Sentencia SOCIAL Nº 51/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1561/2020 de 12 de Enero de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1561/2020

NIG PV 01.02.4-18/000975

NIG CGPJ01059.34.4-2018/0000975

SENTENCIA N.º: 51/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de enero de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI , Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por FREMAP y por MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, MUTUAS COLABORADORAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Vitoria/Gasteiz, de 21 de noviembre de 2019, dictada en procesos sobre Incapacidad Permanente (AEL), y entablados por FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIALy por Fructuoso frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL, ADECCO ETT S.A. y PFERD RUGGEBERG SA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Fructuoso ha venido prestando sus servicios para la empresa PFERD RUGGERBERG, S.A. a través de un contrato de puesta a disposición suscrito con la codemandada ADECCO, ETT, S.A., desde el 17 de noviembre de 2015, en el puesto de trabajo de prensista y con un salario bruto mensual de 1.819,99 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias (cfr. Hecho probado 1º de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vitoria, autos 775/2017).

SEGUNDO.- Las funciones que ha realizado el trabajador durante el tiempo de prestación de servicios han sido las propias de prensista, no habiendo realizado funciones de instalación ni de mantenimiento, indicándose como funciones en el contrato de puesta a disposición, las de 'prensista en manipuladores, control y embalaje en confeccionador. Tareas varias de producción, manejo de prensas, picado de discos y bolas, calidad, tareas varias relacionadas (cfr. hecho probado 3 y 4 de la de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vitoria, autos 775/2017).

TERCERO.- El demandante sufrió un accidente de trabajo el 10/11/2016 cuando estaba colocando unas piezas en la prensa, le golpeó la mampara de seguridad de la máquina en el dorso de la mano, indicándose en el parte de investigación del accidente 'que estaba colocando unas piezas en la prensa. La máquina dispone de una mampara de seguridad que baja antes de que baje la prensa para evitar posibles aplastamientos de las manos con las prensas. Al trabajador no le ha dado tiempo a sacar la mano y la mampara de ha golpeado en el dorso de la mano activándose el dispositivo de seguridad y parándose la máquina. El golpe de la mampara es lo que le ha provocado la contusión. Como ocupación del trabajador en el parte de accidente se indica 'prensista en manipuladores, prensas, picado de discos y bolas, calidad y tareas relacionadas'.

CUARTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo, el demandante causó baja médica, incurriendo en situación de incapacidad temporal hasta el 18/04/2017, cuando es dado de alta a petición del trabajador por mejoría que le permitía realizar su ocupación habitual (cfr. hecho no controvertido y hecho probado 2º de la de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vitoria, autos 775/2017).

QUINTO.- En fecha 22/06/2017, el demandante inició un período de incapacidad temporal por recaída del proceso anterior que finalizó el día 24/01/2018, fecha en la que es reconocido por Resolución de 25/01/2018 de la Dirección provincial del INSS de Álava, como afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de industria manufacturera, con derecho a una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 1819,91 euros (cfr. hecho robado 2º de la de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vitoria, autos 775/2017).

Las conclusiones del dictamen del EVI que aparecen recogidas como hecho probado 17º de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30/10/2018 (rec. 1966/2018), que confirma la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vitoria-Gasteiz, de 7 de marzo de 2018, decían:

En el dictamen propuesta del EVI se hace constar como cuadro residual: Secuelas postquirúrgicas de lesiones de accidente de trabajo en el que se produjo la rotura del fibrocartílago triangular de la mano izquierda (trabajador zurdo). Severa neuropatía sensitiva del nervio mediano izquierdo sobre pulgar. Posible Sd dolor regional complejo.

Como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Hipoestesia en pulgar y dorso de mano izquierda, dolor en mano y mitad distal de antebrazo con el ejercicio de fuerza de agarre, pinza de oposición y movilización de muñeca.

La calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 24-12-2019.

