Sentencia Social Nº 51/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 46/2016 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00051/2016

-

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2015 0001344

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000046 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000444 /2015

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Esperanza

ABOGADO/A:PABLO RUBIO MEDRANO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, NEW YORKER SPAIN, S.L.

ABOGADO/A:FOGASA,

PROCURADOR:, PAULA CID MONREAL

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sent. Nº 51/16

Rec. 46/16

Ilma. Sra. Dña. María José Muñoz Hurtado :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 46/16 interpuesto por DÑA. Esperanza asistida por el Letrado D. Pablo Rubio Medrano contra la sentencia nº 471/15 del Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja de fecha veintiocho de octubre de dos mil quince y siendo recurridos NEW YORKER SPAIN, S.L. asistido por el Letrado D. Antonio García Menéndez y FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido por el Letrado de FOGASA, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA. María José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por DÑA. Esperanza se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social Uno de La Rioja, contra los recurridos NEW YORKER SPAIN, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de DESPIDO.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha veintiocho de octubre de dos mil quince cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS

PRIMERO.-La demandante, Dª. Esperanza , ha venido prestando servicios para la demandada New Yorker Spain, S.L., con la categoría profesional de primera encargada, con una antigüedad de 22 de agosto de 2005, con salario mensual de 2.103,63 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias y con contrato indefinido a jornada completa.

SEGUNDO.- La demandante ostentaba la condición de representante de los trabajadores, siendo delegada sindical de SMC- UGT.

TERCERO.-En fecha 18 de junio de 2015 la empresa hizo entrega a la trabajadora de una carta de despido con efectos del mismo día y con el siguiente tenor literal:

Muy Sra Nuestra:

Por la presente, la Dirección de la empresa le comunica que, a la vista de los trámites legalmente establecidos en el expediente contradictorio incoado el día 14 de mayo del presente, y dado que ha concluido el mismo, en base a ello, se resuelve y finaliza dicho expediente, siendo la decisión adoptada por la dirección de NEW YORKER la de sancionarla por la comisión de una falta muy grave que la empresa califica en su grado máximo con el despido disciplinario con fecha de efectos del día de hoy.

Los hechos que han motivado esta decisión le fueron expuestos en su momento en el pliego de cargos incoado el 14 de mayo de 2015, que damos por reproducidos y que indicamos nuevamente:

1º.- Desde fecha 7 de abril de 2015 en que la empleada Montserrat -dependienta que goza de reducción de jornada por cuidado de hijo menor y turno fijo de mañana- se reincorporó a su puesto de trabajo, tras el alta recibida una vez finalizado el proceso de baja por IT de 5 meses, se han ido sucediendo nuevamente una serie de quejas y denuncias por parte de dicha empleada, referidas al trato que ud, 1ª encargada y representante sindical está profiriendo a dicha empleada.

2º.- A raíz dela situación generada desde hace tiempo en el centro de trabajo, en fecha 10 de abril de 2015, su Jefa de zona, Ruth la llamó hacia las 17:30 horas para decirle que se iba a convocar una reunión con todo el equipo de trabajo, por orden del Director de ventas. A lo que ud respondió que 'si no se va, qué pasa', que 'igual tenía horas sindicales' y que 'no tengo nada que hablar con esta persona' refiriéndose a Montserrat . Se le dio que quien hablaba y convocaba la reunión era Ruth , por orden del Director de ventas de España.

3º.- El 15 de abril de 2015 a las 13:00 horas, Ruth nuevamente recordó la reunión y envió un correo electrónico a la filial 47161 convocando toda la plantilla a una reunión el 16 de abril a las 09:30 horas, para tratar asuntos importantes de la tienda, tales como cifras de ventas, organización, planificación horaria, así como la situación de conflicto en el centro de trabajo. Asimismo, su jefa Ruth la intentó llamar personalmente pero sin éxito, por lo que le envió un Whatsapp personalmente para convocarla a dicha reunión. Pese a ser ud 1ª encargada y representante sindical del centro de trabajo, el 16 de abril se celebró la reunión con toda la plantilla, estando presentes todos los empleados, excepto ud pese a estar convocada para ello, y ser su obligación como 1ª encargada y representante sindical. De dicha reunión se levantó acta firmada por todas las empleadas, que le fue remitida por Burofax para su constancia.

