Sentencia SOCIAL Nº 510/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1834/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170005049
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1834/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 391/2017
Recurrente: Tarsila
Representante: RAFAEL MIGUEL DE LARA DURAN
Recurrido: AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA COSTA DEL SOL
Representante:JAIME JESUS RODRIGUEZ CABRERO
Sentencia Nº 510/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a veinte de marzo de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Tarsila contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Tarsila sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA COSTA DEL SOL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de junio de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1.- Dª Tarsila ha venido prestando servicios para la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol con la categoría de ATS/DUE , en virtud de los siguientes contratos temporales : desde el 16 de septiembre de 2012 hasta el 8 de marzo de 2017 , por obra o servicio determinado consistente en ' la cobertura del incremento de la programación del área de enfermería pruebas funcionales , para agilizar la asistencia sanitaria demandada en este momento ' . Desde el 9 de marzo hasta el 8 de mayo de 2017 de interinidad para sustituir a doña Custodia , por permiso formación del (9 de marzo al 8 de mayo de 2017) 2. -En la empresa existe una bolsa para la contratación temporal en la que está incluida la actora y por la comisión de selección y contratación ( integrada por la empresa y por el comité ) se establecen unos criterios y pruebas para acceso de dicho personal a empleo fijo , que la actora no ha superado .

3. -Tras el cese acaecido el día 8 de mayo de 2017 se le ha ofertado otro contrato que han sido rehusado.

4 .-Se presentó reclamación previa el 16 de marzo de 2017 .'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada mediante contrato de obra o servicio determinado desde el 16 de septiembre de 2012 hasta el 8 de marzo de 2017 en que fue cesada por extinción de contrato temporal, y ejercitó en la demanda originadora de los presentes autos acción de reconocimiento de derecho, sin alcanzar éxito en la instancia al considerar la sentencia de instancia que la actora ha cesado en posterior contrato de interinidad el día 8 de mayo de 2017 y después ha rehusado una nueva contratación, alzándose en esta vía la parte actora.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de derecho, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo de revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva procesal, al entender que infringe los arts. 15 del Estatuto de los Trabajadores y 83 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007 de 12 de abril y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda.



TERCERO.- En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del ordinal nº 3 de los hechos probados, con una redacción alternativa que propone que recoja que Tras el cese acaecido el día 8 de mayo de 2017 en fecha 9-5-17 se puso como no disponible y en base a la documental obrante a los folios nº 49.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo por otro lado intrascendente para alterar el signo del fallo como se verá.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.



CUARTO.- Como se ha dicho por las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.707/03 , 1739/07 , 2059/17 y 982/18 , la contratación laboral temporal es lícita y admisible siempre que la misma se acomode a las respectivas normas reguladoras, cumpla los requisitos establecidos y responda a la finalidad para la que fue establecida, y de no ser así recaerá la aplicación de la presunción de contrato indefinido del art. 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, actual Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Igualmente, como declaran Sentencias de la Sala, entre otras, en Recurso de Suplicación nº 2.209/02 , 1.707/03 y 356/06 , debe predicarse de la sucesiva contratación temporal o contratos encadenados que serán lícitos si cada uno de ellos se ajusta a las respectivas normas reguladora, es decir que la sucesión de contratos temporales es lícita y permitida siempre que cumplan los requisitos previstos legalmente y respondan a las finalidades para las que fueron contemplados, sin que pueda presumirse la existencia de fraude de Ley por la simple sucesión de contratos temporales, salvo que se demuestre lo contrario o los referidos contratos no cumplan los requisitos exigidos.

También ha declarado esta Sala que, en los casos de contratos temporales encadenados y en cuanto a lo fraudulento del contrato inicial o intermedio, que en el caso de contrataciones temporales sucesivas hay que examinar toda la trayectoria contractual y la relación globalmente considerada, que el enjuiciamiento de acciones declarativas y de despido exige la valoración de cada uno de los contratos eslabón que, integran la cadena, y que la posible ilegalidad de uno de ellos afecta con igual calificación a los formalizados posteriormente, aunque aisladamente considerados pudiera considerarse realizados conforme a derecho, criterio que se mantiene, entre otras, en la Sentencia de esta Sala n° 277/2.003 de 13-2-03 .

