Sentencia SOCIAL Nº 51/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 741/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0008631
Procedimiento Recurso de Suplicación 741/2019
MATERIA: DESPIDO Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 194/18
RECURRENTE/S: D. Hermenegildo
RECURRIDO/S: Dª Aida
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a veintisiete de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por
los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA PRESIDENTE, D. BENEDICTO CEA AYALA, D. MANUEL RUIZ
PONTONES, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 51
En el recurso de suplicación nº 741/19 interpuesto por el Letrado D. JUAN ANTONIO FRUTOS FERNÁNDEZ en
nombre y representación de D. Hermenegildo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de
los de MADRID, de fecha 21 DE FEBRERO DE 2019 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 194/18 del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid , se presentó demanda por D. Hermenegildo contra, Dª Aida en reclamación de DESPIDO Y DERECHOS FUNDAMENTALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 21 DE FEBRERO DE 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestiman las excepciones de la demandada y se desestima la demanda formulada por D Hermenegildo con pasaporte número NUM000 , frente a Dª Aida , con DNI NUM001 , con absolución de la demandada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Los padres de la demandada, Dª Elena y D. Damaso ingresaron en el centro asistencial 'Sanitas Mayores' el 6 de junio de 2014.

Consta abonos de facturas hasta el 3 de enero de 2018.

El 1 de febrero de 2018 falleció D. Damaso .

(Documento uno de la demandada).



SEGUNDO.- Recibían atención individualizada por personal adscrito a la Residencia. (Documentos cuatro a siete de la demandada).



TERCERO.- Les había sido reconocido Grado III de dependencia. (Documentos ocho y nueve de la demandada).



CUARTO.- Consta registro de entradas y salidas en la residencia 'Sanitas Mayores' del período de 17 de enero de 2017 a 19 de enero de 2018 en el que se constatan las siguientes circunstancias: - Se recoge la persona que acude a la residencia y la persona de contacto en el centro, con indicación de día y hora.

- Los registros son inexactos y en ocasiones ininteligibles.

- Se abrevian nombres de personas que deben ser conocidas por las personas que recogen los datos.

- En relación al actor se recogen diferentes personas de contacto: Damaso ; Felipe ; Fulgencio y Fulgencio / Damaso , entre otros.

- Respecto a la referencia de contacto ' Damaso y Aida ', aparecen registros de otra persona que señala esa referencia (registros del 19 y 20 de septiembre de 2017).

(Por reproducido el listado que fue aportado en fase de Diligencia Final).



QUINTO.- El actor mantuvo conversaciones mediante mensajería de washap con una persona incorporada en sus contactos como ' Socorro ' entre enero y noviembre de 2017 sin que conste el iter mantenido durante ese período al tratarse de conversaciones entremezcladas y extractadas.

Se alude a actividades de atención respecto a los padres de Socorro .

(Documento a los folios catorce a veinte del ramo documental del actor).



SEXTO.- No consta la emisión de instrucciones por la demandada ni la realización de actividad de cuidados a los padres de la actora. Ni jornada ni horario en que se hubiera llevado a cabo ni remuneración percibida.

SÉPTIMO.- No consta comunicación extintiva.

OCTAVO.- Consta efectuada conciliación previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 22 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor en suplicación sentencia dictada en procedimiento sobre despido, desestimatoria de la demanda, interesando en primer término, al amparo del art. 193, b) de la LRJS, la revisión de los ordinales segundo, cuarto, quinto, sexto y séptimo, con propuesta de texto alternativo a cada uno de los indicados antecedentes que se declaran como probados.

Para resolver las pretensiones revisoras que el recurrente articula, conviene recordar los requisitos que la jurisprudencia exige para que los motivos acogidos a la norma indicada puedan determinar la modificación del factum. Así, la STS de 16-12-2016 (rec. 65/2016) que sienta criterio al respecto para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, declara: (...) A) Sobre los motivos fundados por error en la apreciación de la prueba, la sentencia del Pleno de esta Sala de fecha 18 de julio de 2014 (recurso casación 11/2013 ), recuerda, en su fundamento jurídico tercero, que ' la constante jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6-7-04 (rec 169/03 ), 18-4-05 (rec 3/2004 ), 12-12-07 ( 25/2007 ) y 5-11-08, (rec 74/2007 ), entre otras muchas, respecto del error en la apreciación de la prueba, es inequívoca ', precisando que ' Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ' (entre las mas recientes, SSTS/IV 17-enero-2011 -rco 75/2010 , 21-mayo-2012 -rco 178/2011 , 20- marzo-2013 -rco 81/2012 dictada en Pleno , 16-abril-2013 - rco 257/2011 , 18-febrero-2014 -rco 74/2013 , 20- mayo-2014 -rco 276/2013 )'.