4º.- En fecha 22 de abril de 2015, la Dirección de la empresa recibió por parte de la empleada Montserrat un escrito de fecha 22 de abril de 2015, por el que denunciaba unos hechos y versaba una serie de quejas y acusaciones muy graves respecto del trato que estaba recibiendo por parte de ud, 1ª encargada de la tienda. En concreto denunció los siguientes hechos:

- Dª Esperanza me ha indicado 'que debo permanecer toda la jornada en el almacén doblando ropa con la puerta cerrada y que no se me ocurra salir'

- '(...) permanezco durante toda la jornada doblando toda la ropa del almacén, ropa que sorprendentemente a la mañana siguiente está otra vez desdoblada y por el suelo. Además ello lo hago con el aire acondicionado encendido, pese a solicitar en reiteradas ocasiones a mis compañeras que lo apaguen, debido al frío que paso'.

5º.- Tras la denuncia realizada por parte de Montserrat manifestando además: 'la voluntad de denunciar estos hechos ante la Jurisdicción Social y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la Rioja', la Dirección de esta empresa, en base al art. 20 del ET inició las comprobaciones correspondientes a través de las cámaras de seguridad ubicadas en el almacén, en aras de esclarecer los hechos y depurar responsabilidades.

A través de la visualización de las cámaras de seguridad que tiene la empresa instaladas, tal y como ud conoce, la Dirección de la empresa ha podido comprobar los siguientes hechos:

-En fecha 09/04/2015 la dependienta Montserrat estuvo toda la jornada laboral, de 10:00 a 15:30 horas dentro del almacén colocando y ordenando la mercancía de las estanterías. Se ha podido comprobar cómo ud, efectivamente procede a las 22:02 horas a sacar la ropa ordenada por Montserrat y a depositarla en las cubetas, ayudada por otra compañera. A las 22:06 horas ud sale del almacén tras haber vaciado la estantería, sacado la mercancía y depositado la ropa en las cubetas, deshaciendo el trabajo realizado por su compañera.

-En fecha 10/04/2015 a las 09:59 horas, la empleada Montserrat entra en el almacén y se encuentra las cubetas y cajas por el suelo repletas con toda la ropa que el día anterior estuvo ordenando y colocando en el almacén. Posteriormente, Montserrat procedió a ordenar de nuevo la mercancía. Se puede ver como a las 10:40 horas Montserrat vuelve a doblar y colocar la ropa de nuevo.

A las 17:05 horas ud vuelve al almacén de nuevo a sacar la ropa de la estantería y manipular de nuevo el trabajo previamente realizado por Montserrat , y empieza a llenar las cubetas con la ropa colocada por dicha empleada por la mañana.

-En fecha 11/04/2015, la empleada Montserrat se encuentra de nuevo toda la ropa desorganizada, desdoblada y descolocada, teniéndola que recolocar de nuevo. Por la tarde, sobre las 17:00 horas, ud vuelve a desorganizar el trabajo realizado previamente por Montserrat .

Los hechos descritos, por su gravedad y trascendencia son constitutivos de una falta muy grave, al amparo de lo preceptuado en el art. 58 en relación con el art. 54.2 d) del ET , así como del régimen disciplinario contenido en la ordenanza de comercio de 21 de marzo de 1996.

Dado que ud en su pliego de descargos de fecha 18 de mayo de 2015, en ningún momento ha ofrecido otros argumentos ni explicaciones ni justificaciones convincentes que desvirtúen las circunstancias tendentes a desvirtuar las circunstancias de hecho que tuvieron lugar en el centro de trabajo, donde ud ha estado ejerciendo sus funciones como 1ª encargada representante legal de los trabajadores, el resultado del expediente disciplinario incoado el 14 de mayo de 2015 no puede tener otro resultado que el de su despido disciplinario. En la toma de decisión de proceder a la rescisión de su contrato no se produce discriminación alguna por razón de su condición de representante de los trabajadores, ni tiene fundamento ni base dicha circunstancia.

