Sentencia SOCIAL Nº 51/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 857/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00051/2017

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2016 0104935

Equipo/usuario: MMC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000857 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000183 /2016

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Rubén

ABOGADO/A:MARIA DEL PILAR LÓPEZ MUZÁS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 857/2016

Sentencia número 51/2017

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a ocho de febrero de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 857 de 2016 (Autos núm. 183/2016), interpuesto por la parte demandante D. Rubén , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 7 de noviembre de 2016 ; siendo demandado VIDAL OBRAS Y SERVICIOS SA e INSS, sobre recargo de prestaciones. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Rubén , contra Vidal Obras y Servicios SA e INSS, sobre recargo de prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 7 de noviembre de 2016 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Rubén , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y VIDAL OBRAS Y SERVICIOS S.A, y debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos frente a ellos deducidos'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- D. Rubén , prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandante VIDAL OBRAS Y SERVICIOS SA, con categoría profesional de conductor profesional, mediante contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo para la realización de la obra o servicios consistentes en 'accesos a campo y construcción tercer carril- 138 TM, Ligüerre de Cinca- Morillo de Tou', desde el día 2 de junio de 2014, y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el día indicado.

La obra para la cual el trabajador estaba contratado, consistía en la 'Construcción del tercer carril en la carretera A-138, Pk 28,000 al 30,500: Mesón de Ligüerre de Cinca-Morillo de Tou' habiéndose adjudicado por el Departamento de Obras Públicas, Urbanismo, Vivienda y Transportes, a la empresa VIDAL OBRAS Y SERVICIOS, SA.

El 2-06-2014 se firmó por la empresa y el trabajador documento, por el que se autoriza a éste a manejar la maquinaria perteneciente a la flota de vehículos que posee la empresa, así como a utilizar la pequeña maquinaria propiedad de la empresa.

Con anterioridad a este, el trabajador ya había trabajado para esta empresa en los siguientes periodos: del 5 de octubre de 2009 al 19 de agosto de 2011, y del 21 de noviembre de 2011 al 2 de diciembre del mismo año.

SEGUNDO.- La empresa VIDAL OBRAS Y SERVICIOS SA, se dedicada a la actividad de construcción, y en concreto a la extracción de gravas y arenas. La empresa tiene organizada la actividad preventiva en base a un concierto con el Servicio de Prevención Ajeno SOCIEDAD DE PREVENCION MAZ SEGURIDAD LABORAL, que incluye las cuatro especialidades preventivas.

TERCERO.- El 9 de junio de 2014, el trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa, mientras circulaba con el vehiculo Tractocamión Mercedes 2044S, matricula ....DKD arrastrando el semirremolque hormigonera Leciñena SRP-2ED, matricula QE-....-F , propiedad de la empresa, por la carretera A-2211 (A-138-A1 23a) sentido A-138. El día de los hechos, el trabajador salió a las 8 de la mañana, de la Planta de Graus rumbo a Ligüerre, cuando al llegar a la altura del Km 5,500, tramo de curvas peligrosas señalizadas con señal vertical P-14ª, al tomar una de ellas de proyección a la derecha, el conductor del vehiculo, que circulaba a una velocidad máxima de 36 km/horaora, velocidad inadecuada para el tipo de vía y condiciones, con una reducción de la velocidad del 20% antes del accidente, perdió el control del mismo volcando en la calzada y encima de la bionda sobre su lateral izquierda, saliéndose posteriormente de la vía por el margen izquierdo y despeñándose.

En el momento del accidente, la cisterna que transportaba la carga estaba en marcha.

El estado del firme era seco, con una visibilidad restringida por la configuración del terreno, siendo el tiempo nublado a la hora del accidente, y una velocidad máxima permitida de 70 km/horaora.

No hubo fallo alguno en la mecánica del vehículo ni en los frenos del mismo. No consta que el vehículo ni el semirremolque se encontraran en mal estado.

El vehiculo presentó una gran cantidad de daños, tales, como balizas arrancadas, neumáticos reventados, motor y depósito del remolque-hormigonera arrancados y eje de transmisión arrancada.

La empresa comunicó a la autoridad laboral el accidente de trabajo, elaboró parte accidente y un informe de investigación del accidente.

