Sentencia SOCIAL Nº 510/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 315/2022 de 06 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.092.00.4-2021/0000141

Procedimiento Recurso de Suplicación 315/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 03 de Móstoles Despidos / Ceses en general 49/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 510/2022-C

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D./Dña. OFELIA RUIZ PONTONES

En Madrid a seis de junio de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 315/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. SUSANA MARIA MONREAL CASTOR en nombre y representación de DIRECCION000, contra la sentencia de fecha 24-01-2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de DIRECCION001 en sus autos número Despidos / Ceses en general 49/2021, seguidos a instancia de D./Dña. Enma frente a DIRECCION000, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Enma venía prestando servicios para la empresa

DIRECCION000 desde el 15-01-2013, con la

categoría profesional de Grupo 3, en el Centro de Trabajo de DIRECCION002, en el departamento de Fabricación-producción, con jornada reducida por cuidado de menor desde 2.018, a razón de 35 horas semanales, en turnos de 15 a 22 y de 8,30 a 15,15 horas, y con una retribución de 1.380,49 €, en jornada reducida, con prorrata de pagas extras, mientras que el salario a jornada completa debería ser de 1.582,74 €/mes o bien 52,76 €/día.

El/la trabajador/a no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

(Hecho conforme)

SEGUNDO.-La empresa presentó un Despido Colectivo ante la CAM, finalizando acuerdo entre la representación ad hoc y los sindicatos representantes, especificándose por parte de DIRECCION000 en la memoria de dicho ERE los criterios técnicos para la selección de los trabajadores afectados por el Despido colectivo, indicándose que serían los siguientes:

a) Criterio de antigüedad, expresando que las personas con mayor antigüedad sean las menos afectadas por el ERE.

b) Pertenencia al grupo Profesional, en este caso la empresa mezcla conceptos, pues habla de personal que este en el Departamento afectado por la extinción de las subastas en el SAS, (causa del Despido Colectivo) y pertenencia al grupo profesional, en este caso el Grupo 3.

c) Mantener la máxima capacidad de producción, con el fin de atender la demanda de los clientes actuales.

d) Capacidades individuales, entre ellas se mezclan criterios 'neutros', como la funcionalidad, el perfil profesional, las capacidades técnicas y la adaptación a los servicios asignados, especialización de tareas y expediente profesional.

(Folios 68-75 autos)

TERCERO.-Finalizado el periodo de consultas con ACUERDO el día 26 de Noviembre de 2.020, el mismo fue ratificado por amplia mayoría en asamblea de los trabajadores, celebrada el día 27.11.2020 en el Centro, que motivó la comunicación de extinción de los contratos de trabajo, individualizando el Despido Colectivo, mediante la comunicación a cada afectado/a.

(Hecho conforme)

CUARTO.-La empresa demandada DIRECCION000 comunicó a la demandante su despido mediante carta de fecha 30-11-20 y con efectos de ese mismo día, en virtud del citado expediente de regulación de empleo tramitado ante la Dirección General de Empleo, debiendo tenerse por reproducido íntegramente el contenido de dicha carta (Folios 6-7 de los autos), poniendo a disposición de la trabadora la indemnización legalmente establecida por un importe de 13.257,42 euros, así como el importe de la falta de preaviso de quince días por un importe de 625,35 euros.

(Folios 6-7 de los autos y no controvertido)

QUINTO.-La plantilla de la demandada con anterioridad al despido colectivo era de ciento setenta y cuatro (174) trabajadores.

La actora estaba adscrita al Departamento de fabricación, integrado por noventa y cuatro (94) trabajadores, de los cuales setenta y cuatro eran mujeres. De ellos cuarenta y uno (41 trabajadores, -34 mujeres y 7 hombres), resultaron afectados por el despido colectivo conforme a la relación de trabajadores del Anexo 1 del Preacuerdo.

(Hecho conforme y folios 131 reverso-134 autos)

QUINTO.-En el Departamento donde prestaba servicios la actora (Fabricación-

Producción), los trabajadores con el Grupo 3 (mismo grupo profesional que la actora), con menor antigüedad que ella y que no resultaron afectados por el ERE, continuando en la empresa, son los siguientes:

1) Rebeca, 1 .7.2014.

2) Rita 17.7.2017.

3) Rosaura. 5.10.201 5.

4) Sacramento. 1 .1 2.201 6.

5) Sofía 4.1 2.201 7.

6) Bárbara. 2.1 2018.

7) Belen. 22.9.2017.