Ahora bien, como ha declarado esta Sala en sentencias de 15 de marzo de 1999 (AS 1999584 ) y 10 de marzo de 2000 y la recaída entre otras en el Recurso de Suplicación 121/06 , los defectos formales en la redacción del contrato no convierten siempre inevitable y fatalmente la relación laboral en indefinida, sino que simplemente establecen una presunción 'iuris tantum' acerca de su indefinitud, a tenor de lo dispuesto en el artículo 15-3 del Estatuto de los Trabajadores , la cual puede ser desvirtuada mediante actividad probatoria con la que se acredite que efectivamente concurren esas especiales circunstancias que sirven de causa legítima a la contratación temporal.

También en relación al contrato para obra o servicio determinado se ha declarado por la Sala, entre otras, en Sentencias recaídas en Recurso de Suplicación n° 1.272/03 , n° 11/05 , n° 587/05 , nº 1983/05 , nº 1992/07 y 2009/12 , que 'el contrato por obra o servicio determinados aparece definido en el art. 15 a) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores como el que tiene por objeto 'la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta', es decir que el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la ejecución de una actividad (obra o servicio) con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, que tiene una duración limitada en el tiempo, aunque no se conozca en principio el alcance exacto de su duración, sino que dependa de la culminación de esa obra o servicio objeto de contratación, y reiterada doctrina jurisprudencial ha señalado como requisitos de validez de este tipo de contratación los siguientes: A) Que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; B) Que, al ser concertado, sea suficiente identificada la obra o el servicio; y C) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquello o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas. En aplicación de este precepto la doctrina científica y jurisprudencial han señalado que la válida celebración de esta modalidad contractual, exige la concurrencia de un elemento material -que la obra o servicio tengan autonomía y sustantividad propia dentro del quehacer de la empresa- y un elemento temporal -duración limitada e incierta de los trabajos-. Así, entre otras, las STS de 10-12-96 y 30-12-96 , 3-2-99 y 23-9-02 señalan que 'el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el art. 15.1 a) del ET no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad nornal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas'. Ciento es que esta doctrina se atenuó en supuestos de prestación de servicios bajo esta modalidad cuando el empresario realizaba una contrata. En este sentido, la S 20 Nov. 2000, señalaba que, de conformidad con la doctrina de las SS 1 _5 Ene. 1997 , 18 y 28 Dic. 1998 y 6 Jun. 1999 , aunque en estos casos 'no existe propiamente un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización', se aprecia, sin embargo, la concurrencia de 'una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste'.

Las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 2118/06 y 107/17 declaran que reiterada Jurisprudencia sienta el principio de que 'el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el art. 15.1 a) Estatuto de los Trabajadores requiere que la obra o servicio que constituye su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa y que además sea suficientemente identificada la obra o servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas' (entre otras STS de 10-12-1996 '.

De igual manera, la Sala, en reiterada doctrina entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación nº 2375/07 , 1782/09 , 674/10 , 666/15 y 107/17 , ha declarado que, tal y como por otra parte viene estimando reiterada jurisprudencia ( SSTS 15.1.97 , 8.6.99 y 20.11.2000 entre otras), es válida la contratación para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración en tal caso por el tiempo que abarca la contrata, siendo en tal caso lícita la extinción del contrato de trabajo con motivo de la terminación del vínculo interempresarial, aunque éste sea seguido por otro idéntico en sus elementos objetivos y subjetivos ( STS 23.10.2003 ).



QUINTO.- Por otro lado, como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 290/18 , sobre la contratación laboral por la Administración y de todas las Entidades que forman parte del Sector público, con aplicación a la Agencia pública empresarial sanitaria Hospital Costa del Sol que forma parte del Sector público, se han pronunciado los Tribunales y esta Sala en numerosas sentencias en doctrina que debe seguirse en la presente.

Así se ha declarado que 'de forma reiterada la doctrina de los Tribunales declara que cuando la Administración actúa como empleadora está sometida a la legislación laboral, y le es de aplicación toda la normativa reguladora de la relación laboral, ya desde su inicio hasta su terminación, como también de forma reiterada se ha declarado que los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren o denominan, y hay que estar al contenido real de las prestaciones. Por ello, no es discrecional para la Administración, ni puede utilizar a su conveniencia, las diferentes modalidades de contratación laboral, sino que tiene que acudir a las normas correspondientes y formalizar los contratos que las mismas establezcan para cada supuesto concreto, de acuerdo con su naturaleza y finalidad, y cumpliendo rigurosamente los requisitos establecidos; y en concreto para utilizar los tipos contractuales temporales tienen que concurrir las finalidades que les son propias y los requisitos que establecen el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores y normativa reguladora, es decir, que la Administración tiene que acudir al contrato que el legislador establece para cada caso'.

