Sentencia SOCIAL Nº 510/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1849/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AMS
SENT. NÚM. 510/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 1 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1849/17 , interpuesto por Conrado , Cosme , Rita Y Ruth .
contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 GRANADA, en fecha 22 de mayo de 2017, en
Autos núm. 912/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Conrado , Cosme , Rita Y Ruth en reclamación de MATER. LAB. INDIV., contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de mayo de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º. Los actores Conrado con D.N.I. núm. NUM000 , Cosme con D.N.I núm. NUM001 , Rita con D.N.I núm. NUM002 y Ruth con D.N.I núm. NUM003 viene prestando servicios por cuenta de la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA en la Residencia Escolar Virgen de los Remedios de Montefrío (Granada) con la categoría de Monitores Grupo III.

2º..- Los actores realizan su trabajo a turno en octubre de 2015 (para el curso 2015/2016) se le puso el siguiente horario: 1- Turno de Mañana: lunes a viernes de 7 a 11,30 horas (22,30 horas) 2- Turno Tarde/Noche 1: lunes a jueves de 16 a 23 horas (28 horas) 3- Turno Noche 1: Lunes a jueves de 20,15 a 8 horas (Total 47 horas) 4- Turno Noche 2: Lunes a jueves de 23 a 9 horas (Total 40 horas) 5- Turno Tarde Noche 2: Lunes a jueves de 16 a 23 horas (Total 28 horas) Este horario fue modificado en fecha de 17 de enero 2017 del siguiente modo: 1- Turno de Mañana: lunes a viernes de 7 a 12 horas (23 horas) 2.-Turno Tarde/Noche 1: lunes a jueves de 18 a 23 horas (20 horas) 3.-Turno Noche 1: Lunes a jueves de 20,15 a 8 horas (total 47 horas) 4.-Turno Noche 2: Lunes a jueves de 23 a 9 horas (Total 40 horas) 5.-Turno Tarde Noche 2: Lunes a jueves de 16 a 23 horas (Total 28 horas) En fecha de 8 de Febrero el Director del Centro remite a los monitores escolares la siguiente comunicación: ' En cumplimiento del nuevo acuerdo horario de la SUBCOMISION DE VIGILANCIA DEL CONVENIO COLECTIVO EN EL AMBITO DE LA CONSEJERIA DE EDUCCION SOBRE ADAPTACION A LA JORANDA DE 35 HORAS SEMANALES PARA EL PERSONAL DE LA ADMINISTRACION Y SERVICIOS EDUCATIVOS, de 13 de Enero de 2017, adjunto os remito horario definitivo, atendiendo a las necesidades del centro y realización de actividades especiales o extralectivas, programadas por los educadores y Equipo Directivo y aprobados por Consejo Residencia de 27 de Octubre de 2016 y reflejadas en el Plan Anual de Actividades 2016/17.

Las 10 horas acumulable de cada mes, en nuestro caso cada 5 semanas, se realizaran en los turnos de tarde-noche 1 y 2.

En el caso de que en alguna actividad o necesidad del centro se superen las horas establecidas se recuperarán en semanas siguientes en esos mismos turnos.

Para cualquier aclaración o aportación de mejora, póngase en contacto con la secretaría o dirección de la Residencia.' 3º.- A raíz del Decreto Ley 5/2016 de 11 de octubre que regula la jornada de trabajo del personal empleado público de la Junta de Andalucía estableciendo en 35 horas semanales la jornada de trabajo ordinaria de promedio en cómputo anual, en fecha de 13 de enero de 2017 se aprueba Acuerdo de la Subcomisión de Vigilancia del Convenio Colectivo en el ámbito de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a fin de adaptar a la nueva jornada semanal de 35 horas tanto la Instrucción 6/2012 de 31 de julio de calendario y horario de Escuelas Infantiles como los Acuerdos horarios de 6 de septiembre de 2013 de Residencias Escolares y el de 29 de marzo de 2005 sobre jornada y horarios del personal de administración y servicios educativos en general. A este acuerdo se adhieren los sindicatos CCOO y CSIF y no hacen los sindicatos UGT ni USTEA.

