Sentencia SOCIAL Nº 51/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2398/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2398/2017
NIG PV 48.04.4-17/000405
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0000405
SENTENCIA Nº: 51/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9/1/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bernabe contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 5 de julio de 2017 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Bernabe frente a AYUNTAMIENTO DE BILBAO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D Bernabe , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 afiliado a la Seguridad Social nº NUM001 de profesión policía local del Ayuntamiento de Bilbao , nacido el NUM002 /1961 causó baja por I.T. el 3/11/2014 por alteración de visión por EC.



SEGUNDO. - Iniciadas actuaciones en materia de valoración, con fecha 21/10/2016 se emitió I.M.S. y el 27/10/2016. Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando la no calificación del actor como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que diminuyan o anulen su capacidad laboral.



TERCERO. - El actor presenta el siguiente cuadro residual: AP: desprendimiento vítreo posterior que precisó fotocoagulación del OI con AV en OD de 1 y en OI de 0.5.Perservados los campos visuales binoculares.

Fondo de ojo normal. Pruebas de test de contaje endoteliar, OCT macular, retinografía de OD, paquimetría corneal, etc normales. Estable desde enero de 2016.



CUARTO. - Al actor se le ha reubicado a la actividad de control de calabozos de manera temporal (puesto sedentario, sin esfuerzos, con poco requerimiento visual y sin posibilidad de uso de armas de fuego ni conducción de vehiculo)

QUINTO. - La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.929,04 euros.



SEXTO. - Se ha agotado la via de la reclamación previa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por D Bernabe frente a INSS , TGSS y AYUNTAMIENTO DE BILBAO sobre Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que, con categoría profesional de policía local, nacido el 21-8-1961, peticiona el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común, con un cuadro residual de alteración de visión en el OI de 0,5, siendo el OD completa. En la actualidad al actor se le ha reubicado en la actividad de control de calabozos, de manera temporal. La juzgadora de instancia advierte de que no existe retirada de autorización administrativa para las actividades de arma o conducción de vehículos y atiende a la doctrina de la segunda actividad, denegando la situación incapacitante peticionada.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando hasta tres revisiones fácticas al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS a las que se suma una última motivación jurídica según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la entidad gestora.



SEGUNDO .- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 1 al objeto de determinar las tareas fundamentales de su puesto de trabajo, a criterio de la Sala deviene intrascendente por cuanto no podemos plasmar dentro de la profesión de policía local, un puesto de trabajo de agente de inspección vecinal, desconociendo la realidad de los posibles diferentes puestos de trabajo que puede desempeñar un policía municipal, desde la notoriedad y publicidad que supone su conocimiento judicial.

Del mismo modo debemos denegar la segunda revisión fáctica que propone recoger en el hecho probado 3 una serie de limitaciones funcionales referidos a trabajos de exigencia visual, capacidad de conducción, manejo de armas o tareas de riesgo y altura, por cuanto su trascendencia jurídica lo es en la valoración jurídica y judicial que hagamos de las posibles limitaciones, que no pueden constatarse como hechos declarados probados, por mas que aceptemos que la deficiencia en OI es de 0,5 y que le produce una limitación de déficit visual moderada.

Finalmente, la tercera revisión fáctica que propone incorporar al hecho probado 5 la citada reubicación en los calabozos, instigada en este caso por el Jefe de Inspección y Logística y Armamento, con referencia a la no utilización de armas, deviene inoperante puesto que el relato fáctico no debe atender a recomendaciones o situaciones, valoración de repercusión, mas allá de la objetividad de la reubicación ya presentada.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta por cuanto los instrumentos probatorios en los que se basa el recurrente, ya han sido objeto de valoración por la juzgadora de instancia, sin que podamos hacer otras deducciones, conjeturas o interpretaciones que están en específica contradicción con la valoración judicial que no se demuestra sea ilógica, absurda o errónea.

Por lo mencionado procede la íntegra denegación de la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente no denuncia la infracción jurídica del actual art.

194 de la LGSS , RDL 8/2015 sino que se atiene a una normativa de segunda actividad ( art. 85 y ss. de la Ley 4/92 ), haciendo mención a distintas resoluciones judiciales (la nuestra de 23-11-04 o de 7-3-17 y la del TS de 4-12-12), insistiendo en que la propia actividad de policía, y no las funciones administrativas específicas, son las que deben ser objeto de comprobación y declaración de la incapacidad permanente total por enfermedad común postulada, valoraremos en su consideración conjunta tal actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6- 90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de policía local, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador no podrán ser determinantes del reconocimiento del grado de incapacidad que postula.

Y es que la pérdida de capacidad visual que aparenta suponer ya de por si una visión binocular reducida, no es que conlleve una afectación de la capacidad laboral consabida para la mayoría de las labores propias de su profesión habitual que sea encuadrable en el grado de prestación de incapacidad permanente total, pues no en vano existe incidencia de tal pérdida de visión en la doctrina jurisprudencial con resoluciones que atienden a una actividad y circunstancias de agudeza visual binocular o monocular (Sentencia del T.S.J de 27 de febrero de 1989, Aranzadi 924, 27 de febrero de 1989, Aranzadi 951, 16 de marzo de 1989, Aranzadi 1870, 21 de abril de 1988, Aranzadi 3011, 9 de marzo de 1988, Aranzadi 1901, 3 de junio de 1988, Aranzadi 5216, 19 de enero de 1987, Aranzadi 5216, 19 de enero de 1987, Aranzadi 73, 22 de enero de 1987, Aranzadi 116, 29 de enero 1987, Aranzadi 191, 26 de febrero de 1987, Aranzadi 1131, 7 de marzo 1987, Aranzadi 1352, 9 de marzo de 1987, Aranzadi 1365, 30 de septiembre de 1987, Aranzadi 1365, 30 de septiembre de 1987, Aranzadi 6466, 2 de noviembre de 1987, Aranzadi 7785, 17 de noviembre de 1987, Aranzadi 8014, 25 de noviembre de 1987, Aranzadi 8604 y 22 de diciembre de 1987, Aranzadi 9025).

Por ello, entiende esta Sala que como estamos ante un trabajador con profesión habitual de policía local, y aun cuando se encuentre en la actualidad en segunda actividad, la pérdida de agudeza visual que presenta, es de carácter menor (OI 0,5 OD 1), debiendo provocar que nuestra doctrina jurisprudencial residencie su confirmación en la inexistencia de grado de incapacidad permanente total que peticiona, no determinando una imposibilidad para labores de esfuerzo y actividades especificadas, sin perjuicio de parcialidades de afectación y grado que ni se peticionan ni pueden declararse, máxime cuando no existe constancia de limitación en la autorización administrativa para la conducción, uso de armas u otros.

En igual sentido y declaración entre otros recursos 1382/17, 2569/16, 1728/16, 1386/16, 907/16, 2026/15, 1622/15, 879/15, 727/15, 2618/14, 886/14, 1761/13, 1016/13, 596/13 1296/12, 451/12, 2540/11, 1804/11, 2695/10, 1554/10, 641/08, 3066/07, 2901/07, 911/06, 2143/05, 1806/00 y 1813/99.

Por todo lo manifestado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.



CUARTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al ar.t 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Bernabe contra la sentencia dictada en fecha 5-7-17 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao en autos nº 44/17 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a AYUNTAMIENTO DE BILBAO, INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2398-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2398-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.