En cuanto a las consecuencias de la contratación irregular, es decir la cuestión relativa a los contratos temporales celebrados por las Administraciones Públicas y de los efectos que producen en los supuestos de incumplimientos de la legislación laboral, como ya se declaró entre otras en la sentencia de esta Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 531/11 , la doctrina judicial ha evolucionado desde un primer momento en el que se denegaba toda posibilidad de improcedencia de la decisión extintiva, a un segundo momento en que por el extinto TCT y Tribunales Superiores se llegó a entender aplicable la declaración de improcedencia del despido con derecho a indemnización pero excluyendo la opción por la readmisión que se entendía como solución adecuada a los principios constitucionales, y posteriormente incluso se aplicó este término opcional en supuestos de graves incumplimientos de la Administración en doctrina que recoge, entre otras, la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 569/10 , que declara que debe calificarse la relación laboral mantenida como indefinida y no fija, y que por la cualidad de Administración Pública de la demandada la readmisión sólo puede operarse hasta la provisión en propiedad, y así en evolución jurisprudencial y desde las STS de 20-1-98 , 21-1-98 y 27-3-98 , que matizaron anterior doctrina unificadora, y, con distinción entre indefinidos y fijos de plantillas, distinción basada en el distinto origen entre los que han superado un procedimiento de selección de acuerdo con los principios constitucionales y los que han visto convertido su contrato en indefinido por fraude de ley sin superar dicho procedimiento, y atendiendo a que no son comparables ambas situaciones, viene a entender que la contratación laboral temporal irregular puede convertir al trabajador temporal de la Administración en indefinido, pero no en fijo de plantilla, conservando la Administración la obligación de procurar la provisión legal y regular de la plaza, sin que este carácter indefinido suponga que el trabajador consolide sin superar los procedimientos de selección una condición de fijeza de plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal en las Administraciones Públicas', en doctrina que se recoge igualmente en numerosas sentencias de la Sala como las recaídas en Recurso de Suplicación nº 39/14 , nº 1111/2014 , 1033/2016 , 1325/16 , 1562/16 , 1819/16 , 1943/16 y 1884/17 , teniendo por ello la obligación de cobertura legal y regular de la plaza mediante la convocatoria de los correspondientes concursos públicos de selección regidos por los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad o hasta que concurra otra causa de extinción y no siendo suficiente ya la simple amortización de la plaza como declara la STS 24/06/2014 RCUD 217/2013 y de 12/05/2015 en RCUD 1080/14 , en criterio que sigue este Magistrado, no obstante el Voto particular, con discrepancia que se extiende a la opción convencional a favor del trabajador por ser contraria y vulneradora de los indicados principios y derecho fundamental a la igualdad, en el Recurso de Suplicación 1136/17 Roj: STSJ AND 10253/2017 - ECLI:ES:TSJAND:2017:10253 .



SEXTO.- En la demanda presentada el 18-4-17 por la parte actora se pretende que se declare el carácter fijo e indefinido de la relación laboral mantenida.

Del intacto relato histórico Sentencia recurrida, al fracasar la revisión de hechos probados, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que: 1.- la actora ha venido prestando servicios para la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol con la categoría de ATS/DUE, en virtud de los siguientes contratos temporales: desde el 16 de septiembre de 2012 hasta el 8 de marzo de 2017, por obra o servicio determinado consistente en 'la cobertura del incremento de la programación del área de enfermería pruebas funcionales, para agilizar la asistencia sanitaria demandada en este momento'. Desde el 9 de marzo hasta el 8 de mayo de 2017 de interinidad para sustituir a doña Custodia , por permiso formación del (9 de marzo al 8 de mayo de 2017).

2.-En la empresa existe una bolsa para la contratación temporal en la que está incluida la actora y por la comisión de selección y contratación (integrada por la empresa y por el comité ) se establecen unos criterios y pruebas para acceso de dicho personal a empleo fijo, que la actora no ha superado .