SEXTO.- El demandante fue despedido el día 16/11/2017. En fecha 7/03/2018, el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vitoria, en proceso por despido nº 775/2017, seguidos a instancia del trabajador contra la empresa Adecco ETT, S.A. y PFERD RUGGERBERG, S.A., declaró la nulidad del despido del que fuera objeto, fijándose como hecho probado primero que el salario bruto mensual es de 1819,91 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. La mencionada sentencia es firme tras haber sido confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30/10/2018 (rec. 1966/2018). Este hecho también figura en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria, autos 235/2018.

SÉPTIMO.- La empresa Adecco ETT, S.A. cotizó por el trabajador por un salario inferior al declarado probado en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vitoria (autos 775/2017). Durante su situación de incapacidad temporal, al actor se le abonó una prestación diaria de 29,7375 €/día durante el primer período (de 10/11/2016 a 18/04/2017) y de 43,74 €/día durante el segundo período (de 22/06/2017 a 23/01/2018), correspondiente a la base de cotización por la que la empleadora del actor cotizó en el mes anterior a la baja médica del trabajador (cfr. hecho probado 5º de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria, recaída en autos 235/2018).

OCTAVO.- Reclamada por el trabajador la cantidad de 2.786,59 euros, en concepto de diferencias en la prestación de incapacidad temporal, por medio de demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria, y de la que conoció en los autos 235/2018, por sentencia de fecha 7/03/2019, se declaró probado que la prestación de incapacidad temporal diaria que debió de percibir el trabajador asciende a 45,50 €/día, como consecuencia de infracotización, condenando a la empresa ADECCO ETT, S.A. a abonar al trabajador la cantidad de 2784,43 euros por diferencias en la prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo. Esta sentencia es firme al no ser susceptible de recurso alguno.

NOVENO.- La empresa ADECCO ETT, S.A., tiene concertada la cobertura de los riesgos empresariales con la Mutua Fremap. La empresa PFERD RUGGERBERG, S.A tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua Universal (MUGENAT).

DÉCIMO.- La empresa ADECCO ETT, S.A. dejó de cotizar por conceptos salariales de plus de nocturnidad (por importe de 349,60 euros) y por el complemento 'mejoras' (por importe de 3,44 euros). Como consecuencia de la inclusión de estos conceptos, la base reguladora de la prestación asciende a 1887,92 euros mensuales.

UNDÉCIMO.- Se ha formulado reclamación administrativa previa que ha sido desestimada.

DUODÉCIMO.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta asciende a 1.887,92 €, siendo la fecha de efectos de la incapacidad permanente el 24/01/2018.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que, con estimación íntegra de la demanda formulada por el Letrado D. Ángel Lapuente Montoro, en nombre y representación de D. Fructuoso contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL 061, ADECCO, PFERD RUGGERBERG, S.A. y MUTUA UNIVERSAL (MUGENAT), y, con estimación parcial, de la demanda interpuesta por el Letrado D. Javier Eguiluz Bazán, en nombre y representación de la MUTUA FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL 061, en cuanto al subsidiario de sus pedimentos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Fructuoso, PFERD RUGGERBERG, S.A., ADECCO ETT, S.A y MUTUA UNIVERSAL (MUGENAT); en consecuencia, revoco parcialmente la Resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS de Álava, con fecha 25-01-2018, por la que se declara a D. Fructuoso afecto de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, solamente en cuanto a la base reguladora, la cual, se fija en 1.887,92 euros, declarando la responsabilidad solidaria de su abono de la MUTUA FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL, en un 74,3844% y, en un 25,6156% de las empresas codemandadas PFERD RUGGERBERG, S.A. y ADECCO ETT, S.A, así como de la MUTUA MUGENAT, debiendo estar y pasar por la anterior declaración el INSS y la TGSS.'

TERCERO.-Como quiera que tanto Mutua Universal-Mugenat, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Mutua Universal-Mugenat), como Fremap, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Fremap), discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, los pertinentes Recursos de Suplicación.