Su despido tiene como fundamento la comisión de unos hechos muy graves, cometidos por ud, valiéndose de su posición jerárquica superior- 1ª encargada- con plena trasgresión de la buena fe contractual y diligencia debidas, así como abuso de confianza.

Asimismo la comisión de hechos como los descritos en el pliego de cargos anexionado a este escrito, revisten especial gravedad cuando son cometidos por el máximo responsable del centro de trabajo, cargo de máxima confianza, al que se le exige un plus de responsabilidad y diligencia, lo que constituye un agravante en la calificación de la falta y de la sanción.

Por todo ello, la Dirección de la empresa considera que la confianza depositada en ud se ha roto, por lo que esta situación ya no es reconducible por otra vía, ya que ud ha actuado con una clara y meridiana deslealtad, trasgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño de sus funciones, por lo que calificamos y tipificamos estos hechos como muy graves y culpables, y por lo tanto merecedores de la sanción máxima que es el despido, todo ello a tenor del art.. 54.2 d) del ET y normativa convencional aplicable al efecto.(...)

CUARTO.-La demandante no acudió a la reunión programada para el día 16 de abril de 2015 a las 9:30 horas pese a haber sido debidamente citada por Dª Ruth , alegando el desarrollo de funciones sindicales en ese momento.

La actora estuvo de permiso para la realización de horas sindicales los días 9 de abril de 9 a 13 horas; 16 de abril, la jornada completa de 6 horas y media; y 17 de abril de 2015, la jornada completa de 4 horas y media. Asimismo disfrutó de vacaciones del 18 de abril al 27 de abril de 2015.

QUINTO.-El 29 de abril de 2015 la actora requirió a la responsable de recursos humanos de la empresa, en calidad de delegada de personal y en virtud de lo dispuesto en el art. 64.2 del ET , la remisión de la documentación contable consistente en: el balance anual de los años 2013 y 2014, la cuenta de pérdidas y ganancias de 2013 y 2014 y los asientos de 2015, la facturación y costes de 2013 y 2014 y los meses de 2015 en la filial de Logroño, y la previsión de resultados anuales de la filial de Logroño para 2015.

SEXTO.-La trabajadora Dª Montserrat se reincorporó tras su periodo de IT a su puesto de trabajo el día 8 de abril de 2015, siendo sus funciones las de caja, venta y almacén, permaneciendo en el almacén por orden directa los días 8 a 11 de abril.

SÉPTIMO.-Los días 9, 10 y 11 de abril, la actora desdobló la ropa previamente doblada esa misma mañana por la trabajadora a su cargo Dª Montserrat , sin mediar comunicación entre ellas, ni haber informado a dicha trabajadora de unas posibles deficiencias en el doblaje de las prendas en ninguna de las ocasiones.

En el caso de los días 9 y 11 de abril la actora desdobló las prendas auxiliada por otra trabajadora, Dª Laura , también sancionada por estos hechos con la suspensión de empleo y sueldo por 30 días.

La demandante y la trabajadora Dª Montserrat coincidieron los tres días en el cambio de turno a las 15:30 horas, siendo el horario de Dª Montserrat de 10:00 a 15:30 y el de Dª Esperanza de 15:30 a 22:00 horas.

OCTAVO.-El 14 de mayo de 2015 la empresa entregó a la actora una carta donde se le informa de la incoación de un expediente contradictorio sancionador y se le expone el pliego de cargos, carta que se da por reproducida (folios 134 a 138). Dicha carta también fue remitida al Sindicato SMC-UGT de La Rioja.

En contestación al pliego de cargos, la actora remitió una comunicación a la empresa el 18 de mayo de 2015 donde se alega:

'No ha habido por parte de la trabajadora, delegada de personal, dejación ninguna de sus funciones. Ella viene desarrollando correctamente su actividad como encargada del centro de Logroño con diligencia desde hace más de 10 años y así se puede comprobar en su expediente laboral que consta en la empresa donde no figura mancha alguna.