CUARTO.- El vehiculo accidentado estaba compuesto por una cabeza tractora matrícula ....DKD , y un semirremolque hormigonera QE-....-F . La cabeza tractora es un vehículo MERCEDES BENZ, de 26 de septiembre de 2006. La ITV del vehículo se superó el 21 de octubre de 2013, y era válida hasta el 21 de octubre de 2014. En cuanto al remolque, se trata de un semirremolque, matriculado el día 14 de mayo de 1999, y la última ITV superada por el vehículo fue el 3 de diciembre de 2013 valida hasta el 3 de junio de 2014.

El material transportado era hormigón, si bien no ha podido verificarse que tipo de hormigón se transportaba, ni consta acreditado que se haya superado la masa máxima técnicamente admisible del conjunto equivalente a 38 Tn (20 Tn de la cabeza tractora y 18 Tn del semirremolque, según las fichas técnicas), y de la masa máxima remolcable de 40 Tn, que son las que se han de tener en cuenta a los efectos de superar las masas y pesos permitidos por el fabricante (Anexo IX del Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos).

QUINTO.- Respecto de la formación e información del trabajador en materia de prevención de riesgos laborales, D. Rubén realizó los siguientes:

a) Aula Permanente, de acuerdo con el artículo 138 del IV Convenio colectivo del Sector de la Construcción.

b) Curso de operador de vehículos y maquinaria de movimiento de tierras de 20 horas de duración, impartido durante los días 25, 26 y 27 de julio de 2014, por tanto con posterioridad al accidente de trabajo.

c) se le hizo entrega del extracto del plan de seguridad y salud de la empresa y fichas de seguridad de las fases de la obra, y de la documentación sobre riesgos laborales de supuesto de trabajo, como panel de su formación en esta materia, en la que se incluye la ficha de evaluación de conductor de hormigonera y se le hizo entrega de los equipo de protección correspondiente.

En materia de reconocimiento médico, el trabajador ha sido declarado apto para el puesto de trabajo de conductor, tras reconocimiento medico realizado el día 31 de marzo de 2014.

La evaluación de riesgos de la empresa, incluye las correspondientes a la Sección de Transporte y al puesto de conductor.

SEXTO.- Como consecuencia del accidente, D. Rubén , resultó herido grave, y fue trasladado en helicóptero de emergencias al Hospital Miguel Servet de Zaragoza, y posteriormente ingresó en el Hospital Maz de Zaragoza. Fue ingresado en la UCI, por traumatismo cráneo-encefálico grave y fractura luxación D5-D6, hasta el 16-07- 2014, pasando a neurocirugía, y alta el 17-10-2014.

Las lesiones que presenta son: traumatismo cráneo encefálico con hematoma sugleal parietal derecho; filumsubdural parietal izquierdo; focos contusitos cerebrales; fracturas costales dobles 2º, 3º y 4º arcos derechos; hemoneumotorax; fractura desplazamiento de la lámina C4, apófisis articulares izquierdas y transversas de C4-C5; fractura vertebral y subluxación D5-D6; trastorno afectivo tras lesión cerebral; hipoacusia postraumática izquierdo con colocación un audífono.

Tras el accidente inició fecha de IT.

El importe de las prestaciones satisfechas al trabajador como consecuencia del accidente son: prestación pago delegado IT (del 10-06-14 al 30-06-15) por importe de 15.308,76 euros; y prestación pago directo del 1-07-2015 al 5-08-2015 por importe de 1.472,62 euros.

Por resolución del INSS de fecha 27-08-2015, se reconoció al trabajador la pensión de IPA.

El accidente ha dado lugar a las siguientes prestaciones de la Seguridad Social: Subsidio de IT por importe total de 16.781,38 euros y pensión de IPA con una BR mensual de 1.565,78 euros.

SÉPTIMO.- La Inspección Provincial de Trabajo giró visita a la empresa, al objeto de informar sobre el accidente laboral sufrido por el trabajador.

Tras las comprobaciones realizadas por el inspector actuante en el lugar, se levantó Acta de Infracción de 29-05-2015, contra VIDAL OBRAS Y SERVICIOS, SA, por una infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales, en virtud de lo dispuesto en los art. 5.2 LISOS , art. 14.1 y 17.1 LPRL , y artículo 4.2 y 4.5 del RD 1215/1997 , y art. 5.2 y 12.16 b) LISOS , al comprobarse que se sobrepasó en 6 días naturales la fecha límite para pasar la ITV del vehículo accidentado, y se practicó la correspondiente sanción de multa de conformidad con el articulo 40.2 b) del texto sancionador en el tramo inferior del grado mínimo en cuantía igual a 2.046 euros, al no apreciarse la concurrencia de ningún criterio de graduación de conformidad con el articulo 39.6 de la misma norma .

