Sentencia SOCIAL Nº 51/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 367/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00051/2017

NIG:07040 44 4 2014 0000504

RSU RECURSO SUPLICACION 0000367 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000128 /2014 JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 DE PALMA DE MALLORCA

Sobre: SUCESIÓN DE EMPRESAS

RECURRENTE/S:CONTINENTAL PARKING, S.L.

ABOGADO/A:LUCÍA PURCALLA BONILLA

PROCURADOR:ONOFRE PERELLO ALORDA

RECURRIDO/S: Fátima , SABA APARCAMIENTOS, S.A. , AENA AEROPUERTOS, S.A.U.

ABOGADO/A:, EMMA GUMBERT JORDAN ,

GRADUADO/A SOCIAL:RAFAEL AGUILO INGLES, ,

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS.

MAGISTRADOS:

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

DOÑA FELISA MARÍA VIDAL MERCADAL

En Palma de Mallorca, a catorce de febrero dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 51/2017

En el Recurso de Suplicación núm. 367/2016, formalizado por el Procurador D. Onofré Perelló Alorda, asistido de la Letrada Dña. Lucía Purcalla Bonilla, en nombre y representación de la empresa CONTINENTAL PARKING, S.L., contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número 128/2014, seguidos a instancia de Dña. Fátima , representada por el Graduado Social D. Rafael Aguiló Inglés, frente a la recurrente, SABA APARCAMIENTOS, S.A., representada por la Letrada Dña. Emma Gumbert Jordan, y contra AENA AEROPUERTOS, S.A.U., representada en la instancia por el Letrado D. Gorka Berrio-Ochoa de Pedro, con intervención del Ministerio Fiscal, en materia de sucesión de empresas, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- La demandante Dña. Fátima , titular del DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Continental Parking S.L. con antigüedad de 9 de agosto de 2.010, ostentando la categoría profesional de encargada y percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias de 1.811,68 €.

2.- La demandante prestaba servicios en el centro de trabajo que la demandada poseía en el Aeropuerto de Palma de Mallorca y en el marco de la contrata licitada por AENA para la gestión del Parking del Aeropuerto (expediente NUM001 ) y de la cual había resultado adjudicataria en el año 2.008 la UTE 'Aparcamiento PMI UTE' integrada por Continental Parking S.L. y por ATESE Atención y Servicios S.L.

3.- Mediante contrato administrativo de fecha 11 de julio de 2.008 se atribuyó por parte de la entidad Pública Aeropuertos Españoles y Navegación Aerea, a la UTE 'Aparcamiento PMI UTE' el servicio de gestión de los aparcamientos del Aeropuerto de Palma de Mallorca. La duración inicial del contrato era de un año, siendo prorrogado por sucesivos periodos de doce meses durante los años 2.009, 2.010, 2.011. En fecha 10 de octubre de 2.012 se formalizó una prórroga del contrato por un periodo de dieciséis meses. En fecha 8 de julio de 2.013 las partes formalizaron un nuevo documento de prórroga del contrato por un plazo de tres meses, con efectos de 1 de junio de 2.013 y fijando como fecha de finalización del contrato el 31 de agosto de 2.013. Posteriormente se estipuló la prórroga del contrato desde el 1 de septiembre y hasta el 30 de noviembre de 2.013. Mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2.013 AENA comunicó a 'Aparcamiento PMI UTE' que debía continuar en la prestación de los servicios desde el 1 de diciembre de 2.013 y hasta el 17 de diciembre de 2.013 ambos inclusive, fecha esta en la cual se haría cargo del mismo otro agente mediante nueva adjudicación.

4.- En el BOE de fecha 14 de febrero de 2.013 se publicó la resolución de fecha 18 de diciembre de 2.012 mediante la cual AENA Aeropuertos S.A. licitó al servicio de gestión integral de los aparcamientos en los Aeropuertos de AENA Aeropuertos, siendo uno de ellos el de Palma de Mallorca conforme al pliego de prescripciones técnicas que obra en autos. Resultó adjudicataria del servicio licitado la empresa SABA Aparcaments S.A., que asumió la gestión del mismo el día 18 de diciembre de 2.013.

5.- La demandante en enero de 2.011 formuló una denuncia en las dependencias de la Policía Nacional en relación con la existencia de posibles actos de fraude en el servicio de parking del Aeropuerto cometidos por trabajadores de la empresa ATESE, que fueron despedidos. Trabajadores de ATESE intentaron que la denuncia de la demandante no siguiera adelante. La demandante comunicó a Continental Parking S.L. haber sufrido presionar con el fin de que retirase la denuncia formulada.

6.- La demandante en fecha 19 de junio de 2.013 pasó a situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en virtud de parte de baja expedido por facultativo adscrito al Servicio Público de Salud. En fecha 15 de octubre de 2.013 la Inspección Médica del IB-SALUT expidió parte de alta.