El primero de ellos ha sido impugnado por el Sr. Fructuoso y por Fremap. Mientras que el segundo lo ha sido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), pero de manera conjunta; nuevamente por el trabajador; y, finalmente, por Mutua Universal-Mugenat.

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 2 de diciembre de 2020 en esta Sala. Se ha señalado el 12 de enero de 2021, para deliberación y fallo.

QUINTO.-Mediante diligencia de ordenación de 4 de enero del año en curso, el Ilmo. Sr. D. José Félix Lajo González ha comunicado a la Sala que se encuentra en situación de baja médica, sin que espere reincorporarse para el día de la deliberación. Visto lo cual se le sustituye por el también Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa.

Fundamentos

PRIMERO.-Fremap solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 27 de abril de 2018, que se declarase que el Sr. Fructuoso no estaba afecto a grado de incapacidad permanente alguno, o todo lo más, a una incapacidad permanente parcial (IPP), derivada de la contingencia de accidente de trabajo y con las consecuencias económicas inherentes a esta última declaración.

Otra demanda fue interpuesta por el Sr. Fructuoso, en este caso el 25 de mayo, para que se reconociese que la base reguladora de la incapacidad permanente total (IPT) reconocida asciende a 1.902,33 euros mensuales y de existir infracotización se extendiese la responsabilidad y de manera solidaria, a todas las Empresas y Mutuas codemandadas y sin perjuicio del principio de automaticidad de las prestaciones.

Mediante auto de 6 de junio de ese mismo año, se dispuso la acumulación de esta segunda demanda, a la a su vez tramitada en las presentes actuaciones.

La sentencia de 21 de noviembre de 2019 y del Juzgado de referencia, se pronunció en los términos ya expuestos con anterioridad. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-Dos son los Recursos articulados y para dar cierta coherencia a nuestro expositivo, empezaremos por el articulado por Fremap ya que de acceder a la primera de sus reivindicaciones, perdería virtualidad el a su vez presentado por Mutua Universal-Mugenat.

Tras esa precisión recordemos que el primer motivo de Suplicación de Fremap toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Tiene como objetivo, al igual que el siguiente, añadir un nuevo hecho probado y que a su juicio daría lugar al décimo tercero. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 376, 377, 375 y 374, respectivamente nominados. El texto que propugna es el que sigue:

' Fructuoso ha prestado servicios para la empresa llunion Outosourcing (sic) S.A.U., con c.c.c. NUM000, desde el 09.05.2018 al 19.12.2018, el 02/01/2019 causó alta en la empresa Ferrovial Servicios, S.A., con c.c.c. NUM001.

Prestando servicios en Ilunion Outsourcing S.A.U. tuvo un accidente de trabajo el 19/09/2018, causando baja el día 27 del mismo mes y año, refiriendo un fuerte dolor en la espalda. Consta en el parte de accidente que trabajaba con herramientas manuales sin motor para clavar, remachar, grapar'

Dicho añadido debemos aceptarlo en líneas generales, ya que presenta el necesario refrendo documental. No obstante, hay que efectuar dos precisiones. La primera es que en ambas empresas figura que ha sido contratado como 'discapacitado'-folios 376 y 377-. A su vez, lo que figura en el parte de accidente de trabajo es que al momento del accidente trabajaba 'con herramientas manuales sin motor',pero sin más detalles -folio 374, vuelto-.

A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio - Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), sentencias de 25-2- 2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009-. Todo ello intentando preservar el derecho de defensa de la peticionaria y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

TERCERO.-Siguiendo con las adiciones y con idéntico amparo procesal, es el turno del que pretende que sea el ordinal décimo cuarto del relato fáctico. Relaciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 314 y 326. La redacción que persigue es la que a continuación desglosamos:

'La base reguladora de D. Fructuoso del mes de mayo de 2017, ascendió a 1.807,85 euros'

No puede aceptarse y por diversas causas:

El concepto 'base reguladora'es esencialmente jurídico y por ende valorativo. De ahí que no sea congruente con lo que es el relato fáctico. Es cierto que la resolución de instancia también menciona dicho concepto en su hecho duodécimo. Pero que ello sea así no quiere decir que nuestra intención sea perpetuar ese error. Cuestión distinta es que nadie inste su supresión y como procesalmente pudiera ser lo adecuado.