4º.- A raíz de dicho Acuerdo el Director de la Residencia Escolar en la que prestan servicios los trabajadores les hace cinco propuestas de horarios que no fueron aceptadas.

Los actores ante ello y por considerar ilegales dichas propuestas elevan solicitud al Servicio de RRHH de la Delegación Territorial de la Junta de Andalucía emitiéndose informe por el Jefe de Servicio de RRHH en fecha de 7 de abril de 2017 en el que concluye que: 'Analizada la documentación de las propuestas horarias y la normativa de aplicación no se deduce ilegalidad alguna en cuanto al establecimiento de horarios y turnos que en las propuestas mencionadas anteriormente figuran, debiendo concluir que los horarios de los monitores no contraviene la normativa y Acuerdos Vigentes dada la autonomía organizativa de la Residencia ' Por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se emite informe en el siguiente sentido: ' Tras la descripción de las actuaciones practicadas y el examen de la documentación aportada haya que señalar que a juicio del Inspector actuante no se ha producido en este caso una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que justifique la aplicación del régimen procedimental del art 41 del Estatuto de los Trabajadores. Los monitores de Residencia venían desarrollando su trabajo en un sistema de jornada a turnos. Se produce exclusivamente una modificación o concreción de turnos lo que por otra parte es habitual en este tipo de sistemas en los que la rotatividad o modificación de los turnos resulta inherente al sistema de trabajo ( incluso obligado legalmente en los que se refiere a nocturnidad ) ' 5º.- Resulta de aplicación el VI Convenio Colectivo del personal Laboral al servicios de la Administración de la Junta de Andalucía. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Conrado , Cosme , Rita Y Ruth ., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formuló demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, por la que se interesaba la reposición a los actores del horario consensuado y vigente en octubre de 2015, que fue modificado por la entidad demandada en fechas de 14.10.16, 17.1.17 y 8.2.17.

2. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda al apreciar la conformidad de los cambios horarios producidos para ajustarlos a la legalidad vigente y a loa acuerdos existentes.

3. Se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en los tres motivos regulados en el artículo 193 LJS, concluyendo con la suplica de que se dicte una sentencia por la que se revoque y anule la dictada en la instancia, dictando otra el propio Tribunal o subsidiariamente estimando el recurso en cuanto a los motivos segundo y tercero, dicte otra sentencia por la que reconozca el derecho invocado y reponga a los actores a sus condiciones anteriores.



SEGUNDO.- Como cuestión previa debemos analizar la admisibilidad del presente Recurso de Suplicación, lo que debe examinarse previamente al ser de orden público, pues de ser inadmisible ello impediría entrar en el fondo del Recurso de Suplicación y sin estar vinculada esta Sala por el pronunciamiento de la Magistrada de instancia, que dio pie de recurso contra su Sentencia.

Efectivamente, como declara la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de Enero de 1991, es el legislador quien puede establecer libremente los recursos que, ordinarios y extraordinarios, estima procedentes frente a las resoluciones judiciales, los casos y requisitos exigibles, para su pertinente utilización y las demás previsiones procesales que las normas de esta naturaleza establezcan, en virtud de la potestad legislativa del Estado, que corresponde a las Cortes Generales; esta atribución al Poder Legislativo impide a los Jueces y Tribunales, la admisión de aquellos que por razón de la materia o de la cuantía no son susceptibles de ellos, conforme a la concreta norma o precepto legal, constituyendo tal cuestión materia de orden público procesal, y como es materia de orden público debe incluso ser examinado y resuelto por la Sala de oficio, sin necesidad de denuncia por las partes.