7.- La demandante en fecha 17 de octubre de 2.013 presentó escrito manifestando disconformidad con el alta médica de fecha 15 de octubre ante el INSS, que mediante resolución de fecha de salida 26 de octubre de 2.013 acordó remitir dicho escrito al IB-SALUT. El IB-SALUT desestimó la reclamación realizada por la demandante.

8.- La demandante remitió mediante email a la empresa el escrito presentado manifestando disconformidad con el alta expedida el 15 de octubre de 2.013. Mediante email de fecha 28 de octubre de 2.013 la demandante comunicó a la empresa que la impugnación del alta médica había sido desestimada y la reincorporación a su puesto de trabajo en esa fecha.

9.- A raíz de la baja médica de la trabajadora demandante, la empresa Continental Parking S.L. designó como responsable del servicio en sustitución de la demandante a la trabajadora con categoría profesional de administrativa Dña. Natalia y contrató a otra trabajadora para desempeñar las funciones de administrativa. En fecha 20 de junio de 2.013 y mediante email la UTE comunicó a AENA la designación de Dña. Natalia como responsable del servicio en sustitución de la demandante.

10.- La demandante acudió a su puesto de trabajo el día 29 de octubre de 2.013 no permitiéndosele el acceso a las instalaciones de AENA, siéndole además retiradas las llaves de acceso a las instalaciones por parte de Dña. Natalia .

11.- La empresa Continental Parking S.L. mediante carta de fecha 28 de octubre de 2.013 remitida mediante burofax en la misma fecha notificó a la demandante que quedaba suspendida de empleo, que no de sueldo, en tanto se procedía a investigar posibles irregularidades en la relación contractual que Continental Parking S.L. mantuvo hasta el 24 de octubre de 2.013 con la empresa Hiemar S.L.

12.- Mediante escrito de fecha 7 de noviembre de 2.013 la empresa Continental Parking S.L. comunicó a la demandante que, tras la investigación efectuada, había decidido alzar con efectos de la misma fecha la suspensión de empleo de la demandante anteriormente acordada, comunicándole también el inicio de su periodo vacacional de once días de duración y que finalizaría el día 21 de noviembre de 2.013.

13.- Mediante carta de fecha 21 de noviembre de 2.013 notificada a la demandante en la misma fecha, Continental Parking S.L. comunicó a la demandante haber acordado nuevamente una suspensión de empleo que no de sueldo en tanto se efectuaban averiguaciones en relación con los hechos que motivaron la suspensión de empleo anterior.

14.- Mediante burofax de fecha 14 de noviembre de 2.013 la empresa SABA Aparcamientos S.A. solicitó de la empresa Continental Parking S.L., en su condición de contratista saliente y al efecto de proceder a la subrogación de personal establecida en el pliego de condiciones de la contrata y de acuerdo con lo establecido en los Art. 33 y 34 del Convenio Colectivo Nacional de Aparcamientos y Garajes la relación del personal en activo que prestaba sus servicios en el centro de trabajo con una antigüedad mínima de los seis meses anteriores a la fecha de adjudicación del contrato - 14.08.12, la relación de personal con derecho a reserva de trabajo que en el momento de finalización efectiva de la contrata tuvieran una antigüedad mínima de los seis meses anteriores al 14.08.12 y se encontrasen accidentados, enfermos, en excedencia, vacaciones, permiso o maternal o situaciones análogas tales como incapacidad permanente susceptible de ser revisada; trabajadores con contrato de interinidad que sustituyeran a alguno de los trabajadores mencionados, así como, las circunstancias personales y laborales de los trabajadores relacionados y fotocopia de la documentación exigida para la subrogación por el Art. 34 del convenio colectivo de aplicación.

15.- Mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2.013 Continental Parking S.L. comunicó a la demandante que con efectos de 18 de diciembre de 2.013 pasaría a hacerse cargo de la prestación del servicio de gestión integral de los Aparcamientos del Aeropuerto la empresa SABA Aparcamientos S.A., motivo por el cual a partir de dicha fecha quedaría subrogada con la empresa entrante al igual que el resto de la plantilla de acuerdo con lo establecido en los Art. 32 a 34 del Convenio Colectivo Nacional de Aparcamientos y Garajes , extinguiéndose la relación laboral mantenida con Continental Parking S.L. en fecha 17 de diciembre de 2.013.

16.- En fecha 16 de diciembre de 2.013 AENA remitió a SABA Aparcamientos S.A. email cuyo tenor es el que sigue:

Buenos días:

El pasado 20/06/2013 recibimos comunicación por parte de Copark ( Erasmo , Director, y con copia a Leovigildo , Gerente de la UTE) en los siguientes términos:

'Les comunicamos los cambios en la estructura de gestión del servicio de aparcamientos del Aeropuerto de Palma de Mallorca (Exp NUM001 ) para que tomen nota a los efectos oportunos.