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social no propuso recargo en las prestaciones ya que la causa probable del accidente fue un exceso de velocidad, al no haberse podido acreditar la existencia de otras causas relacionadas con la carga o la posible rotura de elementos del vehículo.

OCTAVO.- El trabajador, con fecha 9-06-2015, presentó ante el INSS solicitud de apertura de expediente de recargo por falta de medidas de seguridad de las prestaciones derivadas del accidente laboral.

El INSS por resolución de fecha 9-10-2015, previo dictamen del EVI de fecha 29-07-2015, acordó no reconocer ningún tipo de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

Presentada con fecha 20-11-15, reclamación previa por el trabajador, fue desestimada por resolución del INSS de 18-02-2016, previo dictamen del EVI de fecha 16-02-2016.

NOVENO.- A consecuencia del accidente se abrió procedimiento de Diligencias Previas con nº 93/2015 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Barbastro, que concluyó por Auto de 30-11-20115 acordando el sobreseimiento provisional al no quedar suficientemente acreditado la perpetración de ningún hecho delictivo'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por las partes demandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por D. Rubén contra la mercantil Vidal Obras y Servicios SA y el INSS, en la que solicitaba el recargo del 50 por 100 de las prestaciones económicas de la Seguridad Social derivadas del accidente laboral sufrido el 9 de junio de 2014 como consecuencia del cual fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social recurre en suplicación la parte demandante, formulando un motivo al amparo del art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que postula la revisión de los hechos probados tercero, cuarto, quinto, séptimo y noveno.

En el ordinal tercero de la sentencia recurrida se describe el acciente laboral: un accidente de tráfico sufrido por D. Rubén cuando conducía un vehículo tractocamión con un semirremolque hormigonera. La Jueza de lo Social ha atribuido credibilidad 1) al atestado y a los informes de la Guardia Civil de Tráfico, 2) al acta y al informe de accidente de trabajo emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y 3) al dictamen pericial evacuado por D. Leoncio , aportado por la empresa demandada. La sentencia recurrida afirma que el conductor del vehículo circulaba a una velocidad máxima de 36 km/hora, la cual era inadecuada para el tipo de vía y condiciones. Asimismo la sentencia recurrida considera acreditado que no hubo fallo alguno de la mecánica ni de los frenos de vehículo.

La parte recurrente pretende revisar este hecho probado sobre la base del conjunto de medios probatorios documentales y periciales que invoca, con especial mención a los informes de la Guardia Civil obrantes a los folios 21 y 22 de las actuaciones y a las pruebas periciales propuestas por esta parte procesal, emitidas por un perito tasador y por un miembro del Departamento de Ingeniería Mecánica de la Universidad de Zaragoza.

En el informe de los agentes instructores de la Guardia Civil emitido el 22 de febrero de 2016 se menciona el'estudio pericial efectuado al tacógrafo instalado en el vehículo accidentado (...) donde queda registrado que en los segundos previos a producirse el accidente el vehículo presenta una velocidad puntual de 33 kms/hora y que tras una deceleración de -0,56 m/s durante dos segundos, en la fase final y concretamente un segundo antes del accidente, la velocidad registrada alcanza los 31 kms/hora'(folio 22). Y en el informe del sargento primero del destacamento de la Benemérita fechado el 23 de junio de 2015 se afirma que'una vez analidados los datos extraídos del dispositivo tacógrafo existente en el vehículo siniestrado (...) se observa que la velocidad máxima alcanzada por el vehículo, diez segundos antes de producirse el vuelco, se sitúa en 36 kms/hora'(folio 21).

Es importante precisar que el atestado de la Guardia Civil se redactó sin tener acceso al tacógrafo. Los agentes de la Benemérita acudieron al lugar del accidente, donde se encontraron con un camión hormigonera con semirremolque que se había salido de la vía en una curva, llegando a la conclusión de que, ante la falta de otro factor desencadenante del accidente, se había producido por la velocidad inadecuada del vehículo.

