Sentencia SOCIAL Nº 51/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 934/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000934/2019
NIG: 3803844420170003053
Materia: Derechos fundamentales
Resolución:Sentencia 000051/2020
Proc. origen: Ejecución de títulos judiciales Nº proc. origen: 0000103/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Ejecutante: Segundo ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Sixto ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Beatriz ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Jose Daniel ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Luis María ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Luis Francisco ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Jesus Miguel ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Juan Ignacio ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Juan Pablo ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Victor Manuel ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Esther ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Felicisima ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ

Ejecutante: Flora ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Anton ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Armando ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Isabel ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Belarmino ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Lina ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Loreto ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Cayetano ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Cesareo ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Miriam ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Nieves ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Eladio ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Evelio ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Federico ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Fernando ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Fulgencio ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Gaspar ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Tomasa ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Hernan ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Ignacio ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: María Consuelo ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Jon ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Adoracion ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Alejandra ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Luciano ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Mariano ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Mauricio ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Maximo ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Bernarda ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Octavio ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Patricio ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Raimundo ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Rodolfo ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Roque ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Ruperto ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Eloisa ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Severiano ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Teodulfo ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Torcuato ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Fátima ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Jose Carlos ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ

Ejecutante: Jose Augusto ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Segismundo ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Carlos María ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Tomás ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Luis Antonio ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Jesús Luis ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Jesús Ángel ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Marcelina ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Pedro Jesús ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Miguel Ángel ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Abel ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Agustín ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Alfonso ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Pilar ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Pedro Enrique ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Reyes ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Baldomero ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Borja ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Calixto ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Casimiro ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Artemio ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Cristobal ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Edemiro ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Elias ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Claudio ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Amalia ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Fausto ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Gabriel ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Guillermo ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Hipolito ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Indalecio ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Iván ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Jeronimo ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Edurne ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Leopoldo ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Estibaliz ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Mario ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Filomena ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Narciso ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Nicolas ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Oscar ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ

Ejecutante: Pascual ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Porfirio ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Leticia ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Roman ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Nicanor ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Saturnino ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Marta ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Simón ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Raúl ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Vidal ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Palmira ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Jose Pedro ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Remedios ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Rosana ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Víctor ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Luis Miguel ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Jose Ignacio ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutante: Juan Antonio ; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ
Ejecutado: TRANSPORTES INTERURBANOS DE TENERIFE S.A.U. TITSA; Abogado: JOSE JULIO NORTE MARTIN
Interesado: CONFEDERACION INTERSINDICAL CANARIA; Abogado: VICTOR MANUEL DIAZ DOMINGUEZ
Interesado: UGT-CANARIAS; Abogado: FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES
Interesado: USO-CANARIAS; Abogado: JOSE GREGORIO GONZALEZ GONZALEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI
PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000934/2019, interpuesto por D./Dña. TRANSPORTES INTERURBANOS DE
TENERIFE S.A.U. TITSA y CONFEDERACION INTERSINDICAL CANARIA, frente a Auto 000042/2019 del Juzgado
de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000103/2018-00 en reclamación de Derechos
fundamentales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Segundo , Sixto , Beatriz , Jose Daniel , Luis María , Luis Francisco , Jesus Miguel , Juan Ignacio , Juan Pablo , Victor Manuel , Esther , Felicisima , Flora , Anton , Armando , Isabel , Belarmino , Lina , Loreto , Cayetano , Cesareo , Miriam , Nieves , Eladio , Evelio , Federico , Fernando , Fulgencio , Gaspar , Tomasa , Hernan , Ignacio , María Consuelo , Jon , Adoracion , Alejandra , Luciano , Mariano , Mauricio , Maximo , Bernarda , Octavio , Patricio , Raimundo , Rodolfo , Roque , Ruperto , Eloisa , Severiano , Teodulfo , Torcuato , Fátima , Jose Carlos , Jose Augusto , Segismundo , Carlos María , Tomás , Luis Antonio , Jesús Luis , Jesús Ángel , Marcelina , Pedro Jesús , Miguel Ángel , Abel , Agustín , Alfonso , Pilar , Pedro Enrique , Reyes , Baldomero , Borja , Calixto , Casimiro , Artemio , Cristobal , Edemiro , Elias , Claudio , Amalia , Fausto , Gabriel , Guillermo , Hipolito , Indalecio , Iván , Jeronimo , Edurne , Leopoldo , Estibaliz , Mario , Filomena , Narciso , Nicolas , Oscar , Pascual , Porfirio , Leticia , Roman , Nicanor , Saturnino , Marta , Simón , Raúl , Vidal , Palmira , Jose Pedro , Remedios , Rosana , Víctor , Luis Miguel , Jose Ignacio y Juan Antonio , en reclamación de Derechos fundamentales, siendo demandado D./Dña. TRANSPORTES INTERURBANOS DE TENERIFE S.A.U. TITSA.