En ningún momento ha menoscabado como encargada a la trabajadora Montserrat , si bien es cierto que no existe relación personal con la misma, solo profesional. Esto mismo le ocurre a otras compañeras del centro de trabajo.

Siempre ha seguido las instrucciones de sus responsables y si algunas de las instrucciones no se hubieran llevado a efecto, por parte de la trabajadora se deberían de considerar descuidos ocasionados por la excesiva carga de trabajo que impone la empresa, al no existir personal suficiente para cubrir cualquier situación extraordinaria que se origine.

Parece que la empresa busca provocar la salida de la trabajadora y representante de UGT y no valora su valía y experiencia profesional después de tantos años en la empresa.

Por lo tanto la calificación de MUY GRAVE es excesiva, injustificada e innecesaria.'

La resolución del expediente disciplinario fue comunicada mediante fax al sindicato UGT.

NOVENO.-En fecha 23 de junio de 2015 se instó el acto de conciliación, celebrándose éste el día 30 de junio de 2015 con el resultado de sin acuerdo.

FALLO.-DESESTIMO la demanda presentada por Dª. Esperanza contra New Yorker Spain, S.L., y, en consecuencia, declaro PROCEDENTE el despido de la demandante.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por DÑA. Esperanza , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-El Juzgado de lo Social nº 1 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por Dª Esperanza frente al despido disciplinario por la causa prevista en el Art. 54.2.d ET , de que fue objeto, con efectos al 18/06/2015 en solicitud de que se declarase nulo por lesivo del derecho fundamental a la libertad sindical al ser una represalia ante su condición de representante de los trabajadores y el ejercicio de las funciones inherentes a dicha función representativa, y, subsidiariamente como improcedente, por no ser ciertos los hechos objeto de imputación, alternativamente la sanción aplicada no se correspondería con la convencionalmente prevista para la falta en su caso cometida, y se habrían incumplido dos requisitos formales: la tramitación de previo expediente contradictorio y la expresión en la carta de despido de las conductas reprochadas de un modo suficientemente claro.

En disconformidad con dicha resolución declarando la procedencia del despido, la trabajadora recurre en suplicación, articulando, cuatro motivos revisorios, encauzados a través del apartado b del Art. 193 LRJS , en los que pide la variación del ordinal cuarto y la ampliación del histórico con tres hechos probados más, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c del mismo procesal, denuncia la infracción por indebida aplicación de los Arts. 69.2 y 9 de la Ordenanza de Comercio Aprobada por OM de 24/07/71, en relación con el Art. 37 del Convenio Colectivo de Comercio en General (BOR 30/06/07), así como de los Arts. 54.2.d y 4.2.e ET , y por incorrecta interpretación de los Arts. 55.3 y 4 del mismo cuerpo normativo, y del Art. 108 LRJS .

La empresa demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- Para el hecho probado cuarto, en el que se deja constancia de la inasistencia por la demandante a una reunión programada para el 16/04/15, día en que, entre otros, estuvo realizando funciones sindicales, se insta la supresión del último inciso, en el que se dice que estaba debidamente citada y justificó la inasistencia por utilización del crédito horario, reemplazándolo por el siguiente texto: ' toda vez que se encontraba desarrollando funciones sindicales en ese momento. La empresa era conocedora de este hecho y ese mismo día se puso en contacto con la actora, sin que la empresa le comentara nada negativo sobre su inasistencia, ni efectuara reproche alguno'

La modificación fáctica pretendida no puede prosperar, atendiendo a las siguientes consideraciones:

- Que el día de la reunión la demandante realizó funciones sindicales, ya se desprende del segundo párrafo del hecho que se quiere modificar, lo que hace innecesaria por supérflua su reiteración.