Tampoco podemos convalidarla y es la segunda. En tal sentido, si bien el INSS/TGSS no se oponen a esa petición, ni tampoco la Mutua Universal-Mugenat, el Sr. Fructuoso discrepa de manera expresa, incluso destaca con acierto, que la referencia que efectúa el Juzgador de instancia a la suma de 42.571,95€ en su fundamento de derecho quinto, se limita trascribir un alegato de Fremap en ese sentido.

El tercer aspecto es que aunque sustituyéramos el término base reguladora por base de cotización y pese a que no son conceptos que tengan que coincidir, lo que haya cotizado Adecco no es definitorio por sí mismo, puesto que habría de estar a ver si efectivamente coincide con las sumas que estaba obligada a cotizar, vista la situación de infracotización que se infiere de los ordinales séptimo y octavo.

Finalmente y de llegar a suscitarse el debate sobre la IPP, la relación de hechos probados original contiene datos suficientes para determinar tal base reguladora.

CUARTO.-El tercer motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, de nuevo de la LRJS.

A su vez lo subdivide en dos apartados. Empezaremos por el que responde a su principal solicitud. Estima que la sentencia objeto de Recurso está aplicando indebidamente los nums. 1.b) y 2, del art. 194, puesto en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta y la redacción de los apartados 1.b), 2 y 4, del art. 194; del vigente TRGSS.

Defiende que D. Fructuoso no es tributario de incapacidad permanente alguna y partiendo de la profesión asignada cual es la de peón de la industria manufacturera. Destaca sobre esta última que no conlleva funciones de precisión manual, ni el manipular manualmente cargas de peso relevantes, así como que es obligatorio el uso de guantes. A su vez, continúa, partiendo de las dolencias y limitaciones funcionales desglosadas en el quinto ordinal del relato fáctico, resalta que tiene conservadas las funciones de puño, prensa y garra, viéndose mermada la función de pinza por el trastorno de sensibilidad del dedo pulgar; sin embargo, no tiene afectados los codos, ni los hombros, ni contraindicadas la bipedestación o deambulación y en la mano derecha no presenta lesión y limitación alguna, y el porcentaje de limitación funcional de la mano izquierda es de un 50%. Igualmente precisa que es zurdo contrariado, es decir es aquella persona constreñida a ser diestra; por tanto, sigue diciendo, no es dable aceptar la manifestación que recoge la sentencia de que solo lo sea para la escritura, ya que un zurdo de esa características lo es para todo, por lo que a los efectos laborales su capacidad con la mano derecha, sin ser igual que la izquierda, es elevada, sin duda. Finalmente recuerda que poco tiempo después de cesar en Adecco ETT, S.A. (Adecco, en adelante), trabajó para otras empresas y en una de ellas sufrió un accidente de trabajo, desarrollando su actividad con herramientas manuales sin motor para clavar, remachar, grapar.

Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, cuando menos en este punto. A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate. De ahí que los ratifiquemos y en base a los siguientes argumentos:

Inicialmente destacaremos que el motivo en curso introduce datos de hecho que Fremap no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico. Sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Así destaquemos por la insistencia argumental al respecto, que el Juzgador de instancia refiere que pese a ser zurdo contrariado, únicamente maneja indistintamente ambas manos para la escritura -quinto fundamento de derecho-; pero ello y como ahora pretende la Mutua, no es extensible a otras tareas. En consecuencia, al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS, ninguna virtualidad tienen; como tampoco los alegatos que infiere de los mismos.