8) Bernarda. 1 6.09.201 3

9) Candelaria 2.1 .2018.

10) Carmela. 21 .3.2017.

1 1) Victoriano. 1 .6.2014.

12) Claudia. 20.4.2019.

13) Consuelo. 01 .1 2.2016.

14) Covadonga. 1 0.9.201 3.

1 5) Jose Miguel. 1 1 .2.2014.

1 6) Dulce. 1 5.4.201 4.

17) Emilia. 1 1 .2.2104.

1 8) Jacinta. 21.3.2017.

(Hecho no controvertido y folios 131 reverso-134 autos)

SEXTO.-Con fecha 30-09-2021 fue dictada sentencia por la Sección 3ª del TSJ de Madrid en el recurso de suplicación Nº 419/21 en la que se resuelve un despido impugnado

mismos motivos que el que aquí nos ocupa formulado por una trabajadora compañera de la demandante del mismo departamento de Fabricación, por la cual se declara su despido nulo, debiendo tenerse íntegramente por reproducido el contenido de dicha sentencia obrante a los folios 53-59 de los autos.

SEXTO.- Enma presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, con anterioridad a la presentación de su demanda.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMANDOla demanda de despido interpuesta por Enma contra la empresa DIRECCION000, DEBO DECLARARY DECLARO NULOel despido objetivo de la demandante efectuado el 30-11- 20,CONDENANDOa la empresa demandada a la inmediata readmisión de la demandante en su puesto en las mismas condiciones con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 45,39 euros/día, debiendo reintegrar Enma la indemnización percibida una vez firme este sentencia.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DIRECCION000, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/03/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19/05/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia explica su razón decisoria en el FD 3º que dice: " TERCERO.-Idéntica cuestión a la aquí debatida ha sido resuelta por el TSJ Madrid (Social), sec. 3ª, en su sentencia nº 591/2021 de fecha 30-09-2021, rec. 419/2021 , dictada precisamente en relación a otra trabajadora de la misma empresa demandada, cuyo despido dimana del mismo ERE y siendo los motivos esgrimidos por dicha demandante compañera de Enma precisamente en el mismo Departamento de Fabricación idénticos a los que en el presente caso se pretenden hacer valer respecto de la vulneración por parte de la empresa de los criterios de selección para la afectación del ERE establecidos en su memoria técnica, motivo por el cual a la vista de dicha igualdad sustancial entre las cuestiones objeto de análisis, no solo por razones de seguridad jurídica, sino incluso por imponerlo así el efecto material positivo de la cosa juzgada previsto en el art. 222.4 LEC , es preciso partir de los hechos que en dicha sentencia se declaran probados, al ser antecedente lógico de lo que aquí se juzga, motivo por el cual se declaran expresamente probados aquí los mismos hechos que en dicha sentencia, que además resultan también, por un lado de la falta de oposición a los de la demanda por parte de la empresa, y por otro lado de la documental aportada por ambas partes en el acto del juicio.

Por tanto, no siendo controvertidos los hechos, siendo el primero de los criterios previstos en la memoria de dicho ERE para la selección de los trabajadores afectados el de la antigüedad, y no siendo tampoco controvertido, como se recoge en el Hecho Cuarto de los declarados probados en esta resolución, que en el mismo Departamento de Fabricación en el que estaba la hoy demanante había nada menos que 18 trabajadores con menor antigüedad que ella, es evidente que no se han seguido por la empresa demandada dichos criterios, no constando en la carta de despido de la demandante razón objetiva alguna en la cual la empresa justifique su elección en lugar de alguno de los citados trabajadores con

menos antigüedad, y por ello, como se sostiene en la citada sentencia del TSJ de Madrid y

se comparte íntegramente, la elección de la demandante resulta arbitraria y contraria a los criterios pactados con los representantes de los trabajadores, correspondiendo a la demandada la carga de probar que los ha aplicado y no lo ha hecho, teniéndose por reproducitos los argumentos expuestos en dicha sentencia, y en consecuencia, ello obliga a estimar la demanda con los efectos que a continuación se indican

SEGUNDO:Se alza en suplicación la demandada por el art. 193 c) alegando la infracción del art. 20, 51.2, 51.7 y 53.1, 62 y 68 del ET, RD 1483/2012, 37 de la CE y Ley 3/2012 por entender procedente el acto extintivo.