- Los documentos que se invocan en apoyo probatorio de la afirmación relativa a que la empresa conocía la causa de la inasistencia, lo único que evidencian es que la constancia de dicha circunstancia no se produjo previamente a la celebración del encuentro, pues el documento obrante al folio 59, carece de virtualidad y eficacia probatoria en orden a acreditar la remisión de un washap a la trabajadora por su superiora jerárquica a las 22'28 horas indicando la remitente que le habían comentado que la ausencia se debió al disfrute de licencia sindical, ya que se trata de un documento mecanografiado, en el que no consta elemento alguno que permita inferir que constituya la transcripción de unos mensajes de washap con las conversaciones mantenidas entre la actora y Dª Ruth , no siendo posible siquiera identificar a su autor, ni discernir si en el mismo, en su caso, se recoge el contenido íntegro de esas presuntas conversaciones.

El que figura al folio 245, lo que revela es que la recepción de la comunicación del disfrute del crédito horario remitida por el sindicato UGT se produjo al día siguiente a tener lugar aquella reunión a las 15'50 horas, por tanto, después de que la misma se hubiera celebrado.

El acta de la reunión, folio 43, lo único que prueba es los temas que en la misma se trataron, entre otros, en materia de problemas de personal, la queja de la Sra. Montserrat sobre su trato en almacén por parte de las compañeras, haciendo constar en cuanto a este punto que cualquier actitud inadecuada será motivo de sanción o nota de archivo por la empresa, y en cuanto a los medios de control de la actividad laboral, se indica que se recuerda a las empleadas que la tienda dispone de cámaras de videovigilancia (escrito firmado por ellas donde confirman su conocimiento).

- En cualquier caso, los hechos que se quieren modificar, carecen de trascendencia decisoria, habida cuenta que, no obstante relacionarse en la comunicación extintiva la no concurrencia a dicha convocatoria, dicha conducta no se ha considerado en la sentencia de instancia como reprochable, sin que tampoco en el escrito de impugnación se pretenda su valoración en tal sentido, lo que comporta que, al no guardar relación alguna con la actuación de la trabajadora que judicialmente se ha calificado como infracción laboral muy grave, las circunstancias en que se produjera la inasistencia a aquella reunión, sea absolutamente neutra para alterar el signo del fallo de la resolución recurrida.

2.- Los tres hechos probados adicionales con que se quiere enriquecer la versión judicial de los hechos son del siguiente tenor:

a) 'La relación entre la actora y la Sra. Montserrat se limitaba al ámbito profesional, no existiendo amistad en el plano personal'

Junto a la incorporación de este nuevo ordinal se interesa la eliminación de la frase del tercer fundamento jurídico en la que se dice que la actora tenía enemistad manifiesta con la Sra. Montserrat .

La expresión cuya supresión se interesa no constituye un hecho probado subsumido en la fundamentación jurídica, se alude a la enemistad manifiesta, no como elemento fáctico acreditado en el proceso, sino a la hora de delimitar los hechos objeto de imputación en la carta de despido. En el tercer razonamiento jurídico, lo que se incluye con valor fáctico, con cita de los medios de prueba que lo acreditan (testifical y documental), es la mala relación entre la demandante y Montserrat a raíz de que esta última pidiera reducción de jornada por cuidado de hijo y posteriormente solicitara la baja médica por ansiedad.

En cualquier caso, la interpretación que la parte realiza del escrito remitido el 6/05/15 a la Sra. Ruth , folio 132, es absolutamente subjetiva. En dicho documento lo que se indica textualmente es que con la otra trabajadora tiene una 'inamistad' manifiesta, palabra esta última no recogida en el diccionario de la Real Academia de la Lengua, y, por tanto, carente de cualquier significado objetivo, con independencia del que personalmente le haya pretendido dar la demandante, que desconocemos si la ha empleado mal, o por el contrario, simplemente ha incurrido en un error de transcripción del vocablo enemistad.