GESTORA DEL SERVICIO: Natalia

Tel: NUM002

Móvil: NUM003

E-mail: DIRECCION000

Posteriormente, recibimos la siguiente comunicación que complementa a la anterior, con el fin de autorizarla como responsable en materia de seguridad:

'Como continuación al correo de la semana pasada en el que os comunicábamos el nombramiento de Natalia como responsable del servicio de aparcamiento e interlocutora en las funciones de gestión y operativa diaria de Aparcamiento PMI-U.T.E. ante AENA, solicitamos a que también sea reconocida como persona autorizada para realizar los trámites habituales, como es la obtención de tarjetas de seguridad

Natalia

DNI: NUM004 '

Por tanto y de forma oficial ante este Director de expediente, es Natalia quien ocupa el puesto de Gestora del aparcamiento desde el pasado 20 de junio.

La anterior gestora, Sra. Fátima , no presta sus servicios en el aeropuerto desde entonces y no fue acreditada para trabajar en la prórroga actual, vigente desde el pasado 1 de septiembre, por lo que tampoco cuenta con tarjeta aeroportuaria en vigor'.

17.- En fecha 17 de diciembre de 2.013 SABA Aparcamientos S.A. comunicó a Continental Parking S.L. que no procedería a subrogar a Dña. Fátima por no formar parte del personal que realizaba su trabajo en el centro de trabajo del Aeropuerto de Palma de Mallorca. Mediante escrito de fecha 18 de siembre de 2.013 la empresa SABA Aparcamientos S.A. comunicó a la demandante que no aceptaba la subrogación en su relación laboral por no formar parte del personal que realizaba en la actualidad su trabajo en el centro de trabajo del Aeropuerto de Palma, permaneciendo integrada en la plantilla de la empresa saliente Continental Parking S.L. Mediante email de fecha 18 de diciembre de 2.013 Continental Parking S.L. comunicó a SABA Aparcamientos S.A. que las trabajadoras a subrogar eran Dña. Fátima y Dña. Natalia .

18.- La demandante cesó en la prestación de servicios por cuenta de Continental Parking S.L. el 17 de diciembre de 2.013 no siéndole proporcionada ocupación son posterioridad a dicha fecha por ninguna de las codemandadas.

19.- La empresa Continental Parking S.L. no adoptó medida disciplinaria alguna frente a la demandante en relación con los hechos expuestos en la carta de fecha 28 de octubre de 2.013. Tampoco ha efectuado frente a la misma reclamación alguna una vez extinguida la relación laboral.

20.- Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Nacional de Aparcamientos y Garajes.

21.- La demandante no ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

22.- La demandante en fecha 16 de enero de 2.014 presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB celebrándose el acto conciliatorio el día 29 de enero de 2.014.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDAdeducida a instancia de Dña. Fátima contra las empresas Continental Parking S.L., SABA Aparcamientos S.A. y AENA Aeropuertos S.A.U. con citación del Ministerio Fiscaldebo declarar y declaro la nulidad del despidode la trabajadora demandante efectuado por la empresa Continental Parking S.L. con efectos de 17 de diciembre de 2.013condenandoa dicha empresa a proceder a la inmediata readmisión de la trabajadora demandante en un puesto de trabajo de encargada y en similares condiciones laborales a las que regían con anterioridad al despido, así como a abonarle una cantidad igual al importe de los saliros dejados de percibir a razón de 59,56 € diarios, sin perjuicio de su ulterior liquidación en trámite de ejecución de sentencia. Así mismo estimando producida vulneración de derechos fundamentalesde la trabajadora Dña. Fátima por parte de la empresa Continental Parking S.L.debo condenar y condenoa dicha empresa a indemnizar a la trabajadora en la cantidad de 8.000 €.

Todo elloabsolviendoa las empresas SABA Aparcamientos S.A. y AENA Aeropuertos S.A.U. de los pedimentos formulados contra las mismas en el escrito de demanda.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Procurador D. Onofré Perelló Alorda, asistido de la Letrada Dña. Lucía Purcalla Bonilla, en nombre y representación de la empresa CONTINENTAL PARKING, S.L., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Dña. Fátima , por la representación de la empresa SABA APARCAMIENTOS, S.A y por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO. La codemandada, Continental Parking S.L., formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando en parte la demanda se declaró la nulidad del despido de la trabajadora demandante y fue condenada a las consecuencias de tal declaración y al pago de una indemnización complementaria de 8000 € por vulneración de derechos fundamentales, absolviendo a las codemandadas SABA Aparcamientos S.A. y AENA Aeropuertos S.AU.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193.b) LRJS para proponer diversas modificaciones del relato de hechos probados que pasamos examinar.