A la vista del contenido de los citados informes de la Benemérita, teniendo en cuenta el estado del firme en el momento del accidente (estaba seco, sin la existencia de agua ni líquidos deslizantes), así como que la única limitación de la visibilidad era la derivada de la configuración del terreno, siendo el límite de velocidad de 70 km/hora y habida cuenta de la problemática existente respecto de la carga del camión, forzoso es concluir que la prueba documental y pericial invocada por la parte recurrente demuestra el error probatorio de instancia, debiendo estimar parcialmente este motivo, suprimiendo la mención relativa a que el accidente se produjo por la velocidad inadecuada y debiendo constar'que la velocidad a la que circulaba el Sr. Rubén era: diez segundos antes de producirse el vuelco a 36 km/hora, segundos previos al accidente a 33 km/hora y tras la desaceleración de 0,56 metros por segundo al cuadrado, se produce el accidente a una velocidad de 31 km/hora, situándose la volocidad de impacto en 7 km/hora'.

SEGUNDO.- Respecto del hecho probado cuarto, la parte recurrente afirma:

1) Que'el Juzgado omite indicar que el 3 de junio de 2014 la empresa no pasó la Inspección Técnica de Vehículos'.Sin embargo, en este ordinal consta que la ITV era válida hasta el 3 de junio de 2014 (el accidente tuvo lugar nueve días después), lo que hace innecesaria esta revisión.

2) Que el material transportado consistía en 11 metros cúbicos de hormigón, tratándose de una carga superior a la masa máxima técnicamente admisible, sustentando esta revisión en la pluralidad de documentos y en la pericia que cita, obrantes a los folios 190 a 200, 54, 60, 155 a 163, 181 a 182, 154, 14, 18 y 214 de la causa.

En el ordinal cuarto se afirma que'El material transportado era hormigón, si bien no ha podido verificarse qué tipo de hormigón se transportaba, ni consta acreditado que se haya superado la masa máxima técnicamente admisible del conjunto equivalente a 38 Tn (20 Tn de la cabeza tractora y 18 Tn del semirremolque, según las fichas técnicas), y de la masa máxima remolcable de 40 Tn, que son las que se han de tener en cuenta a los efectos de superar las masas y pesos permitidos por el fabricante (Anexo IX del Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos)'.

La parte recurrente pretende sustituir dicho párrafo por otro con el contenido siguiente:'El material transportado era 11 metros cúbicos de hormigón HA 15/P/20/M³ cuya densidad genérica según la ficha técnica aportada por la empresa Vidal Obras y Servicios SA es de 2.350 kg/m³, siendo la densidad en seco de la muestra tomada en el accidente de 2.159 kg/m³, al que habría que sumar el peso del agua entre 100 y 150 kilos (litros) de agua por metro cúbico de hormigón, con lo cual según el perito Cayetano estaría en torno a 2.300 kg.'

TERCERO.- 1) El documento que contiene el Registro de Materiales Suministrados por la empresa demandada el 9-6-2014 revela que se encargó al actor transportar 11 metros cúbicos de un producto descrito como 'HA 15/P/20/m³'. Los demás conductores cargaron cantidades mucho menores, de entre tres y nueve metros cúbicos (folio 54).

2) La ficha de seguridad del hormigón de la empresa demandada explica que se trata de hormigón fabricado en central con una densidad de 2.350 kg/m³ (folio 60 vuelto). Es una densidad propia del hormigón ordinario.

3) En el acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se afirma que'según documento de 9 de junio de 2014, el material transportado era 11 metros cúbicos de hormigón HA 15/P120/m³ (sic) (...) No obstante lo anterior, de acuerdo con lo manifestado por el responsable de producción, el material transportado (...) tenía un peso por metro cúbico de 1.751 kg. según la fórmula aportada, consistente en 150 kg de cemento, 1.500 kg de arena, 100 litros de agua y 1 kg de aditivo (...) Respecto de la fórmula que consta en la tabla que se proporcionó y que se corresponde con la 108, manifestó que el peso del agua era menor que en el que consta en la tabla (150 kg) para conseguir mayor dureza para que la escollera asentase mejor. Por tanto la carga del vehículo pesaba 19.261 kg.'(folio 44).

El Inspector atribuye credibilidad a la manifestación efectuada por un empleado de la empresa, en el curso de un procedimiento sancionador contra dicha mercantil, quien afirma que se trataba de un hormigón con una densidad inferior a la que la propia empresa hizo constar en la ficha de seguridad, así como que el peso del agua era menor que el que constaba en la citada tabla, sin aportar medio probatorio alguno que sustente su afirmación.