La contestación de la actora al pliego de cargos - folio 145 - no constituye prueba fehacientemente demostrativa de los hechos que se quieren adicionar a la crónica judicial, pues el indicado documento lo único que revela son las declaraciones vertidas por la demandante en defensa de las imputaciones realizadas por la empresa, en modo alguno que esas manifestaciones sean veraces, debiendo significar que el que entre Dª Esperanza y Dª Montserrat solo existiera relación profesional y no personal es un hecho absolutamente intrascendente para mutar el sentido del fallo de la sentencia recurrida.

b) 'La responsable de la actora, Sra. Ruth le remite a la actora unos whatsapps sobre la Sra. Montserrat en la que indica que lo que quiere hacer la empresa a la referida Sra. Montserrat es dinero e irse de la empresa y manifiesta su preocupación por salir en el diario La Rioja con motivo de la sentencia en la que se condena a la empresa a la reducción de jornada'

Las razones determinantes de la ineficacia probatoria del documento obrante al folio 59, que es el que sirve de soporte a esta revisión, ya han sido explicitadas al resolver el primer motivo de reforma fáctica, dándolas aquí por reproducidas, lo que conduce al fracaso de esta pretensión revisora.

c) 'La actora, Dª Esperanza , remitió un correo electrónico a su superiora, Dª Ruth , en fecha 9 de mayo de 2015, en el que le hacía constar que no se pueden realizar los arqueos de caja a la tarde puesto que no coinciden las trabajadoras al tener que irse a la misma hora que entran en la tarde y por tanto no se puede hacer el traspaso de la caja que se utiliza por la mañana de forma debida, con la persona responsable por la tarde.

La actora solicitó modo de proceder ante esta situación, indicando si la forma era que la encargada entrara antes'

La adición de este hecho probado se acompaña de la petición de expulsión del tercer fundamento de derecho del dato fáctico relativo a la coincidencia de turnos

A través de esta complementación se trata de hacernos llegar al convencimiento de que, contrariamente a lo que se afirma en el último párrafo del hecho probado séptimo, cuya modificación no se ha instado, en cuanto a la coincidencia de la actora y la Montserrat en el cambio de turno a las 15'30, ese encuentro no se producía, con base en el contenido del correo electrónico enviado por Dª Esperanza a la Sra. Ruth , en el que efectivamente se transcribe el texto que se pretende incluir en el factum.

Varias son las razones que abocan al fracaso del motivo.

En primer lugar, el hecho probado séptimo, cuya convicción se ha obtenido de la testifical de la Sra. Laura y de la documental aportada, no ha sido combatido, permaneciendo pues incólume.

En segundo término, lo que el documento en que la parte se apoya acredita son las manifestaciones vertidas por la demandante en dicha comunicación, pero no su veracidad.

Finalmente, el texto del mensaje en cuestión ni siquiera contradice las conclusiones de hecho a las que ha llegado la Juzgadora a quo, pues en el mismo se reconoce abiertamente que la hora de salida de las empleadas de caja se solapa con el de entrada de las trabajadoras del turno de tarde, con lo que, sea o no suficiente ese momento, en que unas y otras coinciden, para realizar adecuadamente el traspaso de caja, se da esa coincidencia en el cambio de turno.

TERCERO.-La sentencia de instancia, ha declarado la procedencia del despido de la demandante, en la consideración de que, los hechos imputados en la carta de despido que resultaron debidamente acreditados en el proceso (haber procedido en tres días consecutivos la demandante, que tiene la categoría de primera encargada, a deshacer el trabajo de doblado de prendas en el almacén que había realizado su subordinada Dª Montserrat , obligándola inútilmente a repetirlo), constituye una falta muy grave de transgresión de la buena fé contractual, por cuanto, manifiesta menosprecio y acoso laboral hacia otra trabajadora que ve atacada su dignidad personal, cualificándose la gravedad de tal infracción por la categoría profesional ostentada, al ser cometido suyo controlar que a ninguno de los trabajadores a su cargo se le infligiese trato humillante o despreciativo, al ocupar un puesto de trabajo de confianza y responsabilidad.