El debate litigioso ya lo ha resuelto la sentencia nº 591/2021-C de 30/09/2021 de esta Sección 3ª del Tribunal que en su fundamentación dice: " PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la modificación del hecho probado séptimo como sigue:

'La plantilla de la demandada con anterioridad al despido colectivo era de ciento setenta y cuatro (174) trabajadores. En el Informe de Criterios Técnicos para la designación de los trabajadores afectados del Departamento de Fabricación, la empresa propuso la aplicación de los siguientes criterios:

a) Criterio de antigüedad: Un primer criterio a tener en cuenta de cara a seleccionar al personal afectado al ERE, es que las personas con mayor antigüedad sean las menos afectadas por el ERE. Por ello el personal con menor antigüedad será en principio seleccionado

b) Pertenencia al grupo profesional, la pertenencia al departamento que más ha visto incrementada la plantilla durante la subasta y cuyos contratos de trabajo a partir de 2012, están ligados a ella.

c) Mantener la máxima capacidad de producción, con el fin de atender la demanda de los clientes actuales.

d) Capacidades individuales de aptitud, criterios como la funcionalidad, el perfil profesional, las capacidades técnicas y la adaptación a los servicios asignados, especialización de tareas y expediente profesional, polivalencia, productividad individual con la máquina y pertenencia al grupo profesional adscrito a la bajada de demanda y /o producción.

Las personas de dicho departamento finalmente afectadas estaban todos ellos incluidos en los listados de los Criterios Técnicos, salvo dos (2) trabajadoras con antigüedades de 02-01-18 y 21-03-17.'

Para lo que se remite a los documentos obrantes en los folios 82 y 122 de los autos de los que se desprenden los extremos que se quieren incorporar y que se admiten.

Solicita asimismo que se añada al hecho probado octavo lo siguiente:

'En el citado departamento, de los 94 trabajadores existentes, los relacionados a continuación tienen menor antigüedad que la actora y no han sido afectados por el despido colectivo:

1) Yolanda 29.03.2019

2) DIRECCION003 01.07.2014

3) DIRECCION004 03.02.2016

4) Rita 17.07.2017

5) Ángeles 05.10.2015

6) Sacramento 01.12.2016

7) Sofía 04.12.2017

8) Isaac 23.10.2017

9) Jenaro 31.05.2019

10) Bárbara 02.10.2018

11) Marcial 21.03.2017

12) Belen 22.09.2017

13) Bernarda 16.09.2013

14) Lidia 02.01.2018

15) Marcelina 06.02.2017

16) Carmela 21.03.2017

17) Candelaria 20.04.2019

18) Penélope 19.02.2018

19) Victoriano 01.06.2014

20) Claudia 02.04.2019

21) Conrado 29.03.2019

22) Consuelo 01.12.2016

23) Covadonga 10.09.2013

24) Jose Miguel 11.02.2014

25) Dulce 15.04.2014

26) Emilia 11.02.2014

27) Gustavo 01.12.2016

28) Ildefonso 24.09.2018

Remitiéndose al efecto a los folios 88 a 92 donde figura el dato, admitiéndose la modificación.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la actora la infracción de los artículos 55.5 , 51.2 y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores y la aplicación indebida de los artículos 3.1.e ) y 12.1 del Real Decreto 1483/2012 , señalando que lo que se pretende es comprobar si la empresa ha seguido y aplicado correctamente los criterios que ella misma fijó en la documentación inicial aportada, para la designación de los trabajadores afectados y la juzgadora a quo en el fundamento de derecho tercero se refiere a dos listados uno en función de criterio de antigüedad y también de criterios individuales que indica que no están desarrollados con amplitud y precisión y sin embargo entiende que se suple esa falta con los listados de los trabajadores afectados, con lo que muestra su disconformidad, porque los criterios se fijaron por orden en la antigüedad, la adscripción al departamento, la capacidad de producción y finalmente criterios abiertos o genéricos de carácter individual, siendo lo relevante que no se ha seguido el criterio básico de la antigüedad en la empresa y en el departamento y tampoco que la recurrente ha prestado servicios en acondicionamiento primario y secundario, por lo que se acredita la funcionalidad y además estaba siendo formada en una nueva máquina, por lo que se han incumplido los tres criterios funcionales y únicamente se basa en el cuarto que no está desarrollado, concluyendo que fijar criterios abiertos no exime a la empresa de acreditar las causas de su inclusión, por lo que considera que el despido es nulo, remitiéndose a la jurisprudencia y doctrina que cita.

