Encabezamiento
JDO. SOCIAL N.3
TALAVERA DE LA REINA
SENTENCIA: 00051/2019
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C/CHARCÓN,33
Tfno:925801688/89
Fax:925828120
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: 001
NIG:45165 44 4 2018 0000546
Modelo: N02700
DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000592 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000592 /2018
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Adrian
ABOGADO/A:JOSE ANGEL SAGI VIDAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FOGAS, ASTAMI, S.L
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR:, JOSE LUIS CORROCHANO VALLEJO
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA Nº 51-19
En Talavera de la Reina, a 20 de febrero de 2019.
Vistos por doña Cristina Peño Muñoz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, los presentes autos seguidos con el número 592/2018 siendo demandanteDON Adrian defendido por el Letrado don Manuel Sagi Vidal, y demandada la mercantilASTAMI SL, defendido por el Letrado don Ignacio López López y con emplazamiento delFOGASAy delMINISTERIO FISCALy que versan sobreDESPIDO.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 10 de octubre de 2018 se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare nulo o subsidiariamente improcedente el despido del trabajador demandante.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se señaló el día 6 de febrero de 2019 para los actos de conciliación y juicio, concluyendo el acto de conciliación ante el Sr. Letrado de la Administración de Justicia sin acuerdo y en el acto de la vista compareció el demandante asistido de Letrado y la mercantil demandada, no compareciendo el Ministerio Fiscal pese a estar emplazado en legal forma. La parte actora se ratificó en su demanda y el demandado se opuso a las pretensiones de contrario por las razones que constan en las actuaciones, recibiéndose el juicio a prueba y practicándose documental, interrogatorio y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.
TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-Don Adrian , quien tiene reconocida una minusvalía del 77%, inició la prestación de servicios para la entidad demandada el 4 de enero de 2001 en virtud de contrato de carácter indefinido a tiempo completo por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los centros especiales de empleo. Dicho contrato fue celebrado entre el propio Sr. Adrian en nombre y representación de la Asociación Talaverana de Ayuda al Minusválido SL (ASTAMI) como empresa, y Adrian como trabajador.
SEGUNDO.- La empresa ASTAMI se constituyó el 20 de noviembre de 2000 siendo socios don Cristobal y don Adrian , a su vez administrador único de dicha sociedad.
TERCERO.- El 8 de febrero de 2005 la empresa ASERDISCA SL, y en su nombre el administrador don Edemiro , adquiere a don Adrian la totalidad de sus participaciones en ASTAMI cuyo domicilio está en calle Gredos 11, local 1, de Talavera de la Reina. El 27 de julio de 2005 don Adrian renuncia al cargo de administrador mancomunado de ASTAMI y se nombra a don Edemiro como administrador único de dicha asociación.
CUARTO..- El 9 de enero de 2006 se celebra contrato de trabajo indefinido a tiempo completo por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los centros especiales de empleo entre don Edemiro en representación de ASTAMI como empresa, y don Adrian como trabajador para desarrollar la actividad propia de Jefe de Administración.
QUINTO.- El 1 de febrero de 2008 don Adrian , actuando en nombre y representación como presidente de la ASOCIACION TALAVERANA DE AYUDA AL DISCAPACITADO (ASTADI), contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda.
SEXTO.- El 3 de septiembre de 2018, con fecha de efectos el mismo día, la empresa ASTAMI comunica al Sr. Adrian su despido disciplinario en base a las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo o puntualidad al mismo; y la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza imputándole los incumplimientos graves y culpables que cita la comunicación (doc. 1 de la parte actora que se da por reproducido en aras a la brevedad). A fecha de la extinción del contrato la retribución bruta mensual del trabajador era de 3.375,00 euros, incluida prorrata de pagas extras.