En el motivo destinado al examen del derecho aplicado, la recurrente ataca el pronunciamiento decisorio de la resolución recurrida y los razonamientos en que se asienta con los siguientes argumentos: a) En la carta de despido se le imputan cuatro cargos, absolutamente inciertos, sin que la Juzgadora a quo se haya pronunciado respecto a ellos (quejas de la Sra. Montserrat sobre su conducta desde el 7 de abril, conversación con la jefa de zona el siguiente día 10, inasistencia a una reunión convocada para el día 16 y asignar a la Sra. Montserrat labores de almacén debiendo permanecer todo el día en dicho lugar con la puerta cerrada); b) En cuanto al quinto, desdoblaje de las prendas que había plegado la Sra. Montserrat , que no se produjo 3 días sino 2, a juicio de la recurrente, constituye una conducta absolutamente lícita y exigible en el cumplimiento de sus cometidos profesionales que comprenden el verificar que los empleados a su cargo realicen adecuada y correctamente su trabajo, siendo exclusivamente eso lo que ha realizado la demandante, que, tras haber comprobado durante su jornada laboral el incorrecto doblado de las prendas, al finalizar la misma se limita a deshacer lo mal ejecutado, sin haber actuado con intención dolosa, de menoscabar la dignidad de su compañera ni de menospreciarla o humillarla; c) La coincidencia en el cambio de turno no significa que existiera solape y tampoco había relación de enemistad; d) De ser ciertos los hechos, los mismos no justifican la aplicación de la máxima sanción prevista en nuestro ordenamiento jurídico, por aplicación de la doctrina sobre la transgresión de la buena fé contractual y la graduación de las sanciones.

A) En cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET , la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/2010 Rec. 2.643/09 ):

1 )El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fé contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5 )Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6 )Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo 'articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador' por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003 ) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.

B) La lectura de la carta de despido, instrumento formal a través del cual la empresa delimita y pone en conocimiento de la trabajadora los hechos objeto de imputación, cuyo contenido se reproduce en el ordinal segundo, evidencia que los hechos que se reprochan a Dª Esperanza como constitutivos de una infracción laboral muy grave de transgresión de la buena fé contractual, son exclusivamente dos: No haber acudido a una reunión programada para el día 16 de abril a fin de tratar, entre otros temas, la problemática existente en el centro de trabajo a raíz de las quejas que contra ella había formulado la trabajadora Sra. Montserrat el día 7 de abril de 2015, cuando se incorporó de una baja médica de larga duración (apartado 3º de la comunicación extintiva), y haber procedido los días 9, 10 y 11 de abril a deshacer el trabajo de doblado de ropa y colocación en las estanterías que había llevado a cabo la Sra. Montserrat , teniendo la misma que volver a ejecutarlo nuevamente (apartado 5º)

Los apartados 1º, 2º y 4º de la carta de despido no contienen la descripción de ninguna conducta imputada a la demandante, sino que se limitan a recoger las circunstancias en que se contextualizan esos dos comportamientos que se le reprochan (existencia de quejas y denuncias de la señora Montserrat por el trato que la demandante le dispensa, anuncio de convocatoria de una reunión para tratar dicha cuestión mostrando la actitud de la demandante una nula disposición a asistir, y realización por la Señora Montserrat de una denuncia formal el 22/04/15, con mención de las dos acusaciones que en ella se vierten)

En cualquier caso, y, aunque admitiéramos como mera hipótesis de trabajo la sesgada interpretación de la comunicación extintiva realizada por la recurrente, no alcanzamos a comprender el sentido de su denuncia, pues aún cuando fuera cierto que se le hubieran imputado cinco cargos y no solamente dos, la ausencia de pronunciamiento respecto a alguno de ellos, no constituye infracción jurídica alguna, sino que es mera consecuencia de que esos hechos no quedaron probados en el proceso, y, por tal motivo, no son susceptibles de valoración judicial a la hora de calificar el despido enjuiciado.

C) Los hechos que la instancia declara probados, a los que hemos de atenernos para la resolución del motivo, consisten en que Dª Esperanza , que tiene la categoría profesional de primera encargada y ostenta la condición de representante legal y sindical de los trabajadores, los días 9, 10 y 11 de abril desdobló la ropa que previamente había doblado la trabajadora a su cargo, Sra. Montserrat , con la que mantiene una mala relación a raíz de que pidiera una reducción de jornada por guarda legal e incurriera en un proceso de incapacidad temporal por ansiedad del que se acababa de incorporar el previo día 7, sin mediar comunicación alguna entre ellas ni haberla informado de cualquier posible deficiencia en el doblaje de las prendas, a pesar de que ambas coincidían en el cambio de turno a las 15'30 horas, cuando la Sra. Montserrat finalizaba su jornada y la demandante la iniciaba.