En primer lugar, se solicita que el hecho probado octavo quede redactado del siguiente modo:

La demandante remitió mediante email a la empresa el escrito presentado manifestando disconformidad con el alta expedida el 15 de octubre de 2013. Mediante email de fecha 28 de octubre de 2013 de la demandante comunicó a la empresa que la impugnación del alta médica había sido desestimada y que se había incorporado efectivamente a su puesto de trabajo en dicha fecha, sin contar con tarjeta de identificación.

Para fundamentar la modificación se señalan los documentos obrantes a los folios 170 a 172, consistentes en copias de tres correos electrónicos, remitidos por la demandante desde DIRECCION000 a Juana , en los que manifiesta no haber obtenido respuesta a su impugnación de alta médica y haberse incorporado a su puesto de trabajo.

Para que prospere la revisión de hechos probados el error del juzgador debe emanar 'por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas, o interpretaciones valorativas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia en virtud de las facultades que le confiere el art. 97. 2 LPL , sin que quepa llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios' ( SSTS 23 de abril de 1986 , 2 de julio de 1992 o 18 de noviembre de 1999 , entre otras).

En el presente caso, los documentos que se señalan, no acreditan de manera directa que la demandante el día 28 de octubre accedió a su puesto de trabajo y estuvo prestando servicios.

El hecho de que la demandante no llegó a incorporarse a su puesto de trabajo fue extraído por el juez de instancia de la valoración conjunta de las pruebas practicadas y tal hecho no queda desvirtuada por los documentos que se señalan, en ninguno de los cuales se hace mención al hecho de la efectiva incorporación de la demandante 'sin contar con tarjeta de identificación', tal como se afirma en el texto que se propone. La tarjeta parece que es un documento indispensable para acceder al puesto de trabajo, no teniendo elementos de juicio la sala para alcanzar otra conclusión. Además, mal pudo la demandante desarrollar las tareas propias de su puesto de trabajo cuando para ello la empresa había designado a otra trabajadora, Dª Natalia . Por último, el hecho de mandar un correo electrónico desde una determinada dirección no permite establecer sin más el lugar desde el que se remite ese correo, pudiendo accederse a las cuentas de correo, normalmente, desde cualquier ordenador si se dispone de los datos de acceso. Pero, incluso aceptando que el correo fue remitido desde las instalaciones de la empresa en el aeropuerto, habiendo podido acceder a ellas la demandante sin tarjeta identificativa, no por ello deriva de tal documento la reincorporación de la demandante a su puesto de trabajo y la efectiva realización de las funciones propias del mismo durante el día 28 de octubre.

En consecuencia, se rechaza la modificación.

En segundo lugar, se propone la revisión del hecho probado décimo para que, además de modificar el orden para pasar a ser el undécimo y éste el décimo -lo que ya se adelanta que se rechaza por ser irrelevante- quede redactado del siguiente modo:

La demandante acudió a su puesto de trabajo el día 29 de octubre no permitiéndosele la prestación de sus servicios en el aparcamiento del aeropuerto, siéndole además retiradas las llaves de acceso a las instalaciones por parte de Dña. Natalia , como consecuencia de la carta de suspensión de empleo, que no de sueldo, de fecha 28 de octubre de 2003.

La modificación que se pretende reside únicamente en la circunstancia de que la demandante sí pudo acceder a las instalaciones de AENA y lo que se le impidió fue que pudiera prestar servicios en el aparcamiento.

Para fundamentar la modificación se señala el documento obrante al folio 123, consistente en copia del correo electrónico remitido por la demandante desde DIRECCION000 en el que informa de que no se le ha dejado acceder a su puesto de trabajo por parte de Natalia y pide explicaciones.

Se rechaza también esta modificación por las razones expuestas más arriba, debiendo destacarse que el documento que se señala evidencia que es posible remitir correos electrónicos desde la mencionada dirección desde un lugar distinto del puesto de trabajo, como aventurábamos más arriba. En cualquier caso, aun cuando fuese posible el acceso a las instalaciones de AENA, lo relevante es determinar si la demandante pudo acceder y reincorporarse a su puesto de trabajo y desarrollar en el mismo sus funciones, lo que no deriva en modo alguno de la documental que se señala y como ya ha quedado señalado, no encaja en la circunstancia de que hubiera otra trabajadora designada por la empresa para la realización de tales funciones, siendo esa trabajadora la procedió a retirarle las llaves..

A continuación se propone la adición de un hecho probado del siguiente tenor:

En fecha 24 de octubre de 2013, el legal representante de la empresa Continental Parking S.L., D. Leovigildo , envió un email a la empresa Hiermar comunicándole que el servicio que habían prestado no era el acordado y que se abstuvieran de realizar ningún tipo de servicio en sus instalaciones.

En el año 2012, la facturación de la anterior empresa de grúas, Juan Domingo, ascendió a 2011,69 € y en el año 2013, hasta 30.09.13, la facturación con la nueva empresa, HIERMAR, ascendía a 14.221,96 €.