3.-Tras el cese acaecido el día 8 de mayo de 2017 se le ha ofertado otro contrato que han sido rehusado.

4.- la actora presentó reclamación previa el 16-3-17, siendo la demanda presentada el 18-4-17.

Y en los Fundamentos de derecho se razona por la magistrada de instancia que 'Su relación laboral se inició en virtud de un contrato temporal de obra o servicio determinado, que si bien no se ajusta a las previsiones del art 15 del ET , pues responde a necesidades estructurales de falta de personal, se dice que es para' agilizar la asistencia sanitaria en estos momentos ) ello no obstante se extendió en el tiempo casi cinco años , siendo cesada el ocho de marzo de 2017 , sin causa que lo justifique , suscribiendo un contrato de interinidad al día siguiente sin que se acredite la causa , ello no obstante y entendiéndose que la contratación devino en indefinida , la actora ha cesado el día 8 de mayo de 2017 y después ha rehusado una nueva contratación . La declaración que ahora se pretende es constitutiva y no se puede realizar el pronunciamiento que se solicita respecto de quien ha rehusado mantener viva la relación laboral , por lo que procede desestimar la demanda.'.

Sin embargo, en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación debe tenerse en cuenta la fecha de presentación de la Reclamación Previa y de la demanda, 16-3-17 y 18-4-17 respectivamente, y que la pretensión ejercitada es que se declare la relación laboral como fija e indefinida mantenida desde el 16 de septiembre de 2012 hasta el 8 de marzo de 2017, por obra o servicio determinado consistente en 'la cobertura del incremento de la programación del área de enfermería pruebas funcionales, para agilizar la asistencia sanitaria demandada en este momento', aunque con posterioridad fue contratada por interinidad desde 9-03-2017 a 8-05-2017, sin que conste contratación posterior.

SÉPTIMO.- En este sentido, la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1880/11 , declara, con razonamientos de aplicación al presente, que 'Así, como indicamos, se pretende por la parte actora un pronunciamiento judicial sobre una determinada relación ya extinguida cuando se presentó la reclamación previa y la demanda origen de las presentes actuaciones, mediante el ejercicio de una acción puramente declarativa, y como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de mayo de 1999 , aun cuando las acciones de naturaleza declarativa antes de la entrada en vigor del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, han sido tratadas con rigor restrictivo, si bien moderando la jurisprudencia la aplicación de la regla contenida en el artículo 71.4 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 , y que tal situación se modifica a partir de la entrada en vigor de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 y de la Sentencia del Tribunal Constitucional 71/1991 de 8 de abril , admitiendo los órganos judiciales con toda naturalidad esta clase de acciones, ello es siempre que exista un motivo o interés concreto y actual, cuya tutela sólo puede obtenerse de esta forma. Conforme a ello, no pueden plantearse al Juez cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, pues conforme constante jurisprudencia ha de ser rechazada la pretensión declarativa que tenga sólo un interés preventivo o cautelar, no efectivo ni actual. Por su parte la citada Sentencia del Tribunal Constitucional número 71/1991 dice que es necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no sólo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción, siendo por ello por lo que no pueden plantearse al Juez cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga evidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor; se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera litis, pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo. Como colofón, y sin ánimo exhaustivo, cabría retomar lo dictaminado por la sentencia anteriormente indicada de fecha 21.03.2007 , en la que en el asunto semejante al de autos se venía a concluir el encontrarse '... ante una acción declarativa desprovista de cualquier utilidad práctica y que no responde, conforme a lo ya razonado, a un conflicto real y actual entre las partes. Como dice nuestra sentencia de 6 de marzo de 2007, dictada en el recurso 4163/2005 , con cita de otras sentencias de esta Sala y del Tribunal Constitucional , no es posible el recurso a acciones meramente declarativas para plantear 'cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor, pues la actividad jurisdiccional en cuanta se ordena conceptualmente a la satisfacción de pretensiones fundadas en Derecho requiere siempre que exista un caso o controversia, una verdadera 'litis', sin que sea admisible 'solicitar del Juez una mera opinión o un consejo'. El demandante carece, por tanto, de acción para deducir un mera pretensión declarativa sobre un reconocimiento general del carácter laboral de una relación extinguida hace años ...'.