La Magistrada de Instancia explica amplia, detallada y ejemplarmente en el segundo fundamento de derecho las razones que la llevan a descartar que esa actuación, que ni siquiera fue negada por la demandante, obedeciera a que en el ejercicio de sus funciones como encargada había constatado que el trabajo de su subordinada había sido mal ejecutado y debía volver a realizarse: Una de las testigos adveró que la ropa estaba bien plegada y ordenada por tallas; en las grabaciones de las cámaras de videovigilancia se ve a la Sra. Montserrat realizando el doblado con esmero y se aprecia que la actora vierte en el cubo todas las prendas sin discriminación alguna corroborándose dicho extremo por la testifical practicada; medio de prueba personal que también evidenció que Dª Esperanza luego de desdoblar toda la ropa se la entregó a otra empleada en montones para depositarla en los cubos y una vez en ellos revolverla para desdoblarla del todo, así como que también deshizo el plegado de las prendas situadas al fondo de la estantería dejándolas allí; en ningún momento la demandante comunicó a Dª Montserrat , pese a coincidir con ella en el cambio de turno, que hubiera observado deficiencia alguna en el doblado de las prendas.

Los alegatos de la recurrente para intentar restar gravedad a los hechos que judicialmente se declaran probados no pueden ser aceptados por la Sala, pues en la sentencia de instancia no hay base fáctica alguna que corrobore su afirmación de que la revisión de la ropa se había llevado a cabo con anterioridad a lo largo de la jornada laboral habiéndose constatado la deficiente ejecución del doblado, y esa aseveración de parte choca frontalmente con los datos constatados a través de la prueba de reproducción de las imágenes captadas por las cámaras de videovigilancia y las declaraciones de los testigos que depusieron en la vista oral, que con claro valor fáctico se contienen en la fundamentación jurídica, transcritos en el párrafo que antecede.

D) Desde la perspectiva jurídica, la conducta de la demandante, como correctamente ha entendido la sentencia de instancia, es subsumible en el tipo de la infracción laboral muy grave del Art. 54.2.d ET , pues el comportamiento de la Sra. Esperanza , que por su categoría de encargada, es la responsable de velar no solo porque los trabajadores a su cargo realicen correctamente su trabajo, sino también por el mantenimiento de un adecuado clima laboral y la detección de posibles riesgos psicosociales, atenta gravemente al respeto y a la dignidad personal y profesional de una subordinada, que es una trabajadora especialmente sensible pues se acababa de incorporar de una baja médica por problemas psíquicos, desvalorizando su trabajo y obligándola a repetirlo, e incurre en una absoluta deslealtad hacia su empresario quebrando notoriamente la confianza en ella depositada, toda vez que incumple flagrantemente sus cometidos, y, con su conducta, torna en absolutamente improductiva la actividad laboral desarrollada por una empleada durante tres jornadas de trabajo consecutivas, dando muestras de un absoluto desprecio, falta de respeto y consideración hacia una compañera de trabajo, una total falta de sensibilidad por la prevención de riesgos laborales, y quebranta consciente y deliberadamente uno de los derechos laborales básicos de una de sus subordinadas a la que proporciona un trato altamente humillante y vejatorio.

Ninguna circunstancia consta en el histórico ni se menciona en el escrito de formalización que permita degradar la entidad de la gravísima falta cometida.

No se ha producido la infracción jurídica denunciada, por lo que, procede desestimar el recurso, y confirmar la sentencia de instancia, por sus propios y acertados razonamientos.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.-A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DÑA. Esperanza contra la sentencia nº 471/15 del Juzgado de lo social nº Uno de La Rioja, de fecha 28 de octubre de 2015 , dictada en los autos nº 444/15 promovidos por la recurrente, frente a NEW YORKER SPAIN, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, CONFIRMANDO la misma en su integridad, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0046-16 del SANTANDER, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./