Hecha esta precisión y ahora con cita del quinto ordinal del relato fáctico, se reconocen como limitaciones que aquejan al Sr. Fructuoso, las ya previamente objetivadas por el INSS en la resolución origen de las presentes actuaciones. Consisten en la:'...Hipoestesia en pulgar y dorso de mano izquierda, dolor en mano y mitad distal de antebrazo con el ejercicio de fuerza de agarre, pinza de oposición y movilización de muñeca...'.

Mano la reseñada que es la rectora en su caso y como ya adelantábamos en el párrafo que antecede.

Sentadas estas bases, para alterar la conclusión incapacitante aceptada judicialmente, no es factible obviar y tal como Fremap lo hace de alguna manera en su expositivo, que presenta una severa neuropatía del nervio mediano izquierdo; incluso un posible síndrome de dolor complejo. A su vez, el cuadro de dolor que le genera afecta no solo a la manipulación precisa y fina de determinados objetos, que por su profesión tendría una menor incidencia. Sino que también inciden y esto es más habitual en la misma, en la fuerza de agarre y empuñamiento de una manera sustancial; lo cual le impide la manipulación de esta naturaleza y más aun si es repetida, lo que es habitual en un peón de la industria manufacturera.

En realidad, la Mutua vuelve a reproducir en este trámite lo manifestado por el perito médico que depuso a su instancia en la vista oral -Sr. Ezequias-. Pericial a la cual dedica el Magistrado un análisis bastante pormenorizado en su quinto fundamento de derecho. Conclusiones judiciales las obtenidas que en modo alguno nos parecen que entren en contradicción con lo establecido en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Siempre sin olvidar, que el Juez de instancia ha de valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS, sentencia de 26-1-2010, rec. 45/2009-.

Tampoco se nos olvida lo desglosado en nuestro segundo fundamento de derecho. Pero a la postre carece de influencia en este litigio. La recurrente olvida que esas tareas las efectúa en un marco de discapacidad y por ende las exigencias laborales están más atenuadas. Lo afectado en ese momento fue su espalda que nada tiene que ver con sus problemas en la mano izquierda. Finalmente, la descripción del propio accidente de trabajo y en los términos definitivamente asumidos, es tan escueta que no nos permiten obtener conclusiones que pudieran afectar a esta decisión.

Un último apunte. La ratificación de la IPT en su momento asignada al Sr. Fructuoso, hace inviable que nos pronunciemos sobre la que es petición supletoria de Fremap. O sea respecto a la IPP.

QUINTO.-Aunque el Recurso formulado por Fremap continúa, es menester y nuevamente por razones lógicas, que iniciemos el debate por el también presentado por Mutua Universal-Mugenat.

Se sirve y en primer lugar, de lo establecido en el art. 193.b), de la LRJS. Afecta al octavo hecho probado y en orden a completarlo, añadiendo dos nuevos párrafos. Relaciona con esa finalidad el documento incluido en los folios 369 y siguientes. El tenor de la petición se concreta en lo siguiente:

'Dicha cantidad habrá de ser anticipada por la Mutua Fremap, sin perjuicio del ulterior recurso de la Mutua a repetir frente a la mencionada empresa.

Se absuelve de responsabilidad al INSS y la TGSS en relación con el deber de abonar al actor la mencionada cantidad, por lo que tal entidad gestora y servicio común sólo responderían subsidiariamente en caso de insolvencia de la empresa.

Se absuelve a PFERD RUGGERBERG S.A. y a MUTUA UNIVERSAL MUGENAT'

No puede aceptarse.

Así y en primer lugar, en lo que es propiamente su argumentación sustantiva -motivos segundo a cuarto, ambos inclusive-, no incide para nada en esa resolución. No deduce efecto jurídico alguno de la misma. Ni la vuelve a mencionar. De ahí que habría de calificarse tal solicitud como intrascendente y lo cual a su vez impide su incorporación al relato fáctico - TS, sentencia de 8-6-2016, Rec. 112/2015-.