TERCERO.-Por la empresa se pone de manifiesto en su escrito de impugnación que la extinción del contrato de la actora solo obedece a la ejecución de un despido colectivo finalizado con acuerdo, considerando que al cuestionarse su deficiente aplicación habría que haber llamado al proceso a los trabajadores que han sido beneficiados por la postergación de los criterios fijados. Alega que la mayoría de la plantilla son mujeres de las cuales un alto porcentaje madres, habiendo otras en el mismo departamento de la actora con jornada reducida que siguen trabajando, por lo que no se vulnera el derecho de la trabajadora a ese permiso estando su despido motivado exclusivamente en los criterios de selección tenidos en cuenta y que nadie impugnó en ninguna de las actas del periodo de consultas. Asimismo señala que en la aplicación individualizada de los criterios de selección se debe de hacer un juicio comparativo de contraste con los no afectados para fiscalizar que la decisión de la empresa no es ajustada y la prueba le corresponde a la parte actora, remitiéndose a la jurisprudencia que reconoce la libertad de elección de la empresa.

CUARTO.-No puede atenderse la extemporánea alegación de la empresa respecto de la ampliación de la demanda frente a los trabajadores no afectados por el ERE, que, en su caso, debió plantear a la juzgadora a quo en el acto del juicio, sin que además se alegue en la demanda la preferencia respecto de concretos trabajadores, sino la no aplicación de los criterios establecidos para la inclusión de la actora en el despido colectivo.

QUINTO.-La resolución impugnada declara la procedencia del despido sobre la base de que, aunque las capacidades individuales, con referencia a aptitudes, polivalencia, productividad individual con la máquina y pertenencia al grupo profesional no estén desarrollados con amplitud y precisión se suplía esta falta de concreción con los listados de trabajadores afectados, entregados y conocidos por la representación social, estando en concreto la demandante incluida en ambos listados.

Esta sección de Sala se ha pronunciado en la resolución a la que alude la recurrente 18-12-2018, nº 878/2018, rec. 218/2018, en su supuesto análogo al presente, como sigue:

'SEXTO. - Sentado lo anterior debe examinarse si los criterios de selección que se aplicaron en el ERE y si los que figuran en la carta - y los que la sentencia de instancia examina- se han aplicado por la empresa para despedir al actor y lo han sido correctamente y qué es en realidad la razón en la que la recurrente se apoya para impugnar la sentencia de instancia.

A este respecto, lo primero que debemos resaltar a partir de la revisión del relato fáctico que se ha realizado, es que en el Acta de finalización del periodo de consultas de 29 de abril de 2016 se acuerda finalmente la amortización de 380 puestos de trabajo en el centro corporativo -inicialmente estaban previstos 460- y se fijan también los criterios definitivos -se modifican los iniciales-, recogiendo como primer criterio el de la adscripción voluntaria y a continuación y en defecto de afectación voluntaria se recogen los siguientes criterios de selección ' Empleados adscritos al centro corporativo donde se produce ajuste y redimensionamiento como consecuencia de : la simplificación, reducción y abandono de estructuras y actividades; la simplificación y digitalización de procesos; la reordenación, supresión y/o unificación de funciones que evitan duplicidades dentro y entre distintas divisiones, unidades o departamentos; empleados asignados a proyectos que se abandonan o finalizan; menor valoración en la evaluación del desempeño frente a otros dentro de su centro de trabajo, unidad o departamento; menor polivalencia funciona para realizar tareas en otras áreas o actividades de la entidad'

(...)

b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental-que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LEC ]'.' .

En el supuesto de autos el juez de instancia sostiene que se habrían acreditado los mismos y destaca: '... a la vista de los criterios plasmados en el citado acuerdo alcanzado en el despido colectivo y la prueba practicada, cabe concluir que el DIRECCION005. ha respetado los criterios de selección previstos en el apartado II letra b, acreditando con la documental aportada que el actor estaba adscrito al centro corporativo en el que iban a practicarse la mayoría de las extinciones de contratos de trabajo, 380, concurriendo las causas organizativas y productivas, y que además el actor había obtenido la menor puntuación en las evaluaciones de los años 2013 a 2015 en el Área de Planificación y Control donde prestaba servicios, hecho corroborado por los documentos número 19 a 22 y por la testifical de su superior jerárquico, Don Mateo , el cual detalló lo que sucedió en el Área de Planificación y Control en cuanto a la supresión de algunas funciones, otros se automatizaban, o no se hacían,...