Igualmente, en cuanto a la falta de acción, como declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1507/14 , 2213/16 , 683/18 y 1552/18 'con reiteración viene declarando la doctrina judicial, como recogen entre otras las Sentencias de la Sala dictadas en Recurso de Suplicación nº 2231/2006 y 2.189/2008 , que si bien no puede ser cuestionada la posibilidad del ejercicio de acciones meramente declarativas en el orden jurisdiccional laboral ello ha de hacerse con suma cautela, pues como dijera la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20-3-1984 (RTC 1984,39) esa prevención viene impuesta por las especiales características del proceso laboral que convierten en no deseable ni útil el ejercicio de acciones meramente declarativas, por lo que tal doctrina judicial si bien admite la viabilidad de las acciones declarativas las ha circunscrito a los supuestos en los que el interés del demandante sólo puede cumplirse adecuadamente mediante tal modalidad de acciones y no cuando dicho interés pueda verse amparado a través de específica demanda de condena, lo que ocurrirá normalmente cuando las posibles consecuencias que se deriven de la pura acción declarativa sean de exclusivo contenido económico, pues deben evitarse resoluciones judiciales que siendo estimatorias no sean susceptibles de ejecución directa exigiendo nuevo proceso de acción de condena, sin que este carácter lo adquiera la declarativa por la ritual formula de estar y pasar, con los consiguientes efectos económicos, pues ello aparte de atentar a los principios de celeridad, inmediación, economía procesal, puede tener serios problemas de litisconsorcio pasivo necesario y atentar al principio constitucional de seguridad jurídica, lo que evidencia que se trata de una simple consulta al Tribunal o a lo sumo de una acción meramente cautelar, o, en mera hipótesis, obtener una declaración judicial que podría servir de base a reclamaciones ulteriores. Como dijera la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 18-5-1989 las acciones puramente declarativas, en el ámbito del proceso laboral no deben ejercitarse con autonomía o separadamente sino dentro del mismo proceso en que se ejerciten verdaderas acciones de condena dirigidas a la obtención de cantidades o prestaciones de la Seguridad Social en cuyo proceso como mero presupuesto o cuestión previa será resuelta la supuesta acción declarativa (si la relación es laboral o no, si la lesión determinante de la contingencia protegida derivó o no de accidente de trabajo o enfermedad profesional, etc), sin que tal resolución previa o meramente argumental tenga el valor constitutivo, o sea vinculante, para otros procesos en que se ejerciten acciones diferentes, aunque exijan también resolución de igual presupuesto'.

Y la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 980/18 declara que 'De igual manera, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21.04.2017 viene a indicar que '... la denominada 'falta de acción' no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas.

D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada' ...'. Y lo cierto es que aplicando tal doctrina al caso de autos es de apreciar tal denunciada falta de acción en la reclamación articulada en estos autos por la actora, cuando la regularidad y acomodo normativo de la fórmula contractual empleada por la demanda, a los efectos peticionados de catalogarla como fraudulenta ex artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , no puede ser objeto de examen ni resolución en el presente momento, máxime cuando la relación laboral habida entre las partes se desenvolvió a través de un único contrato de trabajo temporal extinguido más de 9 meses antes de la formulación de su demanda, careciendo por ello la pretensión de la demandante de una traducción real y efectiva en el presente procedimiento. '.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación concurre la falta de acción, toda vez que, como se ha dicho, por la parte actora se ejercita la acción meramente declarativa de que se declare la relación laboral como fija e indefinida, siendo así que estuvo vinculada mediante contrato de obra y servicio, cuya licitud discute, hasta el 8-03-2017, y si bien posteriormente el 9-03-2017 fue contratada mediante contrato de interinidad cesó en el mismo el 8-05-2017, sin que la actora reaccionara por despido contra el cese de 8-03-2017, ni aún contra el cese del 8-05-2017, sin que conste contratación posterior al 8-05-2017, lo que no aparece en los hechos probados de sentencia dictada el 27-06-2018 , ni se interese su revisión o modificación por la actora, por lo que no existió ulterior contratación, y por ello la actual acción declarativa carece de utilidad e interés actual, al no haber reclamado por despido, y ello aunque estuviera en situación no disponible.

Por todo ello, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

OCTAVO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Tarsila , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Málagade fecha 27 de junio de 2018 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Tarsila contra AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA COSTA DEL SOL sobre Derechos, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.