Pues bien, respecto del proceso especial de modificación sustancial de condiciones laborales, se deniega con carácter general el acceso a la vía del Recurso de Suplicación en los artículos 138.6 y 191.e) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, si bien, de conformidad con el artículo 191.2. d) de la misma Ley, sí procederá: 'Cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado' , por lo que procederá la admisión a trámite del recurso que nos ocupa a los exclusivos efectos del examen del motivo a) de impugnación de los previstos en el artículo 193 de la LRJS.



TERCERO.- Entrando a conocer únicamente, por tanto, del motivo destinado a la nulidad de la sentencia, se invoca como infringido el artículo 97.2 de la LJS, incongruencia omisiva de la sentencia, por cuanto no se han recogido en los hechos probados ni argumentado jurídicamente respecto de los cambios de horario operados en fechas de 14.10.16 y 8.2.17.

Como ya dijo esta Sala de Granada, en su sentencia de fecha 28-04-2016 (Rec.2903/2015): 'Pues bien, en primer lugar, debe recordarse a la parte recurrente, que la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a estos efectos, prevé en su art. 215 que, 'si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y substanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla '. Por lo tanto, la parte debió recurrir a esta vía para conseguir la integración de la sentencia, siendo la nulidad de actuaciones una solución excepcional. De hecho, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 191 LJS (RCL 2011, 1845) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión- STC.158/89 (RTC 1989, 158) -; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603) , entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.' La piedra angular de la nulidad postulada radica en la indefensión material, es decir, es la consideración por parte de los recurrentes que la sentencia de instancia omitió un pronunciamiento sobre varias de la modificaciones operadas por su empleadora, lo que no obstante, en aplicación de la doctrina expuesta, debió de ser objeto de la oportuna petición de dictado de auto de complemento de la sentencia, por lo que al no haber actuado la parte conforme a dicha exigencia, su inactividad contribuyó a la causación de la alegada indefensión, motivo, como hemos visto, para desestimar la nulidad que nos ocupa.

No obstante, entrando a valorar el fundamento de la alegación en atención a que en el presente caso no cabe acceder al examen del resto de motivos de impugnación de la sentencia, cabe decir que no se ha producido la incongruencia omisiva que se imputa a la misma conforme a su contenido fáctico y jurídico, y así, en el hecho probado segundo, tras consignarse el horario inicial establecido para los actores, se alude no sólo a la modificación operada el 17.1.17, sino a la definitiva ordenada por el director del centro mediante la transcripción de la comunicación correspondiente de 8 de febrero siguiente, por lo que únicamente se omite en el hecho probado en cuestión, y consecuentemente en la fundamentación jurídica, la modificación realizada en octubre de 2016, la cual fue dejada sin efecto precisamente por el nuevo horario instaurado en enero de 2017.

Al respecto, no puede obviarse que el procedimiento que nos ocupa, de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pretende, conforme a lo dispuesto en el artículo 138 de la LRJS, con carácter principal, la declaración como injustificada de la medida impugnada y el reconocimiento del derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, lo que implica de suyo la vigencia efectiva de la modificación en cuestión, por cuanto de haber sido dejada sin efecto por otra posterior deberá de ser ésta el objeto del procedimiento que nos ocupa, como efectivamente tuvo lugar mediante la ampliación de la demanda mediante escrito de 14.2.17, y acaeciendo respecto de la dejada sin efecto una falta de acción sobrevenida al haber tenido lugar tras su impugnación judicial.

En consecuencia, la sentencia impugnada no incurre en vicio alguno de nulidad por incongruencia omisiva, al haberse pronunciado respecto de la modificación del horario que se encontraba vigente a la fecha del juicio, procediendo por tanto, la desestimación del motivo que nos ocupa y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Conrado , Cosme , Rita Y Ruth . contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 GRANADA, en fecha 22 de mayo de 2017, en Autos núm. 912/2016, seguidos a instancia de Conrado , Cosme , Rita Y Ruth , en reclamación de MATER.

LAB. INDIV., contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1849/17 Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1849/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.