En cualquier caso, la mera referencia a dicha sentencia en el citado hecho probado y sin exclusión alguna, ha de entenderse efectuada a su íntegro contenido. Por tanto, tal solicitud sería redundante y en consecuencia innecesaria. A tal efecto, aquello que ya figura es inútil volver a incorporarlo -TS, resolución de 8-11-2016, rec. 259/2015-.

SEXTO.-Para los tres restantes motivos de Suplicación, la Mutua Universal-Mugenat toma como amparo procesal el apartado c), del art. 193; siempre de la LRJS.

Vista su conexividad argumentativa les daremos un tratamiento conjunto. Denuncia, en primer lugar, la infracción de los arts. 167 y 168, del vigente TRGSS, puestos en relación con la jurisprudencia del TS, de la que cita varios ejemplos. A continuación denuncia como vulnerados los arts. 82 y 83.1.a), de ese mismo Texto. Finalmente, entiende infringidos los arts. 281 y siguientes, nuevamente del TRGSS, y en conexión con la jurisprudencia de la que vuelve a invocar una serie de resoluciones.

Referencia normativa esta última ciertamente deficitaria y como alega Fremap, puesto que regula el principio de automaticidad pero en materia de desempleo; y aquí son prestaciones de incapacidad. No obstante, tal deficiencia queda subsanada por la jurisprudencia que igualmente relaciona.

Tras esta precisión, recordemos que la Mutua ahora recurrente, refiere que dándose por probada la existencia de infracotización, la única responsable en el pago de las prestaciones será la empresa para la que trabajaba y realizaba las correspondientes cotizaciones, es decir Adecco; y sin perjuicio, de su anticipo por parte de su Mutua aseguradora, en este caso Fremap, y de la responsabilidad subsidiaria del INSS para caso de insolvencia empresarial. Por tanto, sigue diciendo, ninguna responsabilidad le es exigible y tal como estableció igualmente esta Sala en su sentencia de de 30-11-2004. A continuación y tras insistir en la mutua responsabilidad de Adecco y Fremap; alega que no hay soporte legal alguno para la extensión de la misma sobre un tema de cotización y en lo que respecta a la empresa usuaria, Pferd en este caso, y la Mutua que cubre sus riesgos, o sea ella. Finalmente señala que tampoco existe amparo normativo alguno para establecer la responsabilidad solidaria entre la empresa principal y la usuaria y todo ello con independencia de la aplicación del principio de automaticidad en materia de prestaciones; criterio que a su juicio también establece la Sala a la que actualmente también se dirige, en la sentencia de 17-1-2017.

Para centrar el debate hay que tener en cuenta ciertas premisas. A saber:

-La sentencia de esta Sala de 30-10-2018, rec. 1966/2018, dictada en un proceso de despido interpuesto por el Sr. Fructuoso frente Adecco, en su calidad de ETT, y frente Pferd, como empresa usuaria, ratificó la nulidad del despido del que había sido objeto y las condenó de manera solidaria con los efectos legales y económicos inherentes a esa declaración. Dicha condena tenía origen y entre otras cuestiones, en las varias irregularidades concurrentes en el contrato de puesta a disposición en su momento suscrito: '...y que han conllevado su calificación de fraudulento...'.Y tales irregularidades: '...afectan a ambas codemandadas al haber violentado tanto la letra de la ley, como su espíritu, en relación a los contratos denominados en prácticas. Adecco y que es la que ahora nos ocupa, en cuanto sujeto activo de la contratación. Respecto a esta mercantil, si analizamos el en su día suscrito, observamos que tras concretar su nivel de estudios, tanto la descripción de las labores que tenía que realizar en la usuaria, como el grupo profesional reconocido, determinaban una conducta en fraude de ley desde un principio. La cual vino a confirmarse en la actuación diaria seguida por Pferd...'.Fraude del que: '...han de responder las codemandadas y con carácter solidario, de acuerdo a lo establecido en la Ley 14/1994. Concretamente de la puesta en conexión del último inciso, del primer párrafo, del num. 3, del art. 16 , con el segundo párrafo, del num. 2, del art. 6....'.