4) En el informe de accidente de trabajo emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se explica que'la carga transportada por el conjunto del vehículo era de 19.261 kg. del semirremolque más los 10.780 de la tara del mismo, más la tara de la cabeza tractora igual a 6.960 y el peso previsto por el Reglamento para el conductor de 75 kg., el vehículo articulado pesaba en su conjunto en el momento del accidente 37.765 kg., inferior al a masa máxima técnicamente admisible del conjunto equivalente a 38 tn'(folio 49).

5) En la ficha técnica del semirremolque la tara era de 10.780 kg (folio 14). Y en la ficha técnica del tractocamión aparece una tara de 6.960 kg (folio 19).

6) Un certificado del Gobierno de Aragón acredita que entre enero de 2012 y junio de 2016 no ha habido ningún accidente más en el punto kilométrico 5+505 de la carretera A-2211 (folio 154). No se ha despeñado ningún otro vehículo por ese barranco.

7) Un acta notarial acreditó que el 5 de septiembre de 2016 en el lugar donde se había producido el accidente: en el barranco al que había caído el vehículo, había piezas del camión siniestrado, así como piezas de hormigón con áridos de 26 milímetros de longitud (lo que es compatible con la densidad de 2.350 kg/m³), que se fotografiaron, llevándose una muestra el arquitecto técnico D. Cayetano (folios 155 a 163).

8) El análisis de dicha muestra realizado por el laboratorio ICEC reveló una densidad seca del hormigón endurecido de 2.159 kg/m³ (folio 181), correspondiente a una densidad de la carga de 2.300 kg/m³ (folio 186 vuelto).

9) La empresa demandada aportó un informe sobre la carga transportada en el que argumenta que la denominación HA 15/P/20/m³ es incorrecta porque no existe en la EHE-08, que tipifica los hormigones, por lo que el albarán estaba mal confeccionado.

CUARTO.- En la presente litis existía una contradicción entre la mera manifestación verbal de un empleado de la empresa, efectuada en el curso de un procedimiento administrativo sancionador contra ella, relativa a que se transportaba material con un peso de 1.751 kg/m³, y la ficha de seguridad redactada por la propia mercantil, que mencionaba hormigón con una densidad de 2.350 kg/m³, la cual es una densidad propia del hormigón ordinario. Es cierto que la empresa aportó un dictamen pericial en el que explicaba que la denominación del hormigón como HA 15/P/20/IIa no es correcta porque un hormigón HA tiene que tener obligatoriamente una resistencia mínima de 25, por lo que nunca existirá un hormigón HA 15. Pero fue la propia empresa demandada la que en su Registro de Materiales Suministrados hizo constar que el material era HA 15/P/20/m³ (folio 54).

Si el empleador afirmó (en la ficha de seguridad) que el hormigón tenía una densidad de 2.350 kg/m³, que es una densidad propia del hormigón ordinario, y la mentada acta notarial, junto con el informe del laboratorio de análisis, demuestran que la densidad seca del hormigón endurecido extraído del lugar del accidente ascendía a 2.159 kg/m³, para desvirtuar dicha densidad se tendría que haber explicado por qué el hormigón efectivamente cargado en el camión tenía una densidad menor, sin que baste a estos efectos con la mera manifestación de la propia parte en el seno de un procedimiento administrativo sancionador iniciado contra ella.

En el caso enjuiciado el trabajador conducía un camión por una carretera en la que la velocidad máxima era de 70 km/hora, estando el firme seco, sin líquidos deslizantes y sin problemas de visibilidad. Y el conductor circulaba a 36 km/hora diez segundos antes del accidente y a 31 km/hora inmediatamente antes del siniestro, por lo que no ofrece duda que circulaba a una velocidad mucho menor que el límite máximo cuando perdió el control del vehículo, cayendo por un barranco y sufriendo gravísimas lesiones determinantes de que se le reconociera afecto de incapacidad permanente absoluta. A la vista de las pruebas documentales y periciales invocadas por la parte recurrente en apoyo de su pretensión revisora, que demuestran suplicacionalmente el error probatorio de instancia, procede estimar parcialmente esta pretensión modificativa, quedando este ordinal redactado en el sentido siguiente:

'El material transportado era 11 metros cúbicos de hormigón cuya densidad genérica según la ficha técnica aportada por la empresa Vidal Obras y Servicios SA es de 2.350 kg/m³, siendo la densidad en seco de la muestra tomada en el lugar del accidente de 2.159 kg/m³, al que habría que sumar el peso del agua entre 100 y 150 kilos (litros) de agua por metro cúbico de hormigón, con lo cual estaría en torno a 2.300 kg'.