En fecha 31 de julio de 2014, se dictó sentencia del juzgado de primera instancia número 23 de Palma de Mallorca , procedimiento ordinario 106/2014, derivado del monitoreo 757/13, que declaró que la Sra. Fátima era administradora de la Compañía Alhambra Resort 2010 S.L., entre sus funciones estaba el contratar proveedores para Continental Parking, S.L. para las actuaciones de ejecutar en el parking, ese contrato a sí misma para la ejecución de obras en el aparcamiento de Palma, por lo que el papel de la Sra. Fátima conducía a error, en la medida en que ella es quien contrata y es contratada.

Para fundamentar esta modificación se señalan los documentos obrantes a los folios 173 a 177, consistentes en copias de correos electrónicos, pantallazo de cuentas corrientes y tres facturas; los obrantes a los folios 205 a 222 consistentes también en correos electrónicos y facturas y el obrante a los folios 199 a 204 consistente en sentencia dictada el 31 de julio de 2014 por el juzgado de primera instancia número 23 de Palma de Mallorca .

Desde luego, no puede aceptarse la adición de la parte final del texto propuesto, porque excede de la simple descripción fáctica e incluye un juicio de valor y se rechaza también todo aquello que pretende acreditarse mediante mediante simples papeles privados del art.1228 CC . y pruebas que no acreditan de manera directa los hechos que se trata de adicinar. Se acepta, en cambio, la incorporación del contenido de la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 23, que obra en autos, pero no sólo el particular que se señala en el texto que se propone.

A continuación, se solicita que el hecho probado décimo-octavo quede redactado del siguiente modo:

La demandante informó a Continental Parking S.L. el día 17 de diciembre de 2013 no acudiría a trabajar por indisposición física, cesando en su prestación de servicios en dicha fecha, no siéndole proporcionada ocupación con posterioridad a dicha fecha por ninguna de las codemandada.

Se rechaza sin más la modificación propuesta al no señalarse la prueba pericial o documental que acredite de modo directo el error del juzgador y, además, lo que se pretende demostrar, según se aduce, es que ese día a la demandante hubiera accedido a su puesto de trabajo de no encontrarse indispuesta, lo cual constituye un juicio de inferencia.

Por último, se solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

En fecha 4 de febrero de 2014, Continental Parking S.L. envió un mail a Hiermar S.L. en el que se comunicaba que, en base al acuerdo alcanzado, Hiermar S.L. debía abonar por la diferencia no conforme el importe de 4635,07 €, por el que se considerarían ambas partes saldadas y finiquitadas.

Se trata de fundamentar la modificación sobre la base de la documental obrante a los folios 205 a 222 y se acepta porque deriva de manera directa de la prueba señalada, documentos privados que, a diferencia de otros, no fueron impugnados por lo que conforme a lo establecido en el art. 326 LEC sirven para acreditar de manera directa la existencia del correo y su contenido, por lo que se acepta la adición.

SEGUNDO. Ahora, por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción del artículo 33.1 del V convenio colectivo general de aparcamientos y garajes en el que se establece lo siguiente:

Personal afectado

Todos los trabajadores/as de plantilla en activo, que realicen su trabajo en un centro de trabajo de la contrata afectado por cualquiera de los supuestos anteriormente descritos y que tengan una antigüedad mínima de seis últimos meses anteriores a la fecha de la 1ª Convocatoria oficial del concurso para la adjudicación de la 'contrata', publicada en el medio que en cada caso corresponda. En las empresas que cuenten con un sólo centro de trabajo en la provincia, la antigüedad mínima será de cuatro meses.

Los supuestos a los que se refiere son los de subrogación del personal por cambio de titularidad del centro de trabajo.

Sostiene la parte recurrente que no 'separó' a la demandante de la prestación de servicio de encargada desde el mes de junio de 2013, sino que aquella inició un proceso de incapacidad temporal derivada enfermedad común el 13 de junio de 2013, siendo dada de alta por la Inspección Médica el 15 de octubre de 2013, volviendo a su puesto de trabajo con normalidad el 28 de octubre de 2013 hasta el 17 de diciembre de 2013, momento en que se produjo el cambio de concesionaria del aparcamiento. Considera por ello la parte que la sentencia ha confundido la exigencia de seis meses de antigüedad en la fecha de la adjudicación del contrato con la necesidad de prestar servicios durante esos seis meses. Por otra parte, el hecho de haber estado suspendida de empleo desde el 29 de octubre al 6 de noviembre y luego desde el 21 de noviembre al 17 de diciembre tampoco impide incluir a la demandante en el ámbito de aplicación de la norma cuya infracción se denuncia.

Se concluye que el 17 de diciembre de 2013 la demandante tenía su contrato en vigor y se encontraba en situación de medida cautelar de suspensión de empleo, no de sueldo y fue incluida en la relación de trabajadores a subrogar y por tanto, debió haber sido subrogada por la codemandada.