-La resolución nuevamente de esta Sala, de 17-12-2019, rec. 2104/2019, instada por D. Fructuoso frente a Adecco y Pferd, analiza si tiene derecho al complemento de incapacidad temporal establecido en el convenio colectivo de Pferd. La respuesta fue positiva. Pero igualmente queremos resaltar y frente a alguna de las manifestaciones contenidas en el escrito impugnatorio del trabajador citado, que la ahora también pretendida cesión ilegal, no fue: '...la base normativa de nuestra resolución-se refiere a la de 30-10-2018-. No se debatió en ese trámite y aun cuando pueden ser figuras relacionables, visto el tenor de su num. 1. Nadie suscitó ese tema, ni siquiera el actor...'. La condena a ese abono se debió realmente a que: '...Existe una situación de ilegalidad en el contrato de puesta disposición. De tal manera que hemos pasado de la exigencia de responsabilidad subsidiaria para las situaciones amparadas normativamente, a la solidaridad exigible cuando se producen conductas empresariales de fraude ley, por ejemplo - último inciso, del primer párrafo, del num. 3, del art.16, puesto en relación con el segundo párrafo, del num. 2, del art. 6, ambos de la Ley, reiteramos-. Dicho fraude trasciende al mentado art. 11.1, y determina la ampliación de la responsabilidad de las mercantiles involucradas...'.

-Es el turno de la sentencia de 27-5-2020, rec. 385/2020, siempre de esta Sala en el que, entre otros intervinientes coincidieron esas tres partes. Recordemos que ratificó la resolución del INSS de 9 de Enero de 2019, por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador el día 10 de Noviembre de 2016, y, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente, fueran incrementadas en el 40% con cargo a las empresa PFERD.

-Finalmente, no es objeto de debate en este litigio que efectivamente Adecco venía pagado sus retribuciones al trabajador en cuantía inferior a la correspondiente. Déficit extensible a la pertinente cotización a la Seguridad Social. De ahí la infracotización ratificada judicialmente en instancia.

Sentadas estas bases la responsabilidad solidaria asumida judicialmente y frente a lo que alega la Mutua ahora recurrente, tiene el necesario refrendo normativo.

En ese orden de cosas, hay que reiterar el segundo inciso, del párrafo primero, del num. 2, del art. 168, del TRGSS e invocado ya en instancia, cuando establece en materia de 'responsabilidad en orden a las prestaciones',la solidaridad reseñada en el primero de los incisos de ese mismo número y precepto, entre: '... el empresario cedente y cesionario en los casos de cesión temporal de mano de obra,..., sin perjuicio de lo establecido en el art. 16.3, de la Ley 14/1994 ...'.Norma que, a su vez, refrenda esa solidaridad en: '...el caso de que el referido contrato se haya realizado incumpliendo lo dispuesto en los artículos 6 y 8, de la presente Ley ...'.Infracción que ya expresamente aceptamos en nuestra sentencia de 30-10-2018, y mencionada con anterioridad, incluso parcialmente trascrita.

En cualquier caso, resultaría un tanto insólito e ilógico que después de declarar la responsabilidad solidaria en dos de nuestras sentencias entre Adecco y Pferd, incluso única respecto a Pferd en una tercera, nada le fuera exigible a esta última empleadora y por ende a la Mutua que la asegura, en una materia directamente relacionada, cual es el montante de la prestación asignada a la IPT con origen en un accidente de trabajo sufrido en un centro de trabajo del que es titular. Esa es la auténtica realidad y no puede obviarse.

No altera nuestra tesis anterior el que el Sr. Fructuoso no haya efectuado cotizaciones en Pferd como tal y por contingencia alguna; lo cual no se discute. A tal efecto, es una cuestión ajena a este litigio, Así, este caso versa exclusivamente sobre si le es o no exigible tal responsabilidad solidaria a dicha empresa y por consiguiente a la Mutua con la que tiene cubiertas las contingencias profesionales.

