desprende de los recibos de salario aportados a autos -que no han sido impugnados-, y porque tiene trascendencia en cuanto influye en la determinación de las cantidades que las trabajadoras deben percibir como consecuencia de la declaración de improcedencia de sus despidos, tal y como se razonará cuando examinemos el motivo correspondiente a la infracción de normas sustantivas.

2º) Por el contrario, no procede acceder a la modificación del hecho probado noveno que tiene por objeto que se añada el siguiente párrafo: 'Pero no hay constancia de que se haya sido entregado (sic) dicho correo electrónico a la empresa MINUSVAL EI, SL'.

Como decimos, esta modificación no puede admitirse pues se trata de un hecho negativo que no aparece respaldado por ninguna prueba documental, como exigen los artículos 193 b ) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), y que contradice lo que se relata en los párrafos anteriores del mismo hecho probado, cuya modificación no se ha interesado, en los que consta que el correo electrónico con los datos del personal afectado por el cambio de adjudicatario se remitió a MINUSVAL EI, S.L. por la responsable de recursos humanos de CLECE, S.A. el 23 de septiembre de 2014.

TERCERO.-1. A continuación se desarrollan en el recurso tres motivos dedicados a examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, redactados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS . En el primero, que se completa con el escrito de ampliación del recurso presentado el 29 de septiembre de 2015, se denuncia la infracción de los artículos 56.1 y 26.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con la determinación del salario regulador del despido. En el segundo motivo se cuestiona la propia existencia del despido verbal alegado por las demandantes, denunciándose la infracción de los artículos 54 y 55 del ET , en relación con el artículo 217 de la LEC y con el ya derogado artículo 1214 del Código Civil . Y, finalmente, en el tercer motivo se alega la infracción del artículo 31 del convenio colectivo del sector de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Valencia, en relación con el artículo 44 del ET .

2. Por razones sistemáticas procede examinar en primer lugar el motivo segundo del recurso, pues su estimación haría innecesario el examen del resto, toda vez que lo que se cuestiona en él es la misma existencia del despido que denunciaron las trabajadoras en sus demandas. Así, se argumenta por la empresa que 'las demandantes no han probado que el día 23/09/2014 intentaron reincorporarse al trabajo y se lo impidieran, ni que se pusieran en contacto con la empresa saliente o la entrante para intentar que las admitiesen en el trabajo', por lo que 'no se puede declarar improcedente el supuesto despido tácito o verbal alegado'.

3. El motivo se debe rechazar, porque aun cuando es cierto que en los hechos probados de la sentencia no hay una declaración expresa -como hubiera si sido lo deseable- de que la empresa recurrente negara el acceso de las demandantes a su puesto de trabajo el día 22 de septiembre de 2014, es lo cierto que esta circunstancia no fue cuestionada en el acto del juicio, se deduce de la lectura íntegra de la sentencia y de la propia actuación de la empresa recurrente que en ningún momento ha manifestado su disposición a subrogarse en los contratos de trabajo de las demandantes, pese a recibir la comunicación de la empresa CLECE, S.A. que hasta entonces había sido la adjudicataria del servicio. En efecto, lo que alegó MINUSVAL-EIL, S.L. en el acto del juicio, no fue que las demandantes no se habían presentado a trabajar una vez producida la subrogación, sino que no tenía la obligación de subrogarse en los contratos pues CLECE, S.A. no le había entregado la documentación correspondiente. De modo que una vez constatado por la magistrada que ello no había sido así y que, por tanto, era MINISVAL- EIL, S.L. la que había incumplido la obligación de subrogarse en los contratos de trabajo, la conclusión no podía ser otra que declararla responsable del despido de las trabajadoras, tal y como se razona en el último párrafo del cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida. Por tanto, carece de toda lógica y es contrario a la buena fe procesal, tratar de traer al recurso una causa de oposición que no fue alegada en el acto del juicio y que, además, carece de cualquier soporte probatorio.

CUARTO.-1. Procede ahora examinar el primero de los motivos redactados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el que se denuncia la infracción de los artículos 56.1 y 26.1 del ET en cuanto a la determinación del salario regulador del despido. Como ya hemos adelantado al pronunciarnos sobre el primer motivo de revisión fáctica, lo que se pretende por la empresa recurrente es que dicho salario regulador se fije de acuerdo con el promedio de lo percibido por las demandantes desde el mes de enero de 2014 hasta el día 22 de septiembre de ese mismo año en que fueron despedidas, dado que percibían un retribución variable en concepto de complemento personal.

2. Este motivo sí que debe ser acogido, pues de acuerdo con una consolidada doctrina judicial de la que se ha hecho eco esta misma Sala en reiteradas ocasiones, en los supuestos en que la retribución del trabajador varía sensiblemente de un mes a otro, se debe estar al promedio de lo percibido en los últimos meses como salario regulador a efectos de calcular las consecuencias económicas derivadas de la declaración de improcedencia del despido. Lo contrario, esto es, atender en estos casos exclusivamente al importe de lo percibido en el mes inmediatamente anterior al despido, supone tomar en consideración un elemento aleatorio que, como tal, no es representativo de la retribución real del trabajador. Por tanto, habiendo optado la empresa MINUSVAL EIL, S.L. por la indemnización, las cantidades que deberá abonar por tal concepto serán las siguientes - salvo error aritmético-: a Dña. Lourdes : 15.565,99 euros; y a Dña. Angelina : 15.246,38 euros.

QUINTO.-1. Finalmente, en el motivo tercero del recurso se invoca la infracción del artículo 31 del convenio colectivo del sector de Edificios y Locales de la provincia de Valencia, en relación con el artículo 44 del ET . Lo que se plantea en este motivo, no es que se impute el despido de las trabajadoras a la empresa CLECE, S.A. con la consiguiente absolución de la recurrente MINUSVAL EIL, S.L. por haber incumplidos las obligaciones impuestas por el artículo 31 del convenio colectivo, sino que se declare que CLECE, S.A. es 'responsable de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento pueda acarrear a la empresa entrante' y que, por tanto, asuma 'los costes de las indemnizaciones por despido de ambas trabajadoras demandantes declaradas en la sentencia recurrida'.

2. Pues bien, con independencia de que más allá del plazo de entrega de la documentación no se concretan los incumplimientos en que habría incurrido CLECE, S.A., es lo cierto que una declaración como la que se solicita en este motivo excede de la competencia objetiva que el artículo 2 de la LRJS atribuye a la jurisdicción social, pues lo que se está planteando por MINUSVAL EIL, S.L. es que CLECE, S.A. le indemnice por unos supuestos daños y perjuicios ocasionados en el tráfico mercantil, por lo que no estamos ya en el ámbito de las cuestiones litigiosas promovidas entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo -ex art. 2 a) LRJS -, sino ante una reclamación entre empresas que, en su caso, se deberá ventilar ante la jurisdicción civil.

SEXTO.-1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LRJS , se acuerda que una vez firme la sentencia se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir y de la cantidad consignada en cuanto exceda del importe de la condena que se impone en esta sentencia.

2. No ha lugar a imponer condena en costas ( art. 235.1 LRJS ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de MINUSVAL EIL, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.10 de Valencia de fecha 20 de julio de 2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la declaración de improcedencia del despido y fijamos la cantidad que la citada empresa debe abonar a cada una de las demandantes en la siguiente cuantía:

- A Doña Lourdes : 15.565,99 euros.

- A Doña Angelina : 15.246,38 euros.

Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir y de la cantidad consignada en cuanto exceda del importe de la condena que se impone en esta sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3280 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.