SEGUNDO.- En ejecución de sentencia, se dictó Auto con fecha 21 de marzo de 2019, en el que se acordó ordenar el cumplimiento íntegro de la sentencia.

TERCERO.- Contra dicho Auto se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. TRANSPORTES INTERURBANOS DE TENERIFE S.A.U.

TITSA y CONFEDERACION INTERSINDICAL CANARIA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 16/12/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- TRANSPORTES INTERURBANOS DE TENERIFE SAU., articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para incorporar un nuevo hecho probado; y al amparo de la letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del artículo 23 de la Ley 40/2015, e interpretación de dicho artículos por las sentencia de la Sala Sexta de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en sentencias de 9 de marzo de 2015, 27 de mayo de 2009, y 8 de octubre de 2009, recursos, 820/103, 4297/2005 y 5153/2004. Infracción del artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de la doctrina del Tribunal Constitución 212/1994, 137/1996, 89/1997 y 78/1999, y del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2004.

Violación de la doctrina de la sentencia del TS de 31 de mayo de 2016, recurso 1740/2015, respecto al derecho de los terceros de buena fe que superaron la prueba selectiva. Violación de la doctrina sentada, entre otras, de la doctrina del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso Administrativo de 6 de marzo de 2018 (rec. 4726/2016) respecto a la discrecionalidad técnica de los tribunales en los procesos de selección en el sector público. Así como haberse incurrido en incongruencia extra petita, vulnerando el artículo 218 de la LEC y jurisprudencia del TS Sala de lo Social de 6 de junio de 2005, recurso 2819/2004, TS Sala de lo Contencioso 20 de junio de 2011, recurso 2792/2007.

INTERSINDICAL CANARIA, interpone recurso de suplicación frente al auto de 21 de marzo de 2019 dictado por el juzgado de lo social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los artículos 24 y 28 de la Constitución Española, en concordancia con el artículo 238 y siguientes de la LOPJ. Y al amparo de la letra c) del mismo artículo, por considerar infringida la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2015, recurso 403/2014, la de 4 de mayo de 2016, recurso 3221/2014 y la de 14 de junio de 2016, recurso 1719/2015, de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

Los ejecutantes impugnaron el recurso solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- La sentencia del juzgado de lo social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en instancia declaraba la nulidad de la fase 2 del proceso selectivo relativo a batería de pruebas psicotécnicas y de personalidad, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a celebrarse la misma, a fin de que ésta tenga lugar en condiciones de legalidad.

Frente a dicha sentencia se alzó en suplicación TITSA SAU., que considera ajustado a derecho el proceso selectivo en todas sus fases, proceso selectivo realizado para la selección de personal para la lista de reserva de contrataciones temporales y, en su caso, indefinidas de conductores perceptores, publicada en fecha 29 de enero de 2017.

Por sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2018, se desestimó el recurso de TITSA SAU., confirmando íntegramente el fallo de instancia.

En ejecución de la sentencia, el mismo juzgado dicto auto en fecha 21 de marzo de 2019, estimando las pretensiones de los ejecutantes, y ordena el cumplimiento íntegro de la sentencia, por la ejecutada TITSA, realizándose nuevamente las pruebas correspondientes a la fase 2 del proceso selectivo relativo a batería de pruebas psicotécnicas y de personalidad, para la totalidad de los aspirantes, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a celebrarse la misma a fin de que ésta tenga lugar en condiciones de legalidad.