Compartimos con la parte recurrente que la demandante el 17 de diciembre de 2013 tenía su contrato en vigor y que se encontraba suspendida de empleo por decisión empresarial. Compartimos también que la demandante acreditaba en ese momento una antigüedad en la empresa superior a seis meses y también que había estado de baja por incapacidad temporal hasta el mes de octubre. Sin embargo, nada de todo ello permite incluirla dentro del personal afectado por la subrogación de la que trae causa el presente recurso.

Conforme a lo establecido en la norma cuya infracción se denuncia debe tratarse de 'trabajadores de plantilla en activo' y ese no era el caso de la demandante. Además, se requiere que se trate de trabajadores que 'realicen su trabajo en un centro de trabajo de la contrata' afectado por el cambio de contratista y tampoco éste era el caso de la demandante, que había sido apartada de su puesto de trabajo como responsable del servicio a raíz de su baja por incapacidad temporal el 19 de julio de 2013, tal como se recoge en el hecho probado noveno.

En ese hecho probado consta también que la empresa designó como responsable del servicio en sustitución de la demandante a doña Natalia y contrató a otra trabajadora para que desempeñara las funciones de administrativa que hasta ese momento había venido desempeñando la sra. Natalia y se comunicó a AENA la designación de esta como responsable del servicio en sustitución de la demandante.

Desde ese momento, por decisión de la empresa, las dos trabajadoras adscritas al servicio eran esa nueva administrativa y la sra. Natalia . La demandante dejó de prestar servicios en ese centro de trabajo por haber decidido la empresa sustituirla por otra trabajadora.

Ni la situación de baja, ni su impugnación, ni el intento frustrado de incorporación de la demandante a su puesto de trabajo, ni la suspensión de empleo, alteran la evidencia de que la demandante ya no ocupaba el puesto de responsable del servicio por haber decidido la empresa sustituirla por la Sra. Natalia .

En consecuencia, fracasa el motivo.

TERCERO.A continuación, se denuncia infracción del artículo 33.2 del convenio colectivo del sector en el que se establece lo siguiente:

Personal afectado

Trabajadores/as, con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento de la finalización efectiva de la contrata tengan una antigüedad mínima de los seis últimos meses anteriores a la 1ª Convocatoria oficial del nuevo concurso para la adjudicación de la 'contrata', publicada en el medio que en cada caso corresponda, y se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso maternal o situaciones análogas. Al igual que en el apartado precedente, la antigüedad mínima se reduce a cuatro meses para los trabajadores de empresas con un sólo centro de trabajo en la provincia.

Se sostiene que la demandante se encontraba en situación análoga a las expresamente contempladas, pues si se incluye la excedencia voluntaria con más razón debe incluirse la situación de suspensión cautelar de empleo con sueldo.

Cierto es que al amparo de dicha norma debe incluirse como personal afectado por la subrogación a los trabajadores que se encuentren suspendidos de empleo como consecuencia de la imposición de una sanción disciplinaria o como medida cautelar, pero ello siempre que se trate de trabajadores adscritos a la contrata y como hemos visto, ese no era el caso de la demandante.

Por lo demás, no podemos aceptar la interpretación de la norma conforme a la cual los trabajadores en situación de excedencia voluntaria también quedan incluidos en su ámbito de afectación, pues aquella se refiere a los trabajadores 'con reserva del puesto de trabajo (...)y se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso maternal o situaciones análogas', no comportando la excedencia voluntaria reserva del puesto de trabajo, ni al amparo de lo establecido en el artículo 46 ET , ni al amparo de lo establecido en el artículo 65 del convenio colectivo.

Además, la situación en la que se encontraba la demandante no era en puridad una situación de suspensión del contrato, pues conforme a lo establecido en el artículo 45.2 ET la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo y al tratarse de una suspensión con sueldo la empresa no estaba exonerada de abonar el salario.

Por último, el puesto de trabajo sobre el que opera la reserva debe ser uno de los afectados por el cambio de contratista y, como hemos visto, la empresa decidió sustituir a la demandante en su puesto de trabajo adscrito a la contrata, aunque es cierto, como se razona en la sentencia recurrida, que ello colocó a la demandante en una situación de indefinición en orden a su adscripción a un determinado puesto de trabajo.

Por tanto, no se aprecia infracción del art. 33.2 del convenio colectivo y fracasa también este motivo.

CUARTO. Por último, se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 55.4 y 5 ET y la jurisprudencia que se cita. Se sostiene, en síntesis, que la extinción del contrato de la demandante no constituyó ni pudo constituir nunca una represalia de la empresa y por tanto, el despido debió calificarse como improcedente y no nulo.