SEPTIMO.- Desde el año 2001 Adrian ha venido desempeñando en ASTAMI funciones relacionadas con la gestión de los cursos de formación subvencionados por la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha u otros organismos, desde el centro de trabajo sito en calle Gredos 11, local 1, de Talavera de la Reina. En dicho centro era el demandante el que impartía las directrices sobre la gestión de los cursos de formación, transmitiendo a los administrativos a su servicio (entre ellos María , Marina y la Sra. Nieves ) las instrucciones precisas y firmando las nóminas de los trabajadores de dicho centro, con un horario flexible. El centro de trabajo tenía hora de cierre al público a las 16:30 horas.
OCTAVO.- El actor es presidente de la sociedad SERVICIOS VARIOS DISLABOR SL con domicilio fiscal en calle Ingeniero Goicoechea 28 de Talavera de la Reina del Polígono de Torrehierro de Talavera, habiendo celebrado en nombre de dicha sociedad, en fecha 18 de junio de 2014 contrato de subarriendo de local con la asociación SOID actuando en nombre de ésta su presidente don Edemiro .
NOVENO.- Por parte de la empresa, teniendo ya sospechas y a fin de comprobar el cumplimiento de la jornada laboral y verificar si mantenía una actividad laboral paralela, se encarga informe de investigación y el trabajador, quien conduce de manera habitual un mercedes Benz GLC 220 de color negro y matrícula .... NHG , es sometido a seguimiento con el siguiente resultado: que los días 27 de junio de 2018, 28 de junio de 2018, 29 de junio de 2018, 9 de julio de 2018, 10 de julio de 2018 y 11 de julio de 2018 el trabajador no cumplía su jornada laboral y pudiera estar trabajando en la empresa SERVICIOS VARIOS DISLABOR SL. Se ignora la fecha de dicho informe y su puesta en conocimiento a la empresa que lo encarga.
DECIMO.- En fecha 17 de julio de 2018 le fue intervenido al Sr. Adrian , previa comunicación verbal el mismo día, su ordenador corporativo y trasladado al Polígono Industrial Torrehierro de Talavera de la Reina, calle de la Cerámica parcela 255, para su análisis por perito informático, concluyendo el informe emitido el 3 de septiembre de 2018 que el usuario del equipo analizado bajo la denominación ' Zapatones ' ejerce actividades ajenas a su cometido profesional y a la actividad de la empresa requirente. En concreto, navegación por paginas de internet de diversa naturaleza como ocio, hoteles, relaciones personales y contenido pornográfico deportes entre otros. El actor nunca antes había sido sancionado en la empresa.
UNDECIMO.-La empresa, respecto al uso del ordenador profesional y antes de su entrega, no había impuesta ninguna prohibición al trabajador ni le había informado sobre medios de control respecto al uso dado al equipo informático facilitado por la empresa.
DUODÉCIMO.- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.
DECIMOTERCERO. -El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró 11 de octubre de 2018, en virtud de papeleta presentada el 19 de septiembre de 2018, concluyendo el mismo sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por las partes e indicada en los hechos probados de esta resolución, del interrogatorio de don Edemiro , de las testificales y de la pericial practicada en el acto de la vista.
SEGUNDO.-La parte actora impugna el despido del que ha sido objeto el actor con fecha 3 de septiembre de 2018 en virtud de los arts. 54.2.a ) y d) del Estatuto de los Trabajadores por la supuesta causa de faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo o puntualidad al mismo, y la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.
Frente al despido disciplinario del que ha sido objeto el actor viene a solicitar la parte actora la nulidad por vulneración de derechos fundamentales, al haberse obtenido prueba mediante el acceso no autorizado al ordenar personal de la empresa del actor y a su contenido personal y, con carácter subsidiario, interesa la improcedencia, partiendo de que nos hallamos ante un contrato de alta dirección con un horario flexible, negando ser ciertos los hechos imputados y en todo caso estimando prescritos los hechos de los días 27 de junio de 2018, 28 de junio de 2018, 29 de junio de 2018, 9 de julio de 2018, 10 de julio de 2018 y 11 de julio de 2018 en cuanto que son objeto de sanción el día 3 de septiembre de 2018.