B) En la misma sentencia, se recuerda, también, que 'Concretando los anteriores requisitos, la jurisprudencia de esta Sala ha especificado que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario, entre otros extremos, que: a) 'una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable ' ( STS/IV 20-marzo-2012 - rco 40/2011 ); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba ' porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa 'como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica' (recientes, SSTS 21/10/10 -rco 198/09 ; 14/04/11 -rco 164/10 ; 07/10/11 - rcud 190/10 ; 25/01/12 -rco 30/11 ; y 06/03/12 -rco 11/11 ) ' ( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno , 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 16- abril-2014 -rco 57/2013 Pleno).

b) 'acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 11 de Marzo de 2004 y las que en ella se citan han señalado que éstos [los documentos] deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas? ' ( STS/IV 26-octubre-2009 - rco 117/2008 ; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio-1992 -rco 1959/1991 , 7-octubre-2011 -rco 190/2010 , 11-octubre- 2011 -rco 146/2010 , 9-diciembre-2011 -rco 91/2011 , 23-enero-2012 -rco 87/2011 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 14-mayo-2013 -rco 285/2011 , 5-junio-2013 -rco 2/2012 , 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno).

c) ' la revisión fáctica no se funde en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08 , 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 ) ' (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26-enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 ), así como que ' se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico ' (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 -rco 104/2004 , 20-marzo-2007 -rco 30/2006 , 28-junio-2013 -rco 15/2012 ); (...) tampoco es válida a estos fines la prueba testifical ' tal como evidencia la redacción literal del art. 205.d) LPL [actualmente, art. 207.e) LRJS ] y declara reiteradamente la jurisprudencia, ya desde las antiguas sentencias de 29/12/60 y 01/02/61 (así, STS 13/05/08 -rco 107/07 ); ello sin perjuicio de que la prueba testifical pueda ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte pretenda proyectar las modificaciones fácticas ( STS 09/07/12 -rco 162/11 ) ' (entre las mas recientes, SSTS/IV 13-mayo-2008 -rco 107/2007 , 22-mayo-2012 -rco 121/2011 , 29-abril-2013 -rco 62/2012 , 18-junio-2013 -rco 108/2012 ); y e) ' la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 ; 21/06/94 -rcud 3210/93 , 11/11/09 -rco 38/08 , 26/05/09 -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 ) ' ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 26- julio-2013 -rco 4/2013 , 9-diciembre-2013 - rco 71/2013 , 19-diciembre-2013 -rco 8/2010 ).

(...) Aplicando esta doctrina en relación con las modificaciones articuladas, ninguno de los motivos puede prosperar. En el primero se proporciona una versión personal y subjetiva de los hechos que pugna con la prueba valorada en la instancia, sin sustento probatorio que justifique la revisión que se postula. En el segundo, igualmente, el actor ofrece un texto alternativo al judicial que supone cambiar el criterio valorativo de la Juzgadora, fundado en la valoración de prueba documental, que ni es errónea ni susceptible de ser reemplazada por el parecer subjetivo y parcial del recurrente, frente al parcial y objetivo de aquella. El tercer motivo hace referencia a datos que recoge la sentencia (conversaciones de whatsapp) suficiente y correctamente valorados, con la correspondiente y oportuna explicación (fundamento de derecho tercero) dando al efecto las razones para descartar la solvencia de tal medio probatorio. Y por lo que concierne a los ordinales sexto y séptimo, nos hallamos ante meras alegaciones, ajenas al objeto del proceso, en el primero de ellos, y de una afirmación-comunicación extintiva verbal-que está sin acreditar.



SEGUNDO.- Seguidamente se formula un quinto motivo, amparado en el art. 193, b) de la LRJS, cuyo contenido se aparta totalmente del marco legal y doctrinal en el que han de exponerse las revisiones fácticas, al limitarse el recurrente a exponer meras alegaciones y argumentos, eludiendo todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la viabilidad de cualquier modificación de los hechos probados.



TERCERO.- Al amparo del art. 193, c) de la LRJS, se formula un motivo con invocación del art. 218 de la LEC, reprochando a la sentencia falta de exhaustividad, y aduciéndose infracción del art. 11.2 Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. Sobre el primer punto, hay que señalar que la resolución de instancia cumple con la exigencia del art. 97.2 de la LRJS y 218 de la LEC, dejando correcta constancia de los hechos robados y razonando el fallo, siendo así mismo útil decir que cuando el recurrente considera que la sentencia incide en defecto o irregularidad procesal causante de indefensión, debe formular el motivo al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS, con petición consiguiente de la declaración de los efectos que la denuncia conlleva.

En cualquier caso, si no se ha acreditado relación laboral entre las partes, difícilmente cabría admitir la existencia de despido verbal, cuya demostración, de haber habido el vínculo de la naturaleza que se pretende, incumbiría a la parte actora. Así lo ha declarado la STS de 19-12-2011 (rec. 882/2011): '(...) es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo'.



CUARTO.- En virtud de cuanto queda lo expuesto, el recurso se desestima, sin que proceda la imposición de costas, ex art. 235.1 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Hermenegildo contra sentencia dictada el 21-02-2019 por el Juzgado de lo Social número 08 de Madrid, en autos 194/2018, que se confirma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 0 741/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 741/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.