Tampoco entra en contradicción con nuestra resolución de 30-11-2004, rec. 1929/2004 y alegada por la Mutua que ahora recurre, en cuanto que no debaten supuestos similares. Así y en ese caso, el precepto analizado fue el art. 126.3, del Real Decreto Legislativo (RDLeg) 1/1994, equivalente hoy al art. 167.3, del RDLeg. 8/2015; mientras que como antes relacionamos, el aplicable en este litigio es el 168.2, que equivaldría al en su momento 127.2, aunque con alguna variación. Pero es que además y en todo caso, la solidaridad en la responsabilidad empresarial asumida judicialmente, deriva de una mutua actuación de Adecco y Pferd en fraude de ley que entendemos inescindible; tal como hemos venido exponiendo en sentencias anteriores; ilícitas conductas que no pueden impedir la aplicación de la norma que se intenta eludir - art. 6.4, del Código Civil-.

Finalmente, la sentencia de esta Sala de 17-1-2017 y que igualmente relaciona en su expositivo la ahora recurrente, carece de relación directa con la cuestión debatida. Por tanto, no es necesario proceder a su análisis.

SÉPTIMO.- Ya para finalizar retomamos el Recurso de Fremap en el que es su cuarto y a la par último motivo de Suplicación. Tiene como sustento procedimental el art. 193.c), una vez más de la LRJS.

Estima que la resolución de instancia infringe el art. 267.3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Denuncia la existencia de un error de cálculo a la hora de fijar el grado de responsabilidad de cada Mutua. Así frente al 74,3844% que de acuerdo a la sentencia le es imputable, arguye que realmente ha de ser el 71,7048392%; y con la consiguiente repercusión y aumento porcentual en la a su vez exigible a Mutua Universal-Mugenat.

A esa modificación muestra su expresa conformidad D. Fructuoso. Sin embargo, nada dicen sobre este concreto aspecto tanto el INSS/TGSS, como la ultima Mutua que acabamos de reseñar; en sus respectivos escritos impugnatorios.

Dicha propuesta ha de asumirse. No solo por lo que indicábamos en el párrafo que antecede. Sino porque la explicación aritmética que la actual recurrente nos proporciona, es adecuada y a su vez congruente con la base reguladora que definitivamente fue asumida por el Magistrado, recordemos 1.887,92€ mensuales.

OCTAVO.-El rechazo de la Suplicación formulada por Mutua Universal-Mugenat, conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios de los Letrados impugnantes y que debemos cifrar en 500 euros, para cada uno de ellos, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado; todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS. Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, num. 1, de ese mismo Texto procesal.

A su vez, la estimación parcial del Recurso entablado por Fremap, carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes en este sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por Fremap, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres, de los de Vitoria/Gasteiz, de 21 de noviembre de 2019, dictada en el procedimiento 250/2018; la cual debemos también revocar parcialmente y declaramos que la responsabilidad solidaria en cuanto al abono de la prestación derivada de la incapacidad permanente total reconocida a D. Fructuoso, queda definitivamente fijada en el 71,7048392% para la empresa Adecco ETT S.A. y por ende para la Mutua antes reseñada, mientras que del restante 28,2951608% se hará cargo la empresa Pferd Ruggerberg S.A y en consecuencia la Mutua Universal-Mugenat, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social; condenando a las citadas empresas y Mutuas, así como al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por estas declaraciones; desestimamos, por el contrario, el Recurso articulado por la Mutua Universal-Mugenat en todos sus aspectos; y confirmando, por ende, la resolución de instancia en los restantes extremos. Sin costas para Fremap, y con imposición de las mismas, por el contrario, a Mutua Universal-Mugenat, incluidos los honorarios de los Letrados impugnantes, concretamente del Sr. Fructuoso y de la Mutua Fremap, que debemos cifrar en 500 euros para cada uno de ellos, y con pérdida de las cantidades en su momento consignadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1561-20.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1561-20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.