Se acepta y está probado que la demandante había formulado una denuncia penal en enero de 2011 por posibles actos de fraude por parte de los trabajadores de ATESE, empresa que junto a la recurrente formaba la UTE que explotaba el servicio adjudicado el 17 de diciembre de 2013 a la codemandada SABA aparcamientos S.A. Sin embargo, se afirma que la extinción del contrato de trabajo de la demandante no guarda relación con esa denuncia y a tal fin se argumenta que la denuncia se había interpuesto casi dos años antes de producirse la extinción del contrato, que la denuncia no se interpuso contra la recurrente, sino contra los trabajadores de otra empresa y sin que en ella se incluyese reclamación alguna de los derechos laborales de la demandante. Se añade, que la denuncia benefició a la recurrente y que las suspensiones de empleo y sueldo vinieron motivadas por la actuación de la demandante en su condición de encargada y los contratos con los proveedores en las que se detectaron irregularidades.

Por todo ello, además de declarar el despido improcedente, debe dejarse sin efecto la declaración de existencia de vulneración de derechos fundamentales y la condena al pago de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.

En la sentencia recurrida se declara que la recurrente apartó a la 'demandante del ámbito del servicio objeto de la contrata sin motivo razonable alguno que justificase tal actuación, impidiendo con ello su subrogación y a la vez extinguido su contrato de trabajo aprovechando la finalización de su contrata, en tanto que la otra trabajadora, Dª Natalia sí fue subrogada a SABA Aparcamientos S.A.'. A partir de esta idea se concluye que 'la única circunstancia que consta en los autos que pudiera justificar tal actuación y que, en todo caso, diferencia a la demandante de la trabajadora subrogada, es precisamente la denuncia que en su momento formulo la trabajadora demandante y que acarreó el despido de varios trabajadores de ATESE, empresa integrante de la UTE adjudicataria'.

Lo que debemos resolver es si estamos ante un despido nulo, como alega la parte actora, por haberse producido con violación de la garantía de idemnidad ( art.55.5 ET ).

Y como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de marzo de 2013 (RCUD. 928/2012 ),el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ( RTC 1993 , 14 ) , FJ 2 ; ... 125/2008, de 20/Octubre ( RTC 2008, 125 ) , FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril ( RTC 2009, 92 ) , FJ 3. SSTS 17/06/08 ( RJ 2008, 4673 ) -rcud 2862/07 -; y 24/10/08 ( RJ 2008, 7399 ) -rcud 2463/07 -).

De lo que «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ( RCL 1995, 997 ) ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre ( RTC 2010 , 76 ) , FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero ( RTC 2011, 6 ) , FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero ( RTC 2011, 10 ) , FJ 4). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ( RTC 1981 , 38 ) ; ... 138/2006, de 8/Mayo ( RTC 2006, 138 ) , FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre ( RTC 2006, 342 ) , FJ 4. .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 ( RJ 2009, 1435 ) -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 ( RJ 2009, 5520 ) -rcud 152/08 -; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 -).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio ( RTC 2008 , 92 ) , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) ; y 2/2009, de 12/Enero ( RTC 2009, 2 ) , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 (RJ 2011 , 3955) -; 25/06/12 (RJ 2012, 7629) -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre ( RTC 2007 , 183 ) , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre ( RTC 2007, 257 ) , FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio ( RTC 2008, 74 ) , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre ( RTC 2005 , 326 ) , FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7).

Recogiendo esta doctrina jurisprudencial, el art. 96.1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social establece que en los procesos de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública cuandode las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación(...)corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Partiendo de este marco legal y jurisprudencial el motivo merece, a juicio de la sala, favorable acogida por las razones que pasamos a exponer.

QUINTO. En la sentencia recurrida se invierte el orden de alegación y carga de la prueba establecido en el artículo 96.1 LRJS . De este modo, en primer lugar se aborda la falta de objetividad y razonabilidad la actuación empresarial y luego se busca una actuación empresarial que pudiera explicar aquella actuación injustificada.

Si seguimos el orden establecido en aquella norma, el primer obstáculo que nos encontramos para apreciar la existencia de vulneración de la garantía de indemnidad es la identificación de un acto de ejercicio de derechos por parte de la demandante que haga surgir la sospecha mínimamente fundada de que la actuación empresarial es una represalia por aquel acto.

El acto por el cual la empresa habría represaliado a la demandante es una denuncia penal formulada en enero de 2011 por la demandante contra algunos trabajadores de la empresa ATESE, que junto a la recurrente integraba la UTE que tenía adjudicado el servicio del parking del aeropuerto y que desembocó en el despido de estos trabajadores.

Ciertamente, no estamos ante ninguna reclamación de la demandante contra su empleadora, ni ninguna denuncia relacionada con el contrato de trabajo o las condiciones laborales de la demandante, ni siquiera con trabajadores de la empresa. Y, además, la empresa ATESE despidió a los trabajadores denunciados, por lo que debemos concluir que la denuncia de la demandante favoreció a aquella empresa, lejos de perjudicarla, al permitirle deshacerse de unos trabajadores que actuaban de manera fraudulenta en perjuicio de la empresa. No parece que frente a tal actuación quisiera la recurrente ejercer ninguna represalia.