QUINTO.- La revisión del hecho probado quinto es palmariamente intranscedente para la resolución de este pleito porque en él se declara probado que el demandante realizó un curso de formación los días 25 a 27 de julio, explicando a continuación:'por tanto con posterioridad al accidente de trabajo'(por lo que no tiene ninguna relevancia jurídica a efectos de la resolución de esta litis).

La parte recurrente manifiesta su indignación por dicha afirmación porque en dichas fechas el trabajador estaba hospitalizado, por lo que no realizó ese curso. Ello es cierto. Pero carece de relevancia porque se trata de un curso formativo posterior al siniestro, por lo que en ningún caso se puede tener en cuenta respecto del accidente litigioso.

SEXTO.- Las dos últimas pretensiones revisoras pretenden adicionar sendas menciones a que el Inspector de Trabajo redactó su acta sin haber recibido la información de la Guardia Civil respecto de la transcripción del tacógrafo y al procedimiento penal tramitado a consecuencia de este accidente. Se trata de revisiones fácticas que no inciden en cómo se produjo el accidente sino en diversas vicisitudes acaecidas con posterioridad al mismo, lo que impide estimarlas, por su intranscendencia.

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la vulneración del art. 52.2º de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y del art. 53 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , rechazando que el acta de la Inspección de Trabajo ostente presunción de certeza, al haberse acreditado que sus conclusiones son erróneas.

El éxito de la pretensión revisora relativa a la densidad del hormigón transportado por la empresa hace que devenga irrelevante el examen de este motivo.

OCTAVO.- En el siguiente motivo del recurso, sustentado con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción del 123 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 (en adelante LGSS); de los arts. 14 , 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; del anexo IX del Real Decreto 2822/1998 y del art. 3.5 del Real Decreto 1215/1997 , postulando que se imponga un recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad del 50 por 100.

La Directiva marco 89/391 (CEE), de 12 junio 1989, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, en su art. 5.1, dispone:'el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo', y en el art. 8.1 establece: 'el empresario adoptará las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales'.

Los arts. 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales evidencian que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

La doctrina jurisprudencial ha establecido reiteradamente que el empresario no cumple solo con la dotación del equipo sino que también ha de velar por que se utilice y se haga de forma correcta:'la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquéllos'( sentencias del Tribunal Supremo 28-2-1995 , 27-5-1996 , 18-2-1997 y 8-10-2001 , entre muchas otras).

Las sentencias del TS de 12-7-2007, recurso 938/2006 y 26-5-2009, recurso 2304/2008 , explican que los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo son los siguientes:'a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

NOVENO.- El 9 de junio de 2014 el actor sufrió un accidente de trabajo cuando circulaba con un vehiculo tractocamión arrastrando un semirremolque hormigonera propiedad de la empresa demandada por la carretera A-2211. El semirremolque había sobrepasado el plazo reglamentario desde su última ITV. La empresa cargó el vehículo con 11 metros cúbicos de hormigón cuya densidad era de 2.300 kg/m³, ascendiendo la carga total a 25.300 kg. La tara del semirremolque era de 10.780 kg y la del tractocamión de 6.960 kg. Al tratarse de un vehículo motor de dos ejes con semirremolque de dos ejes, el cual tenía una distancia entre ejes de 1,35 metros, la masa máxima autorizada del conjunto era de 36 toneladas (anexo IX.2, tabla 2 del Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos). Si sumamos la tara del tractocamión (6.960 kg), del semirremolque (10.780 kg) y el peso previsto para el conductor en el Reglamento General de Vehículos (75 kg, anexo IX.1.2 del Real Decreto 2822/1998), así como el peso de los 11 metros cúbicos de hormigón transportados (23.500 kg), forzoso es concluir que el vehículo superaba ampliamente la masa máxima autorizada.