El auto es objeto de recurso de suplicación por TITSA y por INTERSINDICAL CANARIA.



TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se insta la revisión de los hechos probados por TITSA para que se añada un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'Para la celebración de la fase segunda, primer etapa, convocada el día 19 de julio de 2018, la empresa TITSA, contrato a la Fundación General de la Universidad de La Laguna la prestación de un servicio, consistente, en l'a aplicación de la prueba psicotécnica a aspirante plaza de conductor para titsa'. El proyecto correspondiente a dicho encargo se refiere a la partición de técnicos asesores especialistas en Psicología en un proceso selectivo para el puesto de trabajo de conductor, y sus actuaciones consisten en aplicación de pruebas de personalidad y habilidades cognitivas en una sesión a celebrar en tantas aulas como fuere necesario, emisión de informe definitivo con propuesta de evaluación.' Apoya tal modificación en los folios 258 a 261 de autos.

La revisión instada ninguna trascendencia tiene para modificar el fallo del auto de 21 de marzo de 2019.

La juez de instancia no cuestiona la legalidad y forma de producirse la segunda fase con la nueva empresa contratada por TITSA. No son las cuestiones formales o materiales de esa prueba las que motivan el fallo, sino que se realizará sólo a los no aptos y a don Luis Pedro y que lo fuera con criterios distintos al de la anterior prueba psicológica. De tal manera que la revisión fáctica es intrascendencia, pues se refiere a aspectos no cuestionados en el auto objeto del recurso de suplicación.



CUARTO.- NULIDAD.- Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate.

Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Considera INTERSINDICAL CANARIA que debió ser llamada al procedimiento, por cuanto el conflicto incidía, directamente en la función representativa, participó en la negociación para que la empresa procediera a la convocatoria de las plazas, tuvo audiencia en el proceso de elaboración de las bases de la convocatoria y, en su condición de representante legal del personal, participó en la designación de uno de los miembros del tribunal de selección.

En definitiva, sostiene su legitimación pasiva preceptiva en los autos del que proviene la ejecución cuyo auto es objeto del recurso de suplicación. Y ello con base en que afecta a afiliados a su sindicato que aprobaron el primer proceso selectivo.

Ampara tal motivo de nulidad INTERSINDICAL CANARIA en el derecho a la tutela judicial efectiva, y la libertad sindical, artículos 24 CE y 28 del mismo texto legal.

El artículo 17.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con la legitimidad de los sindicatos establece Los sindicatos con implantación suficiente en el ámbito del conflicto están legitimados para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito de que se trate; podrán igualmente personarse y ser tenidos por parte en dichos procesos, sin que tal intervención haga detener o retroceder el curso de las actuaciones....En el proceso de ejecución se considerarán intereses colectivos los tendentes a la conservación de la empresa y a la defensa de los puestos de trabajo.

En los autos del juzgado de lo social nº 5 426/2017, ninguna intervención preceptiva tenía el sindicato INTERSINDICAL CANARIA como parte demandada. En primer lugar, porque esa sentencia afectaba a personas que se presentaron a un proceso selectivo de TITSA, que por lo tanto, todavía no eran trabajadores de dicha empresa, ni estaban afiliados al sindicato INTERSINDICAL CANARIA. De tal manera que ningún interés de trabajadores afiliados a su sindicato podían defender entonces.

Como indica el artículo citado su intervención en defensa de los trabajadores puede tener lugar en la fase de ejecución, de ahí que se admitiera su personación y se les tenga como parte ejecutada, en cuanto ya si existen personas afectadas, que hoy son trabajadores de TITSA y que están afiliadas al sindicato. Ahora bien, la personación en el procedimiento no implica detener o retrotraer el curso de las actuaciones y su intervención sólo ampara defender las cuestiones todavía sub iudice, y no la nulidad de las actuaciones para celebrar un procedimiento en el que no tenían legitimación para intervenir.