Además, entre la denuncia y el despido del que trae causa el presente procedimiento transcurrieron casi dos años, con lo que se hace difícil conectar ambos hechos.

Pero, además, tampoco compartimos el razonamiento según el cual la recurrente maquinó para impedir la subrogación de la demandante y, en cambio, aprovechó la extinción de la contrata para extinguir su contrato de trabajo.

De la lectura del hecho probado 17 deriva que la recurrente incluyó en su comunicación de día 18 de diciembre de 2013 a la demandante como trabajadora a subrogar junto con Dª Natalia y en todo momento ha intentado que esa subrogación se llevará efecto. De hecho, ese era el objeto de los dos anteriores motivos de censura jurídica y la falta de subrogación de la demandante ha perjudicado, lejos de beneficiar, a la parte recurrente.

No compartimos, por tanto, el argumento de que la recurrente apartó a la demandante del ámbito de la contrata para impedir la subrogación. No vemos que el interés tenía a la recurrente en impedir la subrogación. Si la demandante hubiera sido subrogada la recurrente había quedado exonerada de toda responsabilidad y es, precisamente, la falta de subrogación lo que determina la existencia de despido improcedente con la consiguiente obligación de indemnizar a la demandante.

A juicio de la sala, la empresa apartó a la demandante en el ámbito de la contrata, pero ello no vino motivado por un intento de impedir la subrogación.

La lectura de la sentencia del juzgado de lo social número 23 de Palma de Mallorca de fecha 31 de julio de 2014 , cuyo contenido se ha incorporado a los hechos probados nos lleva a concluir que la verdadera causa del conflicto entre la recurrente y la demandante no fue aquella denuncia del año 2011 si no la actuación de la demandante en su doble condición de administradora de la compañía Alhambra Resort 2010 S.L. y encargada de la recurrente, que formaba parte del conflicto que desembocó en aquella sentencia.

Esta conclusión, además, viene abonada por la circunstancia de que la petición inicial de juicio monitorio fue presentada el 22 de octubre de 2013 y la suspensión de empleo se inicia el 28 de octubre de 2013. Quizá la empresa pensó que podía quitarse de encima a la demandante sin necesidad de un despido disciplinario incluyéndola en el del ámbito de la subrogación del servicio de la que había sido apartada y si fue así se equivocó.

Sea como fuere, no podemos concluir que la actuación empresarial estuvo guiada por un móvil discriminatorio y vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, el despido no merece la calificación de nulidad contenida en la sentencia recurrida, ni procede la indemnización complementaria por vulneración de derechos fundamentales, por lo que prospera el motivo.

SEXTO.En consecuencia, se estima en parte el recurso y se modifica la sentencia recurrida, manteniendo la absolución de las empresas codemandadas SABA Aparcamientos S.A. y AENA Aeropuertos S.AU., dejando sin efecto la declaración de nulidad del despido, la declaración de vulneración de derechos fundamentales y la correspondiente condena al abono de la indemnización de 8000 € y, en su lugar, se declara la improcedencia del despido de la demandante, condenando a la demandada Continental Parking S.L. a estar y pasar por la anterior declaración y a las consecuencias derivadas de la misma, todo ello sin costas y con los efectos establecidos en los artículos 203 y 300 LRJS

Fallo

Primero.Se estima en parte el recurso de suplicación formulado por la empresa Continental Parking S.L. contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2015 por el juzgado de lo social número cuatro de Palma de Mallorca en los autos 128/2014, cuyo fallo se modifica conforme a los siguientes pronunciamientos.

Segundo.Se manteniendo la absolución de las empresas codemandadas SABA Aparcamientos S.A. y AENA Aeropuertos S.A.U.

Tercero. Se deja sin efecto la declaración de nulidad del despido y en su lugar, se declara improcedente el despido de la demandante, Dª Fátima , condenando a la codemandada Continental Parking S.L. estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia entre readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono en este caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta su efectiva readmisión o, a indemnizarla en la cantidad de 6.045,34 euros.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente resolución, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no efectuar opción en el plazo y forma indicados, se entenderá que lo hace por la readmisión. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Cuarto. Se deja sin efecto la declaración de existencia de vulneración de derechos fundamentales y la condena de la empresa Continental Parking S.L. de una indemnización de 8000 €.

Quinto. Devuélvase el depósito constituido para recurrir y dese el destino legal a las cantidades consignadas. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en elSantander(antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca,cuenta número0446-0000-65-0367-16a nombre de esta Sala elimporte dela condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta deSantander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca,cuentanúmero0446-0000-66-0367-16.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 51/2017, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el rollo de la sala. Doy fe.