Finalmente añadir, que conforme al acuerdo alcanzado en el despido colectivo, el actor no se encontraba entre los trabajadores excluidos del ámbito del despido colectivo, acuerdo III.' , pero en esa valoración entendemos que no hay elementos para concluir que el actor tenga una menor polivalencia funcional para realizar tareas en otras áreas o actividades de la entidad que otros empleados, pues no refleja en el relato fáctico ningún elemento que permita alcanzar tal conclusión y respecto a la menor valoración en la evaluación de desempeño frente a otros dentro de su centro de trabajo, unidad o departamento si ya se ha destacado que no es necesario que en la comunicación individual se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC al trabajador, lo que en modo alguno entendemos justificado es que la empresa voluntariamente recoja cuales son los criterios que ha aplicado al trabajador y en el acto del juicio añada otros distintos que no figuraban en la comunicación, pues ello atentaría contra la buena fe, por todo lo cual entendemos que tampoco se habría incluido correctamente al demandante en el ERE.

Finalmente, y para finalizar los argumentos que obligan para considerar que no es correcta la inclusión del actor en el ERE, debemos indicar que el actor tenía una reducción de guarda por hijo menor y la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2015 (Recurso: 104/2014 ) señala que 'Nuestro ordenamiento otorga idéntica protección, en orden a la calificación del despido, a la situación de embarazo que al periodo en el que el trabajador está disfrutando de reducción de jornada por cuidado de un menor, regulado en el artículo 37.5 ET , por lo que la jurisprudencia referente a los supuestos de despido de la trabajadora embarazada, es plenamente aplicable al despido del trabajador que disfruta de la reducción de jornada contemplada en el artículo 37.5 ET .' , y en la dictada el 20 de julio de 2018 (Recurso: 2708/2016) se dice: '...La sentencia, siguiendo la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales, STC 92/2008, de 21 de julio , ha proclamado que el artículo 55.5 b) ET establece una garantía objetiva y automática a favor de la mujer embarazada, por lo que su despido nunca puede ser calificado de improcedente, sino que dará lugar a la declaración de procedencia o de nulidad, sin necesidad, en este caso, de que medie móvil discriminatorio o de que el empleador conozca el estado de gestación, entre otras, STS de 17 de octubre de 2008, recurso 1957/2007 ; 15 de enero de 2009, recurso 1758/2008 ; 17 de marzo de 2009, recurso 2251/2008 ; 13 de abril de 2009, recurso 2351/2008 ; 30 de abril de 2009, recurso 2428/2008 y 6 de mayo de 2009, recurso 2063/2008 . Continúa razonando que en el supuesto examinado es exigible que el empresario concrete los criterios tenidos en cuenta para la determinación de los trabajadores afectados por el despido, no siendo suficiente una mera relación nominal, ya que entre los mismos se encuentra la actora, que tenía reducida la jornada de trabajo por cuidado de un hijo y se encontraba embarazada en el momento del despido, por lo que ha de atenderse al derecho a la no discriminación por razón de sexo, proclamada en el artículo 14 de la Constitución para resolver la cuestión planteada. Concluye poniendo de relieve que a la parte demandada incumbe la carga de probar que su actuación obedece a causas reales y objetivas, absolutamente extrañas a la vulneración de derechos fundamentales ( STC 111/2003, de 15 de junio ), por lo que el demandado debió acreditar que la decisión extintiva era idónea, razonable y proporcionada, debiendo justificar qué criterio había seguido para la extinción del contrato de la actora, cuál era el motivo de que se prescindiera de su puesto de trabajo, teniendo en cuenta la incidencia de las causas económicas en la supresión del mismo.' . Como se comprueba el Tribunal Supremo recoge una excepción al principio de que en la comunicación individual se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC al trabajador, que es que los empleados afectados tengan tenía reducida la jornada de trabajo por cuidado de un hijo o las trabajadoras se encuentren embarazadas, en cuyo caso se debe justificar qué criterio había seguido para la extinción del contrato, por todo lo cual debemos concluir que el cese del actor no es procedente y como tenía reducida la jornada de trabajo por cuidado de un hijo se debe calificar de nulo y entendemos además que el despido obedeció realmente a que el actor había solicitado la reducción de jornada por guarda de hijo menor porque fue incluido en el ERE cuando ya estaban cubiertas sobradamente todas las plazas que estaban previstas mediante la adscripción voluntaria, es más tan solo se adscribió a un trabajador de forma forzosa y ese fue el demandante, por lo que también por este motivo procede declarar la nulidad del despido condenando a la empresa a abonar los salarios de tramitación, que se calcularan teniendo en cuenta el salario fijo anual por importe de 51.804 , 23 euros; 6.507 euros en concepto de retribución variable correspondiente al año 2015; 235, 71 euros en concepto de bolsa de vacaciones percibida en 2015; 137, 08 R.E. seguro de vida y; 124, 25 R.E. seguro de fallecimiento.'