La sentencia de instancia se sustenta en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo. Pero esta explica que la tabla 2 del anexo IX del Real Decreto 2822/1998 establece que'la masa máxima autorizada del conjunto es de 36 Tn, la carga transportada por el conjunto del vehículo era de 19.261 kg del semirremolque más los 10.780 de la tara del mismo, más la tara de la cabeza tractora igual a 6.960 kg y el peso previsto por el Reglamento para el conductor de 75 kg, el vehículo articulado pesaba en su conjunto en el momento del accidente 37.765 kg, inferior a la masa máxima técnicamente admisible del conjunto equivalente a 38 Tn (20 Tn de la cabeza tractora y 18 tn del semirremolque, según las fichas técnicas) e inferior también a la masa máxima remolcable de 40 Tn'(folio 44 vuelto).

El propio Inspector de Trabajo, incluso admitiendo la afirmación realizada por la empresa relativa al peso inferior del hormigón transportado (solamente 19.261 kg), sostiene que se había excedido la masa máxima autorizada del conjunto (el peso máximo del semirremolque también se superó).

Es cierto que la ficha técnica del tractocamión establece una masa máxima admitida de 20.000/18.000 kg y una masa máxima remolcable de 40.000 kg. Por su parte, la ficha técnica del semirremolque establece un peso máximo admitido de 9.000 kg en cada uno de sus dos ejes. Pero ello no permite que se excedan las masas máximas autorizadas previstas en el anexo IX.2, tabla 2 del Real Decreto 2822/1998: 36 toneladas. Cuando este tractocamión de dos ejes arrastra un semirremolque de tres ejes la masa máxima autorizada sí que alcanza las 40 toneladas. Pero en la presente litis el tractocamión de dos ejes arrastraba un semirremolque de dos ejes con una distancia entre ejes de 1,35 metros, en cuyo caso la masa máxima autorizada no podía exceder de 36 toneladas. En cualquier caso, se ha acreditado que el vehículo llevaba una carga total a 25.300 kg, que sumada a las taras del semirremolque y del tractocamión y al peso del conductor, alcanzaba los 43.115 kg.

DÉCIMO.- El accidente se produjo en una curva limitada a la velocidad máxima de 70 km/hora cuando el demandante circulaba a poco más de 30 km/hora, perdiendo el control del vehículo. El estado del firme era seco, sin líquidos deslizantes, con una visibilidad únicamente limitada por la configuración del terreno, siendo el tiempo nublado a la hora del accidente.

A juicio de esta Sala, el accidente se produjo porque la empresa encomendó a este trabajador conducir un vehículo con exceso de peso: excedía de la masa máxima autorizada del conjunto, lo que causó la pérdida del control del vehículo. Y el semirremolque había superado la fecha límite para la ITV. La sentencia recurrida imputa la única responsabilidad del accidente al trabajador, al que le atribuye que conducía a una velocidad inadecuada causante del grave siniestro enjuiciado. Este Tribunal no comparte dicha conclusión. Si se considera que 31 o 36 km/hora constituyen una velocidad inadecuada en las condiciones en que se produjo el siniestro (firme seco, sin líquidos deslizantes y sin problemas de visibilidad) es dable preguntarse a qué velocidad debería haber circulado el camión (el art. 49 del Reglamento General de Circulación prohíbe la circulación a una velocidad inferior a la mitad de la genérica señalada para cada categoría de vehículos: circular a una velocidad muy baja puede causar un accidente).

En definitiva, si se encomienda a un trabajador la conducción de un tractocamión con un semirromolque con exceso de carga y, cuando está circulando a una velocidad mucho menor que la velocidad máxima admitida, sin que conste que cometa error o imprudencia alguna, pierde el control del vehículo en una curva y se despeña, forzoso es concluir que el accidente se produjo por un incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo recogidas en los arts. 14 , 15 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; en el art. 3 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo; y en el Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos, al encargarle el empleador la conducción de un vehículo que no reunía las condiciones de seguridad exigidas, por lo que procede estimar en parte el recurso, revocando la sentencia de instancia. La parte recurrente solicita la imposición de un recargo del 50 por 100 pero teniendo en cuenta las complejas circunstancias concurrentes en el accidente enjuiciado, a juicio de este tribunal procede fijar el porcentaje del recargo prestacional en el mínimo del 30 por 100.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Rubén contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca el 7 de noviembre de 2016 , revocando la sentencia de instancia. Estimamos en parte la demanda interpuesta por D. Rubén contra la mercantil Vidal Obras y Servicios SA y el INSS, imponiendo un recargo del 30 por 100 en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor el 9 de junio de 2014. Se declara responsable de este recargo a la empresa Vidal Obras y Servicios SA.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.