TERCERO.-Interesa el trabajador la nulidad del despido operado por vulneración de derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. La sentencia del Tribunal Constitucional num. 168/2006 de 5 de junio , sistematizando y resumiendo la doctrina constitucional en relación con la protección de los derechos fundamentales, con la finalidad de garantizar que estos derechos no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de la empresa de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, y considerando la especial dificultad que -en no pocas ocasiones- ofrece la operación de acreditar la lesión constitucional encubierta tras la legalidad -sólo aparente- del acto empresarial, ha venido desarrollando una específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo y ha declarado la necesidad'de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional num. 38/1.986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así las sentencias num. 114/1.989, de 22 de junio ; 21/1.992, de 14 de febrero ; 226/1.993, de 20 de septiembre ; 180/1.994, de 20 de junio ; y 85/1.995 de 6 de junio ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de los derechos fundamentales lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( sentencia del Tribunal Constitucional num. 114/1.989, de 22 de junio ). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional num. 197/1.999, de 29 de noviembre y 136/1.996 de 23 de julio ). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( sentencias del Tribunal Constitucional num. 90/1.997, de 6 de mayo ; 74/1.998, de 31 de marzo y 29/2.002, de 11 de febrero , por todas)'.
Respecto de la nulidad interesada no ha lugar a su declaración, pues el trabajador funda la nulidad del despido en la vulneración del derecho de intimidad y secreto de las comunicaciones cuando realmente ello conllevaría no la nulidad del despido, sino la nulidad de la prueba obtenida con la vulneración de tales derechos al haberse producido la intervención del ordenador profesional del actor y que sirvieron de base para atribuir al trabajador infracciones susceptibles de ser sancionadas con el despido de autos.
Por todo lo anterior, debe ser rechazada la nulidad del despido pretendida sin perjuicio de analizar más adelante la nulidad de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales que, en su caso, sería merecedora de calificar el despido como improcedente si como consecuencia de dicha nulidad no quedasen acreditadas las infracciones imputadas al trabajador.
CUARTO.- Respecto a la cuestión controvertida sobre la categoría del actor atendiendo a las funciones reales desempeñadas por el mismo en la empresa ASTAMI y que el trabajador sostiene se correspondían con la realización de funciones de gestión para la empresa, que si bien lo eran bajo las notas de dependencia y ajenidad, con la correspondiente retribución mensual fija, y bajo la dirección del órgano de administración, no estaba sometido a horario siendo éste flexible.
Para que pueda considerarse existente la relación laboral especial de alta dirección, se requiere, en primer lugar, el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa - exista o no un acto formal de apoderamiento - es decir, relativos a la toma de decisiones que sean fundamentales para la dirección y gobierno de la empresa que afecten al núcleo de la organización productiva ( STS 12 septiembre 1990 ) o que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas ( STS 6 marzo 1990 ). Como tales han sido consideradas las amplias facultades de disposición, administración y gestión, contratación y gestión de personal, y representación. En segundo lugar, los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que, además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la empresa, o bien al menos a un área concreta o sector clave de la actividad, en la cual, pese a su más reducido ámbito funcional o territorial, se encuentran implicados los objetivos generales de la empresa y se desempeñan los poderes o facultades con igual intensidad aunque con menor extensión ( SSTS 30 enero 1990 , 3 marzo 1990 y 11 abril 1990 ). Finalmente, en tercer lugar, el alto directivo ha de actuar con autonomía y responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, debiendo excluirse a quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( SSTS 13 marzo 1990 , 12 septiembre 1990 y 17 junio 1993 ).
La doctrina unificada, por tanto, considera que los requisitos de la relación laboral de alta dirección son los siguientes:
(a) Que se ejerciten poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en 'el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas' ( STS 06/03/90 con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS 18/03/91 ; 17/06/93 -rec. 2003/92 -);
(b) Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales ( SSTS 30/01/90 ; y 12/09/90 , o lo que es igual, a la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial ( STS 11/01/01 , con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad, dado que el ejercicio de los poderes corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen ( SSTS 24/01/90 , 12/09/90 , 02/01/91 ; 22/04/97 -rec. 3321/96 -; y 04/06/99 ; y
(c) Se ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( SSTS 13/03/90 ; 12/09/90 ; 17/06/93 -rec. 2003/92 -; 04/06/99 -rec. 1972/1998 -, y 03/10/00 -rec. 3918/99 -).
El carácter estrictamente delimitador del precepto - artículo 1.2 del RD 1382/1985 , configura el alto cargo por la naturaleza de las funciones prestadas, que han de recaer, pues, sobre esferas típicamente directivas de las empresas -y no meramente técnicas- y referidas, además, no sólo a algunas parciales actividades, sino a la empresa misma, considerada en sus objetivos generales ( STS 03/10/00 ).
Destacándose que lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en los actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial y que para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de alto cargo, es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ( SSTS/Social 24-1-1990 y 2-1-1991 ).
De otro lado debe tenerse en cuenta que la calificación jurídica que merezca la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados, pues como establece la doctrina jurisprudencial, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( SSTS 21-6-1990 ), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes ( STS 23-10-1989 ). En consecuencia, la calificación de una relación de trabajo depende de las funciones o actividades desarrolladas por el alto directivo siendo igualmente indiferente que sus poderes, efectivamente ejercidos o admitidos, consten o no formalmente en contrato de apoderamiento, ya que el mandato, según el artículo 1710 CC puede ser tácito.
En el presente supuesto consta acreditado que el demandante inició la prestación de servicios con la parte demandada en virtud de contrato de trabajo del año 2001 en el que figura con la categoría de telefonista, y que es a partir del año 2006, una vez que transmite sus participaciones de ASTAMI a don Edemiro , cuando se celebra nuevo contrato figurando la categoría de administrativo, pero sin que varíen ninguna de sus condiciones de trabajo referidas al horario, funciones, centro de trabajo y salario, desempeñando desde el año 2001 las mismas funciones que desempeñaba con posterioridad al año 2006, y que consistían en gestionar los cursos de ASTAMI desde el centro situado en la calle Gredos nº 11 de Talavera, teniendo a su cargo a un determinado número de empleados a los que impartía directrices sobre su trabajo y para los que tenía la consideración de superior jerárquico, y no un simple administrativo, siendo el propio actor el que firmaba las nóminas de los trabajadores de dicho centro, organizándose su horario y sin exclusividad para ASTAMI, pero siguiendo en el desempeño de su trabajo las directrices impartidas por la dirección de la empresa y, en especial, por don Edemiro sobrepasando de ese modo las simples funciones de un administrativo pero sin llegar a tener la consideración de alto directivo, y todo ello pese a la calificación de la categoría en el contrato firmado entre las partes en el año 2006 como administrativo pues conforme se ha señalado anteriormente, lo relevante es el ámbito de funciones y facultades que comprende. Junto con tal elenco de facultades que ostentaba el actor como es de destacar además del salario percibido por el mismo y del vehículo del que es usuario habitual siendo éstos un dato más a añadir a las amplias facultades de dirección que desde el inicio de la relación laboral lleva a cabo el actor, relación que cabe calificar de alta dirección y así lo corroboraron los empleados que coincidieron con Adrian en sus puestos de trabajo y a los que éste firmaba las nóminas e impartía las instrucciones.
De lo anteriormente expuesto debemos concluir que el actor asumía funciones directivas en la empresa si bien no puede llegar a ser calificado como alto directivo en los términos ya expuestos y recogidos en el RD1382/1985, de 1 de agosto que regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora como era el caso de autos, esto es, Adrian estaba sometido a las instrucciones que le eran impuestas desde la dirección de la empresa y, en último término, las que le impartía don Edemiro , aunque desempeñando su puesto de trabajo con flexibilidad horaria y sin exclusividad.
QUINTO.-Entrando a examinar las causas motivadoras del despido disciplinario del actor procede señalar en primer lugar respecto de la prescripción de las faltas alegada por el transcurso del plazo de los veinte días recogidos en el art. 60 del ET para la prescripción de las faltas graves al ser sancionado el día 3 de septiembre de 2018 por hechos cometidos presuntamente los días 27, 28 y 29 de junio, y los días 9, 10 y 11 de julio de 2018. Frente a lo anterior, la empresa sostiene en la carta de despido que ha tenido conocimiento y constatado de forma fehaciente en fecha 28 de agosto de 2018 tales incumplimientos habituales de la jornada laboral, de manera continua y reiterada, no cumpliendo ni la mitad de su jornada.
A este respecto, no puede obviarse que la empresa tenía cabal conocimiento al tiempo de cometerse tales faltas de puntualidad y abandonos de puesto de trabajo por cuanto se alega que existiendo ya sospechas respecto del trabajador se promovió su control encargándose un informe de seguimiento para comprobar las mismas, que dieron como resultado las infracciones que se imputan los días indicados, mediando respecto del último de ellos hasta la imposición de la sanción más de veinte días bajo la excusa de haber tenido conocimiento fehaciente de tales hechos el día 28 de agosto de 2018 según hace constar en la carta de despido. A este respecto no podemos considerar que estemos ante una falta continuada que ha sido elaborada jurisprudencialmente para los supuestos en los que existen unas irregularidades en la conducta de un trabajador sostenidas en el tiempo y que se cometen de un modo oculto que dificulta el cabal conocimiento de las mismas al empresario ( STS de 14 de febrero de 1997 ), lo que determina necesariamente una investigación que permita al empresario un conocimiento suficiente para imponer la sanción y que justifica que durante el mismo no se compute el plazo de prescripción que establece el precepto interpretado. Por tanto, el precepto de falta continuada no debe equipararse sin más al de falta reiterada, puesto que existen determinados incumplimientos que únicamente son sancionable o lo son solo en el caso de que se produzca una reiteración de la conducta en un determinado plazo de tiempo como es el caso de las faltas de asistencia y puntualidad; sin que el empresario pueda a su criterio mantener en suspenso el computo del plazo referido hasta el momento en que se produzca la última de las faltas, sino que desde que éstas adquieren la tipificación necesaria teniendo cumplido conocimiento el empresario, éste puede sancionar o en el caso contrario el transcurso del plazo legalmente previsto determina la prescripción de la falta que es lo que ha ocurrido en el caso de autos en el que entre las faltas imputadas y la imposición de la sanción median más de 20 días naturales que son los determinan la prescripción de la conducta, de modo que corresponde estimar la excepción alegada, declarando prescritos los hechos ocurridos los días, 27, 28 y 29 de junio, y 9, 10 y 11 de julio respecto al incumplimiento de la jornada laboral, por faltas y ausencias injustificadas.
Ahora bien, aun cuando diésemos por acreditado que estamos ante una falta muy grave y como tal prescribiría a los sesenta días de su comisión en los términos anteriormente expuestos, debemos entrar a analizar el modo en que el actor venía desempeñando habitualmente su jornada laboral, y que tal y como ya se ha referido anteriormente, tenía flexibilidad horaria organizándose su tiempo durante su jornada laboral, sin que le fuera exigible su presencia en el centro de trabajo y siendo dicha conducta del actor habitual desde el inicio de la relación laboral, esto es, toleradas desde hace años por don Edemiro y la empresa que ha tenido cabal conocimiento de las mismas, sin que el actor haya siquiera tratado de ocultarlas y sin que la empresa le haya sancionado o advertido sobre tales incumplimientos con anterioridad. Es más, también se habla de la transgresiones de la buena fe y abuso de confianza por el hecho de ser el administrador único de la empresa DISLABOR dedicada a instalaciones de protección contra incendios, servicio de vigilancia, sistemas de seguridad y central receptora de alarmas y acudir, durante su jornada laboral, según informe de seguimiento a la sede de dicha empresa en la calle Goicoechea del Polígono Industrial de Torrehierro, invocando ahora la empresa ser incompatible dicho trabajo con su jornada laboral en ASTAMI, cuando una vez más la empresa era conocedora hace años de tales extremos pues consta celebrado contrato de subarriendo en el año 2014 entre ASTAMI y DISLABOR, según se refleja en los hechos probados. Es más, del seguimiento se constata una única visita del actor a la sede de DISLABOR el 27 de junio durante apenas dos horas, y sin que figure ningún contrato de exclusividad en el contrato del actor quien, en ningún momento, ocultó el modo en que desempeñaba su horario ni negó u ocultó ser administrador de DISLABOR, todo lo contrario, los empleados en calle Gredos, en la empresa ASTAMI, veían normal las entradas y salidas del centro de Adrian al considerarle su superior jerárquico con flexibilidad horaria y sin necesidad de estar en el centro de trabajo, no pudiendo ahora la empresa invocar tener conocimiento fehaciente de una conducta continuada cuando la misma era pública, notoria y conocida por ASTAMI sin que, en ningún caso, el trabajador fuera sancionado o advertido por tal comportamiento con anterioridad por lo que en ningún caso deben ser hechos susceptibles de sanción.
SEXTO.- Se insta por la defensa del actor la nulidad de la prueba obtenida mediante el ordenador profesional del actor pues se ha accedido al mismo con vulneración de derechos fundamentales y, consecuencia de dicho acceso, se imputa al actor el incumplimiento de la jornada laboral de modo habitual por dedicarse, durante el tiempo que pasa en su puesto de trabajo, a navegar por internet por paginas ajenas a su actividad laboral y por numerosas web de contenido sexual. La defensa del trabajador basa dicha nulidad en la vulneración de derecho a la intimidad, al haberse constatado tales hechos tras intervenir el ordenador de empresa del actor sin el consentimiento ni autorización de éste, y sin las debidas garantías vulnerando la intimidad del trabajador sobre el uso del equipo informático puesto a su disposición por la empresa y vulnerando el derecho al secreto de las comunicaciones.
Sobre el control por parte del empresario de los medios informáticos puestos a disposición del trabajador y los problemas que suscita la obtención de pruebas de una conducta irregular por parte de éste, el TS ha señalado que la cuestión desborda el marco del art. 18 del ET sobre inviolabilidad de la persona del trabajador y que si bien el control empresarial de un medio de trabajo no necesita una justificación específica caso por caso, sino que, por el contrario, su legitimidad deriva directamente de la facultad de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones por parte del trabajador ( STS 26 de septiembre de 2007 ), en estos caso está en juego la compatibilidad del control empresarial con el derecho del trabajador a su intimidad personal consagrado en el art. 18 de la CE en relación con la navegación por internet, al derecho al secreto de las comunicaciones, si se trata del control del correo electrónico.
El art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho al respeto de la vida privada y familiar y prohíbe la injerencia que no esté prevista en la Ley y que n o se justifique por razones de seguridad, bienestar económico, defensa del orden, prevención de las infracciones penales, protección la salud, de la moral o de los derechos y libertades de los demás. El derecho a la intimidad supone la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás necesario según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana y ese Âámbito ha de respetarse también en el marco de las relaciones laborales ( STC98/2000 y 186/2000 ). De ahí que determinadas formas de control de la prestación de trabajo puedan resultar compatibles con ese derecho ala intimidad personal, porque son se trata de un derecho absoluto y puede ceder, por tanto, ante intereses constitucionalmente relevantes. Para ello, es preciso que las limitaciones impuestas sean necesarias para lograr un fin legítimo y sean también proporcionadas para alcanzarlo y respetuosas con el contenido esencial del derecho. Asimismo, las facultades de control empresarial también tienen limites legales como la consideración debida a la dignidad del trabajador. Esta garantía se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador que son copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través de internet, que constituyen rastros o huellas de la navegación, en la medida que dichos archivos puedan incorporar informaciones reveladoras sobre determinados aspectos de la vida privada del trabajador, su ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc. ( STEDH de 3 de abril de 2007 ).
La tolerancia empresarial con el uso del ordenador para fines privados crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos, que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede poner ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio.
Por ello lo que debe hacer la empresa, de acuerdo con las exigencias de buena fe, es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobarla corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso par garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso. De esta manera, si el medio se utiliza para uso privado en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no puede entenderse que con el control se ha vulnerado la intimidad ( STEDH de 25 de junio de 1997 ).
Pero si la empresa no ha establecido una política sobre el uso de internet, informando de ella a los trabajadores, el acceso por la misma a los archivos personales incluidos los temporales, supone una lesión a su intimidad. Ello es así, aunque el ordenador no tenga clave de acceso o esté situado en un despacho sin llave, porque estos datos no suponen por sí mismos una aceptación por parte del trabajador de un acceso abierto a la información contenida en el mismo.
En el caso de autos la empresa encarga dictamen para analizar el ordenador corporativo del trabajador y poner de manifiesto si procede aquellas actividades ajenas a la labor posesional que pudiera estar llevando a cabo el usuario del mismo, don Adrian . Todo ello sin que la empresa hubieses establecido previamente una política sobre el uso de internet informando de ella a los trabajadores, ni se informó a los trabajadores de que iba a existir un control de los equipos informáticos ni de los medios a aplicar para comprobar la corrección de los usos de tales equipos de modo que acceder al uso privado que de los medios informáticos ha hecho el trabajador sin que previamente existan prohibiciones ni conocimiento de los controles y medidas aplicables a tales medios, se considera dicho acceso realizado con vulneración de la intimidad del trabajador tal y como ocurre en el caso de autos en el que el trabajador no fue informado sobre prohibiciones en el uso del ordenador y sobre los controles y medidas que se iban a aplicar en orden a comprobar la corrección de los usos, pues no quedan constancia ninguna de dicha información al trabajador previa al uso del ordenador, siendo informado verbalmente el mismo día de la intervención de su terminal informático tal y como informó la Sra. Justa , apoderada de ASTAMI, sin que la misma pudiese testificar que al momento de entregar el equipo al trabajador fuese informado éste sobre el uso que debía dar al mismo, prohibiciones y, en su caso, medios de control a aplicar por la empresa.
Todo lo cual conlleva que el dictamen del perito informático (folios 380 a 387) debe considerarse nulo al haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales y, por consiguiente, declarada la nulidad del medio empleado para constatar las infracciones imputadas al actor, las mismas deben darse por no acreditadas.
SEPTIMO.- De conformidad con lo expuesto y debiendo excluir la infracción constatada mediante el uso de medios vulneradores de derechos fundamentales, debemos entrar a analizar el resto de infracciones atribuidas al actor y es que aun cuando consideremos prescritas las faltas graves atribuidas como hemos expuesto anteriormente, no podemos dar por probadas las infracciones imputadas por la empresa al trabajador respecto a la trasgresión de la buena fe y abuso de confianza por el incumplimiento de la jornada laboral y el desempeño de otro puesto de trabajo.
Para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( artículo 217 LEC , 55.3 Estatuto de los Trabajadores y 105.1 ley de Procedimiento Laboral ), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el artículo 54 E.T . Por otra parte, es facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario ( artículo 58.2 E.T ), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83 , 4-10-83 ), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva. Ello con la finalidad de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el objeto de lograr una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe, sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83 , 1-10-83 , 1-1-84 , 3-10-84 , 12-3-85 , 21-1-87 , 13-11-87 , entre muchas). En el presente caso, el despido disciplinario objeto de las actuaciones se funda en dos causas que serán analizadas de forma independiente, para determinar, en primer lugar, si las conductas imputadas han resultado probadas, y si ello es así, si están tipificadas en el Convenio de aplicación y han sido adecuadamente valoradas.
El Tribunal Supremo, interpretando con carácter general el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , ha precisado que es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas del despido si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos impugnados, si bien son merecedores de sanción no lo son de la más grave, como es el despido. Respecto al apartado d) en su número 2, que tipifica como justa causa del despido la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, ha dicho el Tribunal Supremo que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajadores es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad. En esta línea de análisis de las circunstancias concretas la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. La Jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones instadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos objetivos y subjetivos teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancia coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador, se da, o no, la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el artículo 54 núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido, sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debiendo por último indicarse que, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracciones graves y culpables.
Y, por su parte, el Tribunal Supremo ha elaborado una abundante doctrina en esta materia, recogida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 21 de marzo de 2000 :
'A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( sentencia de 26 de enero de 1987 , con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 ).
B) La buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe' (artículo 7.º 1 ), pone coto al fraude de ley ( artículo 6.º 4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.º 2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos: somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20.2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo sustancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (artículo 50.1.a) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte trasgresión de la buena fe contractual ( sentencia de 25 de febrero de 1994 , con cita de la de 10 de mayo de 1983 ).
C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984 ). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las Prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984 , con cita de la de 30 de enero de 1981 , entre otras).
D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987 ), porque, como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989 y recuerda la de 26 de febrero de 1991 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54.1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.
E) A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1991 , 14 de febrero de 1990 , 30 de octubre de 1989 , 24 de octubre de 1989 , 20 de octubre de 1989 , 12 de diciembre de 1988 , 18 de abril de 1988 y 16 de febrero de 1986 ).
F) En la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1985 y 16 de julio de 1982 )'.
Respecto del hecho imputado al actor sobre el ejercicio de su cargo como administrador de DISLABOR durante la jornada que desempeñaba como empleado en ASTAMI, debemos excluir cualquier comportamiento grave y culpable del actor quien en ningún momento ha ocultado dicho cargo, todo lo contrario, del mismo era conocedor don Edemiro y como tal formalizaron contrato de subarriendo en el año 2014, sin que la empresa en ningún momento le advirtiera sobre dicha incompatibilidad ni figurase en su contrato exclusividad alguna en consecuencia procede confirmar, una vez más, la ausencia de conducta susceptible de ser sancionada en el actor y sin que, en ningún caso, conste causado ningún perjuicio a la empresa derivado de la actuación del trabajador.
OCTAVO.- Como se expuso anteriormente, no puede calificarse el despido operado por la empresa como despido nulo, al no constar vulneración de derecho fundamental, pero ello no puede suponer que el despido sea procedente, pues tampoco constan acreditadas las conductas recogidas en las cartas de despido. En virtud de lo expuesto resulta obligado declarar la improcedencia del despido llevado a cabo, con efectos de 1 de diciembre de 2014, a tenor de lo establecido en el artículo 55.4 del E.T ., en relación con el artículo 108 de la LRJS y con los efectos que así mismo disponen el artículo 56 del E.T ., DT 5ª del RD 3/2012 respecto de la indemnización a percibir y el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
NOVENO.- Se citó como parte al FOGASA, sin que quepa su condena o absolución en el presente momento procesal al no haber comparecido al acto del juicio oral, por cuanto el artículo 33.4 ET exige la previa tramitación del correspondiente expediente administrativo.
DECIMO.- A tenor de lo prevenido en el artículo 191 LRJS el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.
Fallo
Que debo ESTIMAR la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por DON Adrian contra ASTAMI, SL con la intervención del Ministerio Fiscal, y el FOGASA, declarando el DESPIDO IMPROCEDENTE y condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en dicho caso de los salarios de tramitación, o bien le indemnice en la cuantía de 80.550,01 euros.
Advirtiendo a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 192 y ss del LRJS ; siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe. Así mismo deberá constituir otro depósito por importe de 300 en la cuenta de depósitos y consignaciones, del referido banco, presentando el resguardo correspondiente a éste último depósito en la Secretaria del Juzgado al tiempo de interponer el Recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