SEXTO.-Partiendo de la doctrina transcrita, hemos de estar a los hechos que en esencia quedan acreditados:

1º) Los criterios para la inclusión de los trabajadores en el ERE eran los siguientes:

a) en primer lugar la antigüedad, seleccionándose en principio al personal con menos antigüedad

b) en segundo lugar la pertenencia al departamento que más ha visto incrementada la plantilla durante la subasta y cuyos contratos a partir de 2012 están ligados a ella.

c) el tercero criterio era el mantenimiento de la máxima capacidad de producción

d) y el último las capacidades individuales, funcionalidad, perfil profesional, capacidades técnicas y adaptación a los servicios asignados, especialización de tareas y expediente.

2º) La antigüedad de la actora es de 15 de enero de 2013

3º) La trabajadora estaba adscrita al departamento de fabricación, integrado por 94 trabajadores

4º) En dicho departamento quedaron incluidos en el ERE 41 y permanecen en el mismo 53, 28 de los cuales son más modernos que la actora.

5º) En la carta de despido no se hace alusión alguna a la capacidad individual y técnica, funcionalidad, perfil profesional, adaptación a los servicios asignados, especialización de tareas y expediente de la actora.

Por tanto hemos de examinar si consta la aplicación de los criterios señaladas a la extinción del contrato de la trabajadora, debiéndose negar que se siguiera el esencial que era el de la antigüedad, dado que permanecen en su mismo departamento nada menos que 28 trabajadores más modernos que ella, sin que por la empresa se indique en la comunicación de despido por qué fue seleccionada ni se haya acreditado circunstancia alguna por lo que dar a todos estos trabajadores preferencia frente a la actora.

También hemos de negar que se haya tenido en cuenta el segundo criterio ya que viene condicionado por el primero y si se decidió que continuaran esos 28 trabajadores, es evidente que no había necesidad de extinguir el contrato de la actora en ese departamento cuando podía elegirse a cualquier de los menos antiguos.

Tampoco se ha aplicado el tercer criterio porque las necesidades de producción hubieran quedado igualmente cubiertas si se hubiera extinguido el contrato de otro trabajador más moderno de su departamento.

Y, por último no hay alusión alguna en la carta ni consta dato alguno para colegir que los criterios genéricos señalados en último lugar se cumplieran en alguna medida, debiéndose resaltar que éstos son evidentemente subsidiarios y aplicables solo en el caso de igualdad en los anteriores, así si había varios trabajadores del mismo departamento y con la misma antigüedad la empresa podía, lógicamente, incluir al que, sobre la base de dichos criterios considerase más adecuado, siempre que pudieran objetivarse de alguna manera, lo que aquí no consta, debiendo resaltarse que no corresponde a la actora acreditar que su inclusión no es conforme a los criterios pactados con los representantes de los trabajadores, sino que por el contrario es la empresa quien tiene la carga de probar que los ha aplicado y no lo ha hecho.

En corolario la inclusión de la actora en el ERE resulta arbitraria y alejada de los criterios establecidos y aprobados en el mismo y a mayor abundamiento, pese a que la empresa en el periodo de consultas se comprometió a valorar la exclusión de las personas con reducción de jornada por cuidado de hijos del listado de trabajadores forzosos, teniéndola la actora, es evidente que hizo caso omiso de ello, sin expresar en la comunicación extintiva los motivos por lo que, concurriendo esta circunstancia, era despedida.

SÉPTIMO.-Por tanto el despido de la actora sería improcedente de no concurrir el supuesto prevenido en el artículo 53.4.b) del Estatuto de los Trabajadores , de estar la trabajadora disfrutando la reducción de jornada establecida en el artículo 37.6 del mismo cuerpo legal , por lo que el despido es nulo por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 55.6 de la repetida norma, procede su readmisión inmediata con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 52,65 euros diarios."

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. SUSANA MARIA MONREAL CASTOR en nombre y representación de DIRECCION000, contra la sentencia de fecha 24-01-2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de DIRECCION001 en sus autos número Despidos / Ceses en general 49/2021, seguidos a instancia de D./Dña. Enma frente a DIRECCION000, en reclamación por Despido, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte que impugnó el recurso, en cuantía de 600 Euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828- 0000-00-0315-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000- 00-0315-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.