No procede en consecuencia, la nulidad ni del auto, ni de la sentencia dictada en instancia confirmada por sentencia de esta Sala.

Afirma también que su participación en el proceso selectivo la legitimaba en el procedimiento, pero no cita ningún precepto convencional o legal, por el que la empresa estuviera obligada a darle participación en el proceso selectivo y, en su caso, ser parte en el procedimiento judicial si llegase a impugnar su resultado. El proceso selectivo lo convoca TITSA, si el da o no participación en el mismo a algún sindicato es una cuestión interna, y la impugnación de su resultado es una acción que debe dirigirse frente al que convoca el proceso y fija sus resultado.



QUINTO.- Revisión jurídica de INTERSINDICAL CANARIA.- Afirma el sindicato que debe respetarse los terceros de buena fe que obtuvieron el apto en la prueba anulada por sentencia y amparar la actuación empresarial de sólo repetir la prueba a los no aptos.

No debemos olvidar que estamos ante un proceso de ejecución y no ante la demanda inicial de impugnación del proceso ejecutivo. El fallo objeto de ejecución declara la nulidad de la fase 2 del proceso selectivo relativo a batería de pruebas psicotécnicas y de personalidad, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a celebrarse la misma, a fin de que ésta tenga lugar en condiciones de legalidad.

El fallo ni la sentencia admiten una nulidad parcial o una nulidad de la fase sólo para los que obtuvieron como resultado no apto y para don Luis Pedro .

En la sentencia nada se resolvió sobre una nulidad parcial de la prueba en relación con sólo alguno de los candidatos. Y si ese era el interés de TITSA debió invocar o solicitar tal nulidad parcial para que fuera analizada tal posibilidad en la sentencia.

Se pretende por INTERSINDICAL CANARIA al no obtener la nulidad de las actuaciones y por TITSA a quién le precluyo la posibilidad de tal alegación, invocar un derecho de terceros de buena fe, que debió invocarse y discutirse en el procedimiento y en la sentencia.

Dice el artículo 241 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social La ejecución se llevará a efecto en los propios términos establecidos en el título que se ejecuta.

Y el título objeto de autos es claro en sus términos, sin que ofrezca duda alguna en su tenor literal. Anula la fase segunda y no la fase segunda sólo para los no aptos y para don Luis Pedro , sino para todos.

Si TITSA quería conservar la calificación de los aptos para el futuro, debió sostener tal viabilidad en el procedimiento de derecho y no ahora, de forma extemporánea en la fase de ejecución.

Y véase que la nulidad de la fase segunda la declara la sentencia, por entender que no existió igualdad entre los candidatos que obtuvieron el apto y los que no, de tal manera que anula toda la fase para que todas celebren la prueba en condiciones de igualdad. La sentencia implícitamente ya resolvió la necesidad de repetir la fase 2 para todos, porque los aptos habían injustamente y en condiciones de ventaja con el resto de candidatos, obtenido dicha calificación. Conservar su apto, cuando la sentencia amparo en la desigualdad tal nulidad, supondría ir en contra del fallo a ejecutar, tanto en su tenor literal como en el contenido de la sentencia.

E invocar un derecho de buena fe de terceros cuando la nulidad se baso en la desigualdad con la que los aptos hicieron la prueba segunda, sería contrario al derecho declarado en sentencia firme para los que no recibieron esas ventajas o privilegios en la realización de la prueba. De tal manera que verían mermado su derecho a la tutela judicial efectiva, que supone ejecutar el título en sus propios términos y enmendar la desigualdad creada en las pruebas, de tal manera que las condiciones en el acceso a las plazas de conductores sean en plano de igualdad; igualdad que se declaro mermada por sentencia. De tal manera que no repetir la fase para los no aptos, supone mantener una desigualdad en la realización de la prueba, que declaro la sentencia a ejecutar.



SEXTO.- Revisión jurídica de TITSA.- La revisión jurídica de TITSA es sustancialmente igual a la de INTERSINDICAL CANARIA, e igualmente debe ser desestimada, máxime cuando pretende invocar en ejecución cuestión de fondo que debió invocar en el procedimiento de derecho y en el recurso de suplicación que interpuso frente a la sentencia del social 5.

La sentencia le imponía la obligación de volver a celebrar la segunda fase y no le amparaba ni le permitía repetir la prueba para los no aptos. No cumplió la sentencia en su propios términos, siendo que no existen circunstancias sobrevenidas que lo impidan, sino un interés empresarial no amparado por la sentencia firme.

Asimismo huelga decir que si tanto quiere defender el derecho de los aptos, que están actualmente prestando servicios, debió hacerlo desde el procedimiento de derecho, incluso proponiendo traer a los aptos al procedimiento, y nada dijo ni invocó al respecto.

Intenta TITSA discutir en esta suplicación, las cuestiones de abstención y recusación de la psicóloga, cuestiones que ninguna relación guardan con el auto objeto de suplicación, y que fueron cuestiones que debió invocar y que se discutieron en el procedimiento de derecho, existiendo cosa juzgada sobre la concurrencia de causa de nulidad en el fase 2 del proceso selectivo.

Así los motivos primero y segundo que se hacen constar en el recurso, son cuestiones debatidas y resultas en la fase declarativa y ajenas a esta ejecución.

En cuanto al tercer motivo de revisión, ya se ha resuelto al resolver el recurso de INTERSINDICAL CANARIA; el título ejecutivo que obliga a TITSA es claro en sus términos, lo que debe hacer TITSA es volver a celebrar para todos los candidatos la fase 2 y no articular medios para salvar el apto a los que obtuvieron tal calificación en la primera prueba, porque tal calificación la obtuvieron en plano de desigualdad con ventaja sobre el resto de candidatos, de tal manera que su calificación no debe respetar y así lo declara la sentencia firme.

Y dado que existió desigualdad, la equidad del artículo 3.2 del Código Civil exige lo que ya declaró la sentencia firme, que todos vuelvan a participar en condiciones de igualdad en la fase 2.

El único interés que TITSA parece querer preservar es el suyo propio, que tendrá que decidir que medida adoptar en relación con la relación laboral de los trabajadores que obtuvieron el apto en la primera ocasión y que pudieran no obtenerla en la segunda, cuando concurran en plano de igualdad con el resto de candidatos.

Situación que fue generada por la empresa al no suspender cautelarmente el proceso selectivo y contratación, ante la demanda interpuesta, o no repetir en su totalidad la fase 2 a todos los candidatos, como así literalmente resolvió la sentencia firme y prolongar la situación en el tiempo, en situación desfavorable a los candidatos y demandantes que obtuvieron una tutela judicial efectiva con la sentencia.

El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución no se ampara con la obtención de una sentencia estimatoria, sino con la ejecución de la misma, derecho que TITSA viene conculcando a los ejecutantes.

En relación al cuarto motivo, con independencia de lo que refiere el auto sobre la segunda prueba realizada a los no aptos, la sentencia que es el título ejecutivo, declara la nulidad de la fase 2 para todos, de tal manera que debe cumplirse en sus propios términos y las cuestiones relativas a la prueba psicótecnica, y la posibilidad de convalidar a los aptos, debió plantearse por TITSA en el procedimiento de derecho.

El auto afirma que la sentencia debe cumplirse en sus propios términos y ello es lo que viene a confirmar esta Sala. Lo que solicitan los ejecutantes es que se repita la fase 2 para todos, aptos y no aptos, y en congruencia resuelve el auto, de tal manera que su fallo no es incongruente con la petición de los ejecutantes.

En atención a lo expuesto, procede confirmar el auto de 21 de marzo de 2019 y desestimar los recursos de suplicación de INTERSINDICAL CANARIA y TITSA.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. Con respecto a TITSA, procede su condena en costas que se fija en 300 euros a favor de los ejecutantes, y la pérdida del depósito.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. TRANSPORTES INTERURBANOS DE TENERIFE S.A.U. TITSA y CONFEDERACION INTERSINDICAL CANARIA contra la Auto 000042/2019 de 21 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre ejecución, el cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente, TITSA, al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la parte ejecutante y que